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NOME DO ALUNO: GABRIELA BRUGALLI MÜLLER

CURSO: ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL TURNO: NOITE

TÍTULO: ALIENAÇÃO PARENTAL NAS FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS

TIPO DE TRABALHO

( ) Monografia de Final de Curso Professor Orientador:

( X ) Paper de Disciplina/Módulo Disciplina/Módulo: DIREITO CIVIL

( ) Projeto de Pesquisa

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INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO CULTURALCURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL

GABRIELA BRUGALLI MÜLLER

ALIENAÇÃO PARENTAL NAS FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS

PORTO ALEGRE

2012

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GABRIELA BRUGALLI MÜLLER

ALIENAÇÃO PARENTAL NAS FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS

Trabalho apresentado como requisito para a aprovação no módulo de Direito Civil do Curso de Especialização em Direito Civil e Processual Civil pelo Instituto de Desenvolvimento Cultural – IDC.

Porto Alegre

2012

RESUMO

A dignidade da pessoa humana, prevista na Constituição Federal1 como um

dos fundamentos da República Federativa do Brasil, é premissa maior cujo sentido

engloba todos os demais princípios constitucionais – como liberdade e igualdade –

os quais sustentam o ordenamento jurídico. Com o Direito de Família não poderia

ser diferente, já que o seio familiar é a base da sociedade, lugar onde as pessoas se

desenvolvem e buscam o ideal da realização plena que é a felicidade. E diante do

princípio da dignidade, o conceito de família mudou com a sociedade no decorrer do

tempo. No compasso dessas transformações vieram institutos como o divórcio, a

guarda compartilhada a adoção por casais homossexuais, os reconhecimentos de

parentalidade e a família que antes tinha constituição exclusivamente patriarcal, hoje

possui as mais diversificadas formações. É dentro desse contexto que precisa ser

estudada a síndrome da alienação parental, forma de abuso emocional perpetrado

por genitores, muitas vezes, portadores de psicopatias. Objetiva-se alertar para a

gravidade da alienação, suas consequências ao filho alienado e ao grupo familiar,

bem como conscientizar para as possíveis medidas judiciais, que se verificam como

imprescindíveis à cessação do abuso e à viabilização do tratamento dos vitimados.

Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana. Família contemporânea.

Alienação parental. Psicopatia. Poder Judiciário.

1 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)III - a dignidade da pessoa humana; (...)

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO............................................................................................................6

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA..........................................7

1.1 O CONCEITO DE FAMILIA EM SUA ORIGEM E NO BRASIL......................7

1.2 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA. . .15

1.2.3 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana..............................................15

1.2.4 Princípio da Afetividade.............................................................................18

1.2.5 Princípio da Liberdade...............................................................................19

1.2.6 Princípio da Igualdade ou Não Discriminação...........................................20

1.2.7 Princípio da Solidariedade Familiar...........................................................22

1.2.8 Princípio do Pluralismo das Formas de Família........................................23

1.2.9 Princípio da Proteção Integral às Crianças, Adolescentes e Idosos.........23

1.2.10 Princípio da Intervenção Mínima.............................................................25

1.3 NOVAS FORMAS DE ENTIDADE FAMILIAR...............................................25

2 A ALIENAÇÃO PARENTAL NAS FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS...............29

2.1 CONCEITUAÇÃO DA SÍNDROME................................................................29

2.2 MOMENTO DE ECLOSÃO E OUTROS ASPECTOS DA ALIENAÇÃO

PARENTAL............................................................................................................34

2.3 IDENTIFICAÇÃO, FORMAS DE TRATAMENTO E MEDIDAS JUDICIAIS

POSSÍVEIS...........................................................................................................37

CONCLUSÃO...........................................................................................................44

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................46

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INTRODUÇÃO

No cenário das demandas judiciais da atualidade, tornam-se cada vez mais

frequentes processos onde as partes alegam a ocorrência de alienação parental, ou

ainda onde o representante do Ministério Público ou o próprio magistrado identificam

a possibilidade de estar-se diante de um caso marcado pela patologia. O

aparecimento desse problema no seio da família contemporânea, tão fortemente

pautada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, intriga aos operadores do

direito e choca a sociedade.

A gama de danosas consequências passíveis de serem causadas à psique

doa filhos alienados não somente na infância, mas em sua vida adulta, justifica o

estudo profundo do que concerne, de como se pode identificar e tratar os casos em

que se encontra presente a síndrome da alienação parental.

Verifica-se necessário, além do conhecimento específico do assunto,

visualizar-se qual o papel do Poder Judiciário no combate à alienação parental. A Lei

nº. 12.318, promulgada em 26 de agosto de 2010 aniversaria seus dois anos e ainda

não conseguimos trazer para a realidade do processo quais são as medidas judiciais

mais eficazes para fazer cessar os atos de abuso do poder familiar. A proteção

integral á criança e ao adolescente, com a garantia da convivência familiar saudável,

mesmo quando o casal não mais funciona como marido e mulher, é direito

fundamental e como tal precisa ser respeitado.

Se a busca de cada indivíduo dentro da família atual é pela felicidade, cabe

questionar: de que forma poderia um filho ser feliz enquanto criado por um

alienador? Como seria possível ser feliz sentindo-se obrigado a sufocar o sentimento

de amor que naturalmente possuímos por nossos pais? As perguntas chocam.

Simplesmente porque não há como ser feliz em um ambiente familiar patológico. A

saúde psíquica dos filhos de pais divorciados não pode ser negligenciada, razão

pela qual os profissionais do Direito de Família precisam estar habilitados para

obrarem no combate à perversa síndrome da alienação parental, motivação que

nutriu o desenvolvimento do presente trabalho.

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1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DE FAMÍLIA

1.1 O CONCEITO DE FAMILIA EM SUA ORIGEM E NO BRASIL

A família, instituição base de toda e qualquer sociedade, possui tanta

importância que merece proteção do Estado, o que doutrina e coletividade

concordam de forma unânime.

Conforme assevera a psicanalista francesa Elisabeth Roudinesco2, por ser

“a família o único valor seguro na atualidade, ninguém quer renunciar a ela”. Isto é,

ela ainda é muito amada, sonhada e desejada por todos, sejam homens, mulheres,

adolescentes ou crianças, como instrumento de realização pessoal.

No entanto, na Grécia e em Roma, quando dos primórdios de sua formação

conhecida e época em que inexistiam normas jurídicas para tutelá-la, a família era

dominada pelos poderes político e religioso. Configurava nada menos que um

instituto organizador e protetor da propriedade.

Além disso, a família era a fonte provedora de recursos humanos com os

quais se formavam as comunidades e seus exércitos. Assim, em seu seio cumpria-

se todo o ciclo econômico que iniciava com a produção e findava com o consumo de

bens. Explanando melhor esse período histórico que retrata a origem da entidade

familiar, Moacir César Pena Júnior refere que3:

Na Antiguidade, a família possuía simultaneamente base religiosa e política, sendo formada por um grupo de pessoas, onde prevaleciam os interesses da instituição familiar. (...) Observa-se que na Grécia Antiga, desde o primeiro momento, a criança espartíata era educada para viver em função do Estado e, desde que fosse tida como saudável ficava sob a supervisão do governo, sendo os meninos afastados de suas famílias ao completarem sete anos. (...)

A família grega era orientada pelo pai, que funcionava como um sacerdote. Todas as regras, inclusive religiosas, eram fixadas em âmbito doméstico. Os cultos eram realizados pelo pai na própria casa, e não em templos. Cada família possuía deuses particulares, que eram seus ancestrais mortos e que a protegiam. Em todo o lar havia um altar onde o dono da casa era obrigado a manter o fogo aceso para que sua casa e sua família gozassem dessa proteção. A religião era o fundamento que mantinha unida a família grega daquela época, pouco importando os laços consanguíneos ou afetivos.

2 ROUDINESCO, Elisabeth. A família em desordem. Tradução André Telles. Rio de Janeiro: Zahar, 2003, p. 198. 3 PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 18.

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Nesse contexto, com o casamento, única maneira aceita para que se

formasse uma família, até então muito focada no objetivo da procriação, a mulher

mudava da casa paterna para o novo lar, onde passava a cultuar os deuses

antepassados do marido. Era como se ela mudasse de religião, abandonando sua

família de origem para tornar-se parte da família do marido.

Segundo Pena Júnior, a família romana também fora marcada pela

poderosa figura do patriarca e tudo e todos giravam sob o seu comando, que era

absoluto. “Na família romana, o filho é estranho à família de origem da mãe. Da

própria mãe ele só é parente porque ela se acha sob o poder do pai”4. Assim,

evidente que para a constituição daqueles clãs não eram levados em conta os laços

de afeto tão fortemente presentes nas famílias da atualidade.

Essa estrutura patriarcal permaneceu por longos tempos, persistindo mesmo

com o início da era industrial, como ressalta César Fiúza5. No entanto, o homem não

mais exercia a liderança absoluta no lar. O papel da mulher tornou-se pouco a pouco

cada vez mais ativo e importante para a família. O sustento do lar passou a ser

provido por ambos os cônjuges e os papéis começaram a se revezar. Como refere

Fiúza, ora tinha voz de comando o homem, ora a mulher, dependendo do assunto e

do momento6.

Logo após as grandes guerras mundiais, as mulheres, por vezes viúvas, ou

sozinhas por muito tempo, sem notícias dos maridos, viram-se obrigadas a adentrar

no mercado de trabalho em busca de um salário que pudesse sustentar seus filhos.

Em relação a esse período histórico, como refere Liliana Carneiro de Miranda, as

mulheres passaram a experimentar um tipo de postura mais ativa perante a família7:

Durante a guerra, as mulheres foram chefes de família, condutoras de bondes, operárias de fábricas de munição, auxiliares do exército. Adquiriram mobilidade, mudaram os trajes para roupas mais confortáveis, adquiriram, principalmente, confianças em si próprias.

Posteriormente, a chamada revolução sexual ocorrida entre os anos de 1960

e 1970 com a comercialização da pílula anticoncepcional e outros métodos

contraceptivos, houve um avanço ainda maior na emancipação feminina. Embora

em atitude precursora para a época, a corajosa mulher passou a não apenas ocupar

4 Idem, p. 19.5 FIÚZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 8. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 893.6 Idem. Ibidem.7 MIRANDA, Liliana Carneiro de. A Percepção da Mulher No Mercado de Trabalho: Emprego, Carreira ou Vocação. Disponível em: < http://www.ibmecrj.br/sub/RJ/files/ADM_lilianamiranda_set.pdf>. Acesso em: 23 jul. 2012.

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o mercado de trabalho, como pôde dispor da própria imagem e corpo livremente,

assim como o faziam apenas os homens até então.

Outro ponto importante advindo da emancipação da mulher foi a

necessidade de transpor à antiga norma do casamento civil, que era indissolúvel.

Nesse sentido, segundo Maria Berenice Dias8: “o surgimento dos novos paradigmas

da família - quer pela emancipação da mulher, quer pelo surgimento dos métodos

contraceptivos e pela evolução da engenharia genética – dissociaram os conceitos

de casamento, sexo e reprodução”. Todos esses aspectos levaram à dissolubilidade

do vínculo do casamento, antes apenas aceito como eterno. Assim, no Brasil, com a

entrada em vigor da Lei do Divórcio (Lei nº. 6.515 de 1977), o casamento civil

perdeu a característica engessada de união definitiva.

É possível verificar-se que a constante e inevitável modernização do Direito

de Família e de seus conceitos é oriunda do fato de o Direito ser uma ciência Social

e, como tal, necessitar acompanhar as mudanças da sociedade. Também nessa

linha de pensamento, pondera Sílvio de Salvo Venosa:

Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteram no curso dos tempos. Neste alvorecer de mais de um século, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora não necessariamente urbana, cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e define uma modalidade conceitual de família bastante distante das civilizações do passado.

Após o advento da Constituição Federal de 1988 é que as mudanças mais

significativas apareceram no âmbito das famílias brasileiras. Como afirmou Zeno

Veloso referindo-se ao artigo 2269, “em um único dispositivo, a Constituição

8 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 30. 9 Constituição Federal. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

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espancou séculos de hipocrisia e preconceito”10. O reconhecimento da união estável

entre homem e mulher como entidade familiar, no parágrafo terceiro do mencionado

artigo, foi uma grande inovação que consagrou as muitas situações fáticas já

existentes no âmbito das famílias. Dito reconhecimento foi adotado posteriormente

pelo Código Civil de 2002, no artigo 1.72311, em consonância com a lei maior.

Imprescindível foi, ainda, o reconhecimento das famílias monoparentais, no

parágrafo quarto do mesmo dispositivo constitucional, que passou a tratar com

igualdade aquelas famílias formadas por pais ou mães solteiros, divorciados ou

viúvos e sua prole. Com isso, rompeu-se com a arcaica visão patriarcal da família

brasileira.

Por seu turno, o parágrafo sexto do artigo 226, que originariamente

determinou a possibilidade da separação judicial e do divórcio - decorrido o prazo de

um ano da separação judicial ou dois anos da separação de fato – representou

grande progresso eis que pôs fim à indissolubilidade do casamento. Mais avanço

houve quando da recente modificação do mesmo parágrafo, pela Emenda

Constitucional nº. 66 de 13 de julho de 2010, que trouxe a tão esperada figura do

divórcio como único e direto meio de dissolução do casamento civil.

Embora o assunto ainda gere certa polêmica na doutrina, a emenda

objetivou simplificar a extinção do casamento por meio de uma figura única, isto é, o

divórcio, e por isso, extinguiu a antiga separação judicial. Assim o fazendo, a EC nº.

66 eliminou também os antigos prazos que os cônjuges eram obrigados a esperar

para oficializar judicialmente a falência de sua relação, permanecendo impedidos

pelo Estado de casar novamente nesse interregno.

A emenda do divórcio representa a constante evolução do direito de família

e foi marco no que concerne ao respeito por parte do Estado à liberdade individual

do cidadão, que hoje pode migrar de um relacionamento findo para outro, sem estar

obrigado a esperar por prazos, em busca da própria felicidade.

Ainda quanto às inovações contidas na Constituição Federal de 1988, o

parágrafo sétimo do artigo 226 dispôs como livre o planejamento familiar enquanto

direito do casal, que deve ter por base os princípios da paternidade responsável e da

dignidade da pessoa humana.

10 VELOSO, Zeno. Homossexualidade e Direito. Jornal O Liberal. Belém do Pará. 22 maio 1999, p. 3.11 ACQUAVIVA, Marcos Claudio. Vademecum Universitário de Direito. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2006. p. 242.

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Contudo, trazendo o dispositivo legal à realidade brasileira, Pena Júnior

assevera que “é necessário muita responsabilidade por parte dos casais e que o

Estado contribua por intermédio de campanhas educativas e esclarecedoras,

ajudando a conscientizá-los da necessidade de adaptações à realidade de cada

um”12. Por sua vez, o parágrafo oitavo do mencionado artigo dispôs sobre a proteção

de cada individuo pertencente ao grupo familiar, responsabilizando-se pela criação

de mecanismos que coíbam a violência no âmbito doméstico.

E no mesmo contexto inovador trazido pela Carta de 88 seguiram-se as

mudanças de paradigmas no âmbito do direito de família. Exemplo disso e

imprescindível de citar-se, é o recente e histórico reconhecimento pelo Superior

Tribunal Federal da união estável de casais homossexuais, quando do julgamento

conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 e da Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, ocorrido em 05 de maio de

201113.

12 PENA JÚNIOR, ob. cit. p. 8.13 Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica.

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Por sua vez, o artigo 227 da Constituição de 88 instituiu a doutrina da

proteção integral da criança e do adolescente, cuja essência é o princípio da

dignidade da pessoa humana, regrando ser dever da família, da sociedade e do

Estado assegurar aos menores de idade condições dignas de educação e

desenvolvimento.

No parágrafo sexto deste mesmo artigo, a Constituição logrou na quebra de

outro paradigma: o do até então denominado “filho bastardo”, consagrando a

igualdade entre os filhos independentemente de sua origem. Isto é, perante a

Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva (ADPF 132, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011. PUBLIC. 14-10-2011. EMENT. VOL-02607-01 PP-00001). Disponível em:

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Constituição, os filhos havidos na constância do casamento ou não, merecem ser

tratados de forma igualitária, sem qualquer denominação pejorativa. Assim, deve-se

tratá-los simplesmente como filhos. Isso coroou a supremacia do afeto e do respeito

á dignidade, princípios sobre os quais se tratará adiante.

Diante de tantas inovações trazidas ao ordenamento, iniciadas pela carta de

1988 e seguidas pelas posteriores mudanças legislativas, é evidente que o Direito

de Família hoje está de “cara nova”, como refere Tereza Arruda Alvim Wambier14.

Logo, a derrocada do sistema exclusivamente patriarcal resta evidente.

Não obstante, para parte da doutrina, a exemplo de César Fiúza15, apesar

das transformações a sociedade ainda seria liderada pelo patriarca, porém de forma

mais branda, alternando-se o responsável pela tomada de decisões dependendo de

casa situação.

Embora continue patriarcal a sociedade, o homem, hoje, já não exerce mais a liderança absoluta em sua casa. O papel da mulher se torna cada vez mais ativo e importante. O sustento do lar é provido por ambos; os papéis ativo e passivo se revezam. (...)

Daí, pode-se muito bem conjecturar que, na atualidade, masculino e feminino seja, talvez, antes de tudo, papéis exercidos por cada um de nós, em diferentes conjunturas. Na verdade, se levarmos em conta que masculino é o que manda, o ativo, e feminino o que obedece, o passivo, verificaremos que nem sempre será o homem a exercer o papel masculino e a mulher o feminino. Muitas vezes, pode observar-se certo revezamento de papéis. Ora manda o homem, ora a mulher.(...)

Com base nessa tese de que masculino e feminino, ativo e passivo, respectivamente, são na verdade papéis exercidos por homens e mulheres de modo alternado, co base nisso, a concepção de família vem mudando.

De acordo com o constitucionalista Pedro Lenza, atualmente prioriza-se a

família socioafetiva à luz da dignidade da pessoa humana, com destaque para a

função social que possui a família, consagrando a igualdade absoluta entre os

cônjuges e os filhos16.

Em sentido análogo, segundo Maria Berenice Dias, certo é que: “os novos

contornos da família estão desafiando a possibilidade de se encontrar uma

conceituação única para sua identificação”17. A saída então seria ter uma visão

diferenciada, o que Dias define como visão pluralista de família.

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000180731&base=baseAcordaos>. Acesso em 23. jul. 2012.14 WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Direitos de família e do menor. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 83.15 FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 13. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 947.16 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 860.17 DIAS, ob. cit. p. 42.

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É necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversos arranjos familiares, devendo-se buscar o elemento que permite enlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origem em um elo de afetividade, independentemente de sua conformação. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificador das estruturas interpessoais que autorize nominá-las como família. Esse referencial só pode ser identificado no vínculo que une seus integrantes. É o envolvimento emocional que leva a subtrair um relacionamento do âmbito obrigacional – cujo núcleo é a vontade – para inseri-lo no direito das famílias, que tem como elemento estruturante o sentimento do amor que funde as almas e confunde patrimônios, gera responsabilidades e comprometimentos mútuos.

Isto é, a família contemporânea se forma com base única no afeto. Trata-se

de um grupo de pessoas reunidas porque se querem bem e juntamente diante disso

é que optam em apoiar-se econômica e psicologicamente, dividindo uma vida em

comum. Nesse sentido, segundo Moacir César Pena Júnior18:

O novo modelo de família, portanto, é produto da constitucionalização do ordenamento jurídico, que privilegia os valores da dignidade da pessoa humana, tornando mais amplo o conceito de unidade familiar, cujo objetivo é o desenvolvimento da personalidade e a busca da felicidade de cada um dos seus componentes.

A Lei Maria da Penha, nº. 11.340/06, que coíbe a violência familiar e

doméstica contra a mulher, foi a única lei brasileira a trazer explícito o conceito de

família. Em seu artigo 5º, inciso III, definiu família como toda e qualquer relação

íntima de afeto:

Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: (...)

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Nesse mesmo sentido, é possível concluir que o fato de a família atual ainda

subsistir, ou seja, manter-se unida, é pela busca da felicidade, já que não é mais

obrigatório ficar preso a casamentos ou uniões infelizes. De acordo com Dias19:

Agora, a tônica reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar. A família-instituição foi substituída pela família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteção pelo Estado.

18 PENA JÚNIOR, ob. cit. p. 9.19 DIAS, Maria Berenice. ob. cit. p. 43.

14

Desta forma, evidenciada à busca pela felicidade, bem como pelo respeito à

individualidade de cada partícipe da família da atualidade, que segue sendo o local

onde ocorre o desenvolvimento pessoal do cidadão, necessária se faz a tutela

estatal.

Para compreenderem-se melhor os dispositivos legais citados, bem como a

proteção que o ordenamento concede à família e suas diversas formações,

necessário se faz examinar os princípios constitucionais que norteiam tudo o que

concerne ao Direito de Família.

1.2 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA

O estudo dos princípios é de suma importância, pois eles traduzem os

valores fundamentais a serem entendidos pelos operadores do direito que precisam

interpretar a Constituição para aplicar suas normas, bem como a legislação

infraconstitucional.

No entendimento de Paulo Bonavides, os princípios constitucionais foram

convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do

sistema constitucional, o que provocou efetiva mudança na forma de interpretar a

lei20.

Deste modo, o domínio desses princípios é fundamental para que se possa

interpretar o Direito de Família em uma perspectiva constitucionalizada, isto é,

permeada na valorização do afeto e no acesso à cidadania, a fim de que a família

continue sendo o lugar de desenvolvimento do ser humano.

1.2.3 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Muitas das transformações de antigos conceitos no Direito de Família se

deram com base nos direitos humanos vistos como valor inerente á pessoa humana,

o que também ensejou o alargamento da tutela Estatal. As constantes mudanças da

realidade social fizeram com que a aplicação dos princípios fosse a solução de

muitos casos.

As referidas mutações sociais é que levaram à constitucionalização de

todos os ramos do direito, inclusive do Direito Civil. Nesse contexto, mostrou-se

20 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 237.

15

necessário interpretar o caso concreto conforme a Constituição, já que as normas

mostraram-se limitadas para a solução de novos conflitos.

Os princípios deixaram de servir apenas como orientadores desprovidos de

força normativa para serem, nas palavras de Paulo Lôbo, “conformadores da lei”,

imprescindíveis para atingir o ideal de justiça21.

O principio da dignidade da pessoa humana, que se encontra

expressamente previsto no art. 1º, inciso III da Constituição Federal, engloba todos

os demais direitos e garantias fundamentais contidos na Lei Maior, haja vista que

representa desde os direitos à vida e à liberdade até o desejo de realização plena,

que é o direito de ser feliz.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (grifo nosso)

Isso significa dizer que, quando necessária se fizer a ponderação de

valores, o princípio da dignidade da pessoa humana se sobrepõe, ou exige a

restrição de outros bens constitucionalmente protegidos, ainda que representados

por normas de direitos fundamentais, a fim de servir como critério base para a

solução de conflitos.

Conforme a Declaração Universal dos Direitos Humanos22, redigida pela

ONU (Organização das Nações Unidas) em 1948, todo o ser humano, enquanto

dotado de razão e consciência, possui dignidade, que é inerente a ele e não lhe

pode ser retirada, sendo esta irrenunciável e inalienável e constituindo elemento que

qualifica a pessoa humana como tal.

21 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.). Direito de família e o novo código civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 182.22 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Íntegra. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=100499>. Acesso em 24. jul. 2012.

16

Dignidade é a base de todos os fundamentos morais, o resumo de todos os

direitos do homem, “é tudo aquilo que não tem preço e que não pode ser objeto de

troca”23. Logo, tratando-se a dignidade de um valor moral e espiritual, inerente ao ser

humano, concepções estatais não podem preponderar em prejuízo da liberdade

individual. Nesse sentido, segundo Pena Júnior:

O Estado deve simplesmente assegurar proteção integral para o exercício desta liberdade, não permitindo em hipótese alguma a violação deste direito da pessoa humana. A ninguém é lícito violar impunemente os direitos do ser humano. Por intermédio da dignidade busca-se o bem comum, sendo permitida às pessoas livre opção de escolha para a concretização dos seus sonhos. Se atentarmos para as declarações e diretrizes relacionadas com os direitos humanos, na ordem mundial, veremos que tudo gira em torno da dignidade da pessoa humana e do dever de solidariedade. A dignidade da pessoa humana é tão importante que, mesmo aquele que a desconhece, merece tê-la preservada.

Por sua vez, Ingo Sarlet afirma ser o direito à dignidade oriundo da Bíblia

Sagrada, que menciona a crença em um valor intrínseco ao ser humano, não

podendo ser ele transformado em mero objeto24. Considerando que o caráter é a

característica mais importante em um indivíduo e a Bíblia refere que somos “a

imagem e semelhança de Deus”, é possível compreender o conceito de dignidade e

sua inviolabilidade.

A advogada e psicóloga Henata Mariana de Oliveira Mazzoni relaciona o

próprio direito à vida digna e à felicidade como decorrência do princípio da dignidade

da pessoa humana25.

A ideia de formação de Estado moderno, por si só conduz à consagração do direito á felicidade pessoal, que agrega a dignidade da pessoa humana; aliás, São Tomás de Aquino de há muito reconhecia a felicidade como o fim almejado pela sociedade. (...) Disso depreende-se que, para o atingimento da felicidade, a pessoa carece do resguardo estatal de sua dignidade, conferindo-lhe igualdade de condições, em todos os aspectos da vida cotidiana. Assim, ao Estado incumbe o dever de tornar eficaz todas as normas constitucionais protetivas aos direitos das pessoas, para torná-las e mantê-las felizes, no seu dia a dia, afastando-se a ofensa à sua dignidade. Por isso, pode-se asseverar convictamente que a felicidade constitui-se um direito fundamental, por revestir-se do resultado da observância dos demais princípios constitucionalmente tutelados, fincados no destacado princípio da dignidade da pessoa humana.

23 PENA JÚNIOR, ob. cit. p.10.24 SARLET, Ingo Wolfgand. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 29-37.25 MAZZONI, Henata Mariana de Oliveira e Taís Nader Marta. Síndrome da alienação parental. In Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Ano XIII – nº 21. Abr-Maio 2011. p. 38-39.

17

Desta forma, é possível definir o princípio da dignidade da pessoa humana

como a qualidade intrínseca de todo o ser humano que o faz merecedor de respeito

por parte da sociedade e do Estado. Em razão disso, este deve tutelar uma série de

direitos e deveres que assegurem o indivíduo contra todo e qualquer ato degradante

e desumano, garantindo-lhe condições existenciais mínimas para uma vida saudável

e para sua busca pela realização pessoal, inclusive no seio familiar.

1.2.4 Princípio da Afetividade

É do senso comum que o afeto é essencial para que as relações familiares

sejam bem-sucedidas e felizes. Sem ele, os relacionamentos tendem a não

prosperar, ocorrendo o afastamento natural nos indivíduos. Como referiu João

Baptista Villela, “o que nos faz a nós – e especialmente o que nos faz nas relações

de família – é a nossa capacidade de dar e receber amor”26.

Assim, é compreensível porque as famílias unidas pelo afeto se fortalecem

ao longo do tempo e os seus componentes tendem a ter inúmeros benefícios em

sua formação pessoal. É nesse contexto que devem ser compreendidas as figuras

do Direito de Família como a adoção, paternidade, maternidade, parentalidade

socioafetiva, bem como as diversas entidades familiares que se abordará à seguir.

Rodrigo da Cunha Pereira afirma com propriedade que o afeto é a grande

descoberta do Direito de Família, vez que a essência da vida é o amor que damos e

recebemos27.

Na Constituição Federal, capítulo VII, encontra-se implícito o princípio da

afetividade, representado pelos seguintes institutos onde a valorização ao afeto é

consubstanciada: a) o reconhecimento da família monoparental, entidade protegida

pelo Estado (art. 226, § 4º); b) a convivência familiar assegurada com prioridade,

como direito adquirido pelo filho, que pode ocorrer tanto no seio da família biológica

como da substituta (art. 227, caput); c) a adoção, que constitui verdadeiro instituto

do amor, igualada em direitos aos demais tipos de filiação (art. 227, § 5º); d) a

igualdade entre os filhos, não importando em que circunstâncias familiares eles

nasceram, proibida qualquer designação pejorativa (art. 227, § 6º); e e) a assistência

26 VILLELA, João Baptista. Repensando o direito de família. In: Anais do I congresso brasileiro de direito de família. Belo Horizonte: IBDFAM. Del Rey, 1999, p. 28. 27 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A vitória da ética sobre a moral. In: Revista Jurídica, Belo Horizonte: Del Rey, nº 8, 2002, p. 7.

18

recíproca, que deve ser além de mútua, permanente entre pais e filhos (art. 229),

evidenciando afeto e solidariedade.

Assim, resta corroborada a convicção de que o princípio da afetividade

norteia as relações familiares, bem como a vida de cada indivíduo como um todo.

1.2.5 Princípio da Liberdade

O direito á liberdade previsto na Constituição Federal (art. 5º, caput) é

inviolável, restando assegurado a cada indivíduo o desenvolvimento de sua própria

personalidade dentro da família que escolher. Contudo, é necessário que se entenda

essa liberdade atrelada á dignidade da pessoa humana, isto é, para se poder ter

dignidade é preciso também ser livre. Nesse contexto, a função do direito é

justamente organizar e limitar as liberdades no âmbito da convivência em sociedade

para que se garanta a liberdade individual.

Também é preciso que se entenda a liberdade de forma correlata à

igualdade, já que só existe liberdade se houver igualdade em igual proporção. Cabe

citar-se a máxima popular “minha liberdade vai até onde começa a do outro”.

Aplica-se o referido princípio nas relações familiares no sentido de que

todos têm liberdade para escolher seu par, bem como de escolher a identidade da

família que formará.

A liberdade também pode ser verificada nos papéis de homem e mulher na

chefia da família e união, seja ela estável, casamento ou outra forma convencionada

pelo casal. Nesse sentido, refere Dias:

A liberdade floresceu na relação familiar e redimensionou o conteúdo da autoridade parental ao consagrar os laços de solidariedade entre pais e filhos, bem como a igualdade entre os cônjuges no exercício conjunto do poder familiar voltada ao melhor interesse do filho. Em face do primado da liberdade, é assegurado o direito de constituir uma relação conjugal, uma união estável hétero ou homossexual. Há a liberdade de dissolver o casamento e extinguir a união estável, bem como o direito de recompor novas estruturas de convício. A possibilidade de alteração do regime de bens da vigência do casamento (CC 1.639 § 2º) sinala que a liberdade, cada vez mais, vem marcando as relações familiares.

Outro exemplo de aplicabilidade do princípio ao direito de família é o direito

à liberdade constante do rol dos direitos da criança e do adolescente, previsto no já

citado artigo 227 da Constituição Federal. Em razão do princípio é que existe a

necessidade de o próprio adotado, desde os doze anos de idade, manifestar

concordância com a adoção (art. 45, § 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente),

19

exemplificando28. Em seu artigo 16, incisos II e V, o ECA também prevê a liberdade

de opinião e expressão e a de participar da vida familiar e comunitária sem

discriminação.

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: (...)

II - opinião e expressão; (...)

V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação (...).

Como último exemplo, cabe referir ainda, a possibilidade de o filho impugnar

o reconhecimento de paternidade ocorrido quando ainda era menor de idade,

prevista no Código Civil, art. 1.614: “O filho maior não pode ser reconhecido sem o

seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos

que se seguirem à maioridade, ou à emancipação”.

1.2.6 Princípio da Igualdade ou Não Discriminação

Assim como o princípio da liberdade, trata-se o princípio da igualdade de

uma das bases sólidas trazidas pela Constituição Federal, em seu artigo 5º: “Todos

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.

Outro dispositivo constitucional que retrata o princípio da igualdade é o do

artigo 5º, inciso I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”.

Reiterou-se tal direito no artigo 226, § 5º que regra a igualdade de direitos e deveres

do casal relativamente á sociedade conjugal.

A proibição de qualquer designação discriminatória quanto aos filhos

havidos fora do casamento ou por adoção, prevista no artigo 227, § 6º, também

retrata o respeito à igualdade. O princípio se faz presente também na norma do

respeito à liberdade da decisão do casal quando ao planejamento familiar, vedada

qualquer tipo de coerção pelo Estado (artigo 226, § 7º da Constituição Federal).

Em conformidade com a determinação constitucional, o Código Civil

consagrou o princípio da igualdade na seara do Direito de Família mencionando a

solidariedade que deve haver entre os membros da família. A igualdade de direitos e

28 Estatuto da Criança e do Adolescente. Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. (...)§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento.

20

deveres dos cônjuges prevista no artigo 1.511, os deveres recíprocos entre estes

constante do artigo 1.566 e a direção da família em mútua colaboração de ambos

constante do art. 1.567 também merecem ser destacadas29.

Nessa linha, é importante ressaltar que a desigualdade de gêneros também

foi banida pelo princípio do respeito á diferença. Porém, a tão almejada igualdade

entre os sexos não objetiva ignorar as diferenças entre homens e mulheres, que não

podem ser desconsideradas, como afirma Lôbo30, sob pena de estar se impondo a

eliminação das belas características de cada ser. O que se faz necessário é

considerar as naturais diferenças entre homem e mulher dentro do contexto do

princípio da igualdade.

Ainda, é essencial que se ressalte: para compreender e aplicar o princípio

da igualdade cabe observar-se a doutrina de Rui Barbosa31:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. (...) Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.

Isto é, a lei em si deve considerar a todos com igualdade. Contudo, devem

ser ressalvadas as desigualdades em cada caso específico, a fim de que se busque

uma igualdade material em detrimento da igualdade formal constante da lei.

Nesse viés, José Afonso da Silva menciona que a justiça material ou

concreta entende-se como a especificação da igualdade formal no sentido de

conceder a cada um conforme a sua necessidade, a cada um segundo seus

méritos32.

Logo, é o senso de justiça que nos leva a compreender o conceito de

igualdade, ou seja, trata-se da igualdade com respeito ás diferenças. Então na

29 Código Civil. Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:I - fidelidade recíproca;II - vida em comum, no domicílio conjugal;III - mútua assistência;IV - sustento, guarda e educação dos filhos;V - respeito e consideração mútuos.Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração àqueles interesses.30 LÔBO, Paulo. ob. cit. p. 335.31 BARBOSA, Rui. Oração aos moços. Rio de Janeiro: Elos, 1961, p. 27.32 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 216.

21

lacuna da lei o reconhecimento do direito deve dar-se por meio da analogia, que

segundo Rodrigo da Cunha Pereira, se funda no princípio da igualdade33.

1.2.7 Princípio da Solidariedade Familiar

Trata-se da cooperação, material e imaterial que os membros de uma

família despendem uns aos outros como, por exemplo, afeto, respeito, cuidado,

proteção, base espiritual, apoio econômico para o sustento e estudos, entre

inúmeros outros. Quanto á solidariedade, explica Dias:

Esse princípio, que tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de acentuado conteúdo ético, pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa só existe quando coexiste. O princípio da solidariedade tem assento constitucional, tanto que seu preâmbulo assegura uma sociedade fraterna. Também ao ser imposto aos pais o dever de assistência aos filhos (CF 229), consagra o princípio da solidariedade. O dever de amparo ás pessoas idosas (CF 230) dispõe do mesmo conteúdo solidário.

O Código Civil igualmente traz dispositivos que consagram o princípio da

solidariedade. O artigo 1.511 que dispõe que o casamento e estabelece plena

comunhão de vidas34; o artigo 1.694 que regra a obrigação de prestar alimentos e

também possui objetivo afim com a solidariedade, sendo os integrantes da família,

reciprocamente, credores e devedores de alimentos35.

Desta forma, o referido princípio significa a ajuda mútua entre todos do

grupo familiar, preservando e respeitando os direitos personalíssimos de cada

indivíduo, a fim de possibilitar seu desenvolvimento e sua própria busca pela

felicidade.

Mostra-se salutar a existência da solidariedade no âmbito das relações

familiares, inclusive para o Estado. Isso porque, com a família assumindo o dever de

cuidar de suas crianças e idosos, por exemplo, aquele acaba por naturalmente se

desincumbir de prover toda uma gama de direitos assegurados pela Constituição.

1.2.8 Princípio do Pluralismo das Formas de Família

33 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família. Uma abordagem psicanalítica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 92.34 Código Civil. Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.35 Idem. Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

22

O princípio do pluralismo das entidades familiares surgiu com a própria

evolução do Direito de Família, após a Constituição Federal de 1998. Todas as

mudanças do ordenamento para se adequar ás novas formações familiares da

sociedade contemporânea, conforme anteriormente visto, andaram no sentido de

considerar diversos modelos de grupo familiar. Segundo Guilherme Calmon

Nogueira da Gama: “O princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado

como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de

arranjos familiares”36.

De fato, após o reconhecimento das uniões estáveis hetero e homoafetiva

pelo Judiciário brasileiro e pelo mundo, não há por que excluir-se do âmbito jurídico

as inúmeras entidades familiares compostas pelo elo principal do afeto.

Isso porque, essas diferentes famílias possuem comprometimento mútuo,

envolvimento pessoal e patrimonial e em muito contribuem para o desenvolvimento

de cada cidadão dentro do contexto da sociedade moderna.

1.2.9 Princípio da Proteção Integral às Crianças, Adolescentes e Idosos

Dispensa grandes explanações o princípio da proteção integral, vez que sua

denominação deixa clara a intenção protetiva quanto aos menores de idade e

idosos.

Quanto á proteção às crianças e jovens há que se ressaltar que seus

direitos foram consagrados como fundamentais pela Constituição, que trouxe a

doutrina da proteção integral e também vedou quaisquer referências discriminatórias

quanto aos filhos37. Ensina Paulo Lôbo, que se trata o princípio não apenas de uma

recomendação ética, mas de uma diretriz determinante nas relações da criança e do

adolescente com a família, sociedade e Estado38.

36 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Das relações de parentesco. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coords.) Direito de família e no novo código civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 103.37 Constituição Federal. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...)§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.38 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 45.

23

De acordo com Pena Júnior: “Este princípio obriga a todos (família,

sociedade e Estado) a dar garantias às crianças e aos adolescentes, de que serão

tratados como sujeitos de direito que são e de que terão acesso aos direitos

fundamentais especiais do art. 227 da CRFB/88”.

É imprescindível ressaltar à luz do tema proposto, que a constituição

garante aos menores além do direito á vida, saúde, alimentação, educação, lazer,

profissionalização, cultura, dignidade, respeito e á liberdade, o direito à convivência

familiar e comunitária. A garantia da convivência familiar tem o escopo de fortalecer

os vínculos afetivos e a manutenção da criança no seio familiar natural, bem como

coloca o direito de visitas enquanto fator benéfico, especialmente à criança.

Todos esses direitos foram implementados no ordenamento jurídico

brasileiro por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990),

microssistema que abrange toda a legislação concernente aos menores e traz

normas de direito material e processual, de natureza civil e penal.

No que concerne aos idosos, é imperioso que se afirme: a Constituição

veda discriminação em razão da idade, assegurando especial proteção também ao

idoso. Em seu artigo 230, atribui à família, à sociedade e ao Estado o dever de

assegurar a sua participação na comunidade, protegendo sua dignidade e bem estar

e garantindo-lhes o direito à vida39. Aos maiores de 65 anos é assegurado, ainda, o

transporte público gratuito em coletivos urbanos.

O Estatuto do Idoso é o microssistema que trouxe essas e outras

prerrogativas aos maiores de 60 anos, enquanto aos maiores de 65 anos atribuiu

cuidados ainda mais significativos. O referido estatuto possui normas definidoras de

direitos e garantias fundamentais, e, portanto, de aplicação imediata40.

1.2.10 Princípio da Intervenção Mínima

O princípio da intervenção mínima ou da menor intervenção é bastante

simples, porém não menos importante. Previsto no artigo 1.513 do Código Civil,

significa que a nenhuma pessoa, seja de direito público ou privado, é dado o poder

39 Constituição Federal. Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.§ 1º - Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.§ 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos 40 Constituição Federal. Art. 5º, § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

24

de interferir na comunhão afetiva instituída pela família: “É defeso a qualquer

pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela

família”.

Seu objetivo principal e impor limites a possíveis intervenções por parte do

Estado nas relações privadas, o que se verifica essencial nesse momento jurídico

em que se procura estabelecer um equilíbrio para a convivência entre o que é

público e o que é privado no Direito de Família. Um exemplo de consagração do

referido princípio é o livre planejamento familiar, dantes mencionado.

1.3 NOVAS FORMAS DE ENTIDADE FAMILIAR

A revolução nos conceitos de família antes abordada, que iniciou no final do

século passado e segue em plena evolução, deixou para trás o arcaico modelo

exclusivamente patriarcal de constituição da família para dar espaço a inúmeras

formas de entidade familiar.

A era da cidadania que se vive atualmente é sinônimo de inclusão e

abomina a discriminação de qualquer natureza. Essa premissa trouxe modificações

e liberdade de formato para as novas famílias. A família brasileira de hoje é fruto de

casamentos, uniões estáveis, uniões informais, uniões homoafetivas, pessoas

vivendo sozinhas, com irmãos, pais ou mães vivendo com sua prole etc.

Nesse variado contexto, Pena Júnior aborda a situação em que a mãe

assume exclusivamente o papel de cuidar dos filhos41:

A mulher, numa posição social de destaque, entra em definitivo no mercado de trabalho, assumindo a chefia de diversos lares, muitas vezes sozinha e sem marido/companheiro para assumir responsabilidades junto com ela. Talvez estejamos, de fato, diante da feminilização da sociedade.

Esse é um exemplo da chamada família monoparental, na qual a entidade

familiar é formada por qualquer dos pais e seus descendentes e prevista pela

Constituição no artigo 226, § 4º. Para suportar tamanha carga de responsabilidades,

muitas vezes a mulher acaba por abdicar de outros projetos de vida, como o de

encontrar outro relacionamento afetivo. Ainda de acordo com Júnior:

Mudou o modelo, mas a função paterna continua importante e imprescindível para o pleno desenvolvimento dos filhos – hoje também emancipados. Sem ela corremos o risco de vermos crianças e jovens angustiados, com vazios afetivos por toda a vida. A figura paterna é de

41 PENA JÚNIOR, ob. cit. p. 24.

25

suma importância para que os filhos não cresçam com uma identidade comprometida.

Por seu turno, o pai da atualidade não mais se contenta com a mera

condição de provedor dos filhos e, muitas vezes, reivindica judicialmente o direito de

vê-los e manter o vínculo afetivo construído quando não busca diretamente a guarda

definitiva.

Portanto, é preciso que haja cuidado para que o genitor que não reside com

a prole, tenha fixado direito de visitas informalmente ou judicialmente, já que o direito

á convivência familiar é assegurado ás crianças e adolescentes, posto que

comprovadamente salutar para seu desenvolvimento psíquico.

Por outro lado, a família nuclear ou parental é aquela formada pelo pai, mãe

e filhos. Alguns doutrinadores, como Maria Berenice Dias, entendem que a

convivência entre parentes ou ainda entre pessoas que não são parentes, mas

vivem sob o mesmo teto, em conjugação de esforços e sem qualquer conotação

sexual, por longos anos também configura a família parental42.

A família pluriparental é aquela construída por casais onde um ou ambos

são egressos de casamentos ou uniões anteriores, levando para a nova família seus

filhos e, não raras vezes, ainda têm filhos em comum. Elas são caracterizadas pela

multiplicidade de vínculos e funções parentais. Há doutrinadores que a denominam

como família reconstruída43.

Já a família matrimonial é aquela família constituída pelo casamento, ainda

considerada tradicional por muitos, já que até a promulgação da Constituição de

1988 o casamento era o único modo admitido para a formação de uma família.

Em contrapartida, vem a família informal, que nada mais é do que a união

estável. A constante busca pela felicidade fez com que as pessoas que já haviam

sido casadas procurassem novo relacionamento sem, no entanto, casar-se

novamente. O reconhecimento da união estável pela Constituição, mencionado

anteriormente, deu-se por extrema necessidade prática, já que os juízes já se

deparavam há tempos com situações de uniões informais e tinham dificuldades em

dar a cada um o que era seu por direito.

Conquanto o legislador não previu outras formações familiares além do

casamento, aos julgadores coube solucionar os conflitos que apareceram. Daí surgiu

a expressão companheira44.

42 DIAS, Maria Berenice. ob. cit. p. 48.43 PENA JÚNIOR, Moacir. ob. cit. p. 25.44 DIAS, Maria Berenice. ob. cit. p. 46.

26

A mais recentemente reconhecida, no entanto, é a família homoafetiva,

formada por casais do mesmo sexo. Embora a Constituição não a tenha

reconhecido como união estável ainda, o Supremo Tribunal Federal o fez, quando

do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277 e da Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 (em 05 de maio de 2011, vide

nota de rodapé nº. 12), decisão histórica que reconheceu uma realidade há tempos

existente e retratou anos de luta pelos militantes da causa.

A família paralela também existe desde sempre. Trata-se dos

relacionamentos de pessoas casadas com outras pessoas, mais comumente

solteiras. É o conhecido concubinato e sua existência é inegável, apesar de a

sociedade e até mesmo por vezes o direito tentar fazer crer que ela inexiste.

No entanto, negar a existência de casamentos ou uniões estáveis paralelas

é simplesmente não ver a realidade. Tais relações repercutem no mundo jurídico e

muito mais nas vidas das pessoas envolvidas, necessitando de tutela, ainda que a

letra fria da lei não as reconheça.

Embora o Código Civil em seu artigo 1.727 afirme que “as relações não

eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”,

deixa a lei de tutelar as situações de famílias paralelas existentes Brasil afora. A

solução dos referidos conflitos cabe à jurisprudência, que não admite, na maioria

das vezes, as uniões como estáveis, ainda utilizando-se da tese da sociedade de

fato, exceto quando a mulher alega o desconhecimento da duplicidade de famílias.

Certo que há muito o que repensar no que concerne às decisões proferidas

pelos nossos julgadores e tal, na lacuna da lei, pode ser feito com base nos

princípios que regem o direito de família.

Em razão das novas famílias estarem focadas na busca da felicidade e no

desenvolvimento e realização pessoal de cada um dos seus integrantes, existe uma

designação para essa tendência de identificar a família pelo seu caráter de

afetividade que é de família eudemonista45. Isto é, a família contemporânea busca a

felicidade individual, em um constante processo de emancipação de seus membros,

representando a comunhão de vida e afeto nos planos da igualdade, liberdade e

solidariedade recíprocas.

45 Expressão que, na sua origem grega, se liga ao adjetivo feliz e denomina a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto é, que são moralmente boas as condutas que levam á felicidade. DIAS, ob. cit. p. 55.

27

Trata-se de agrupamentos familiares democráticos e baseados no afeto e

não mais no arcaico modelo hierarquizado e patriarcal, razão pela qual não faz

sentido que o Estado tenha qualquer ingerência na vida das pessoas.

2 A ALIENAÇÃO PARENTAL NAS FAMÍLIAS CONTEMPORÂNEAS

2.1 CONCEITUAÇÃO DA SÍNDROME

Em 26 de agosto de 2010 foi promulgada a Lei nº. 12.318/10 no Brasil, que

dispõe sobre a síndrome da alienação parental. Dita norma a determinou como

forma de violação do direito fundamental da criança e do adolescente à convivência

familiar saudável, por causar sérios danos à manutenção dos vínculos afetivos com

um dos genitores e, comumente, também com todo o grupo familiar ao qual ele

pertence (avós, tios, primos etc).

Justamente em razão dessa forte característica, ao processo em que se

cogita a existência da síndrome é conferida tramitação prioritária, isto é, de urgência.

Diante disso, o texto do artigo segundo da LAP, procurou definir o que seria ato de

alienação parental46:

Art. 2º. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. (grifo nosso)

Para melhor explanar o que configuraria ato de alienação parental, o

legislador fornece exemplos no parágrafo único do mesmo artigo47.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

46 BRASIL, Lei nº. 12.318/2010 – dispõe sobre alienação parental. Disponível em: <http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2012.318-2010?OpenDocument> Acesso em: 27 jul 2012. Art. 2º.47 Idem. Art. 3º. A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

28

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (grifo nosso)

No entanto, o rol de condutas trazido pela lei não é taxativo, mas meramente

exemplificativo. Isso nos leva à compreensão de que existem inúmeras condutas

que configuram ato de alienação parental, e sua identificação exige um estudo

específico e interdisciplinar do direito com áreas como da psiquiatria, psicologia,

serviço social etc.

Embora o foco deste trabalho esteja na análise da alienação parental no seio

das famílias contemporâneas, é importante que se mencione: trata-se de fenômeno

que há tempos existe na realidade de muitas famílias.

O termo síndrome da alienação parental (sigla SAP utilizada no Brasil) foi

criado na década de 80 pelo psiquiatra americano Richard Gardner48 - o qual

descobriu a patologia e escreveu artigo precursor sobre o tema.

A síndrome da alienação parental consiste em uma forma de abuso

emocional, geralmente percebido após a separação conjugal, quando um genitor,

mais frequentemente o que ficou com a guarda – ainda que fática – do filho, passa a

fazer campanha desmoralizadora do outro genitor, visando afastá-lo da criança e

destruir o vínculo afetivo existente entre ambos49.

48 GARDNER, Richard A. Recent Trends in Divorce and Custody Litigation. Academy Forum, Columbia (EUA), v. 29, n. 2, p. 3-7, 1985. 49 The parental alienation syndrome. In association with this burgeoning of child-custody litigation, we have witnessed a dramatic increase in the frequency of a disorder rarely seen previously, a disorder that I refer to as the parental alienation syndrome (PAS). In this disorder we see not only programming (“brainwashing”) of the child by one parent to denigrate the other parent, but self-created contributions by the child in support of the alienating parent’s campaign of denigration against the alienated parent. Because of the child’s contribution I did not consider the terms brainwashing, programming, or other equivalent words to be sufficient. Furthermore, I observed a cluster of symptoms that typically appear together, a cluster that warranted the designation syndrome. Accordingly, I introduced the term parental alienation syndrome to encompass the combination of these two contributing factors that contributed to the development of the syndrome (Gardner, 1985). In accordance with this use of the term I suggest this definition of the parental alienation syndrome: The parental alienation syndrome (PAS) is a childhood disorder that arises almost exclusively in the

29

Utiliza-se o genitor alienador, para tanto, de diversas manobras para

dificultar ou impedir o contato entre pai (ou mãe) e filho. Programa-se a criança para

rejeitar, ignorar e até mesmo odiar o genitor que não permaneceu com sua guarda.

A rejeição, conforme antes mencionado, não raras vezes se dá inclusive quanto aos

outros parentes relativos ao genitor vítima ou alienado.

A definição escrita por Gardner e traduzida do original é a seguinte50:

Distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável. (grifo nosso)

O maior problema é que se trata de um abuso velado ou, no dizer de Mônica

Jardim Rocha, de “verdadeira maldade discreta, disfarçada pelo sentimento de amor

e cuidados parentais”51, pois como todo abuso emocional é doença difícil de ser

detectada, já que ocorre dentro de casa, sem consequências aparentes e imediatas

aos olhos da sociedade.

O contexto social em que a alienação parental ocorre atualmente é muito

diferente daquele de anos atrás, quando o casamento indissolúvel era considerado o

único meio admitido de legitimar uma família como tal.

Conquanto o modelo familiar era exclusivamente paternalista, o pai provia o

sustento e a mãe cuidava da prole, cabendo a ela como que naturalmente a guarda

dos filhos, quando porventura houvesse uma separação, ainda que de fato.

context of child-custody disputes. Its primary manifestation is the child’s campaign of denigration against a parent, a campaign that has no justification. It results from the combination of a programming (brainwashing) parent’s indoctrinations and the child’s own contributions to the vilification of the target parent. When true parental abuse and/or neglect is present, the child’s animosity may be justified and so the parental alienation syndrome explanation for the child’s hostility is not applicable. GARDNER, Richard. The parental alienation syndrome vs. parental alienation. which diagnosis should evaluators use in child-custody disputes? The American Journal of Family Therapy, 30:93–115, 2002. Copyright © 2002 Brunner-Routledge. Disponível em: <http://www.alienacaoparental.com.br/biblioteca/artigos-ingles> Acesso em 27 jul 2012.50 GARDNER, Richard. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de Síndrome de Alienação Parental (SAP)? Tradução de Rita Rafaeli. Disponível em: <http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-sap-1/o-dsm-iv-tem-equivalente>. Acesso em: 27 jul 2012.51 JARDIM-ROCHA, Mônica. Síndrome da alienação parental: a mais grave forma de abuso emocional. In: Paulo, Beatrice M. (Coord.). Psicologia na prática jurídica: a criança em foco. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 39-45.

30

Conforme visto anteriormente hoje se vive uma era na qual o afeto é o

fundamento da formação familiar. Misturaram-se os papeis de homem e mulher, que

dividem as funções do lar familiar de forma democrática.

Enquanto a emancipação feminina levou as mulheres para o trabalho fora de

casa, a adaptação masculina a essa mudança de comportamento em suas

companheiras colocou os homens muito mais conscientes do ambiente doméstico,

convocando-os a participar das tarefas do lar, incluindo os cuidados com os filhos.

Assim, recriou-se o conceito de paternidade. O novo pai é mais próximo e

plenamente capaz de cuidar dos filhos tão bem quanto ou ainda, melhor do que a

mãe. Como consequência, os homens passaram a reivindicar a convivência regular

com os filhos ou até mesmo a sua guarda.

Segundo afirma Flavio Guimarães Lauria52, houve uma mudança em

costumes e procedimentos nos tribunais que somente reflete à nova realidade

social:

Nos dias atuais, em que a mulher conquistou importantes espaços na sociedade, sobretudo no mercado de trabalho e que não se encara mais com reprovação o ato do pai cuidar dos filhos e realizar tarefas que antes eram exclusivas das mulheres, (...) o fato da maternidade por si só não goza mais de presunção absoluta de melhores condições para o exercício da guarda dos filhos.

Com propriedade Carlos Dias Motta menciona que, “o poder familiar (antes

chamado de pátrio poder) atualmente é considerado múnus público, compreendendo

inúmeros deveres aos pais”53. Estes deveres se coadunam com a já referida doutrina

da proteção integral, pela qual se interpretam todas as normas em função do melhor

interesse da criança ou adolescente.

No entanto, ao prever que a guarda dos filhos deve ser concedida ao genitor

que tiver melhores condições de exercê-la54, a lei acaba por fomentar o conflito entre

52 LAURIA, Flávio Guimarães. A regulamentação de visitas e o princípio do melhor interesse da criança. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 73.53 MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 324. 54 Código Civil. Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação.

31

ex-casais. Em muitos casos, a tendência é cada um tentar demonstrar que o outro é

um mau genitor, acirrando-se uma verdadeira guerra no ambiente em que antes

reinava o afeto.

Nesse viés é de se ressaltar que a conduta alienadora já é considerada pela

doutrina como exercício abusivo do poder familiar. Nesse sentido, salienta Rosana

Barbosa Simão55:

O pai ou a mãe que, autoritariamente, inviabiliza ou dificulta o contato do filho com o outro genitor exerce abusivamente seu poder parental, especialmente quando há prévia regulamentação de visitas. Da mesma forma, o pai ou a mãe que frustra no filho a justa expectativa de conviver com o outro genitor, com o qual não reside, viola e desrespeita os direitos da personalidade do menor em formação, cabendo aos operadores de direito coibir tais procedimentos e dar efetividade às garantias constitucionais, protegendo os direitos de crianças e adolescentes, prioridades absolutas do Estado Democrático de Direito.

Na tentativa de combater o referido abuso de poder, previu o legislador

algumas punições. Na lei 12.318/10 encontram-se medidas passíveis de aplicação

pelo juiz, de acordo com a gravidade do caso concreto, como, por exemplo:

advertência; ampliação do regime de convivência ao genitor impedido de ver o filho;

pena de multa por reincidência da conduta alienadora; imposição de

acompanhamento psicológico; fixação cautelar de domicílio; inversão da guarda e

até suspensão do poder familiar56.

Contudo, ao sentir da doutrina57, mais do que instrumentos processuais para

que o genitor alienador cumpra com a lei, é necessário que, identificada a SAP, se

§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.55 SIMÃO, Rosana Barbosa Cipriano. Soluções judiciais concretas contra a perniciosa prática da alienação parental. In: APASE (Org.). Síndrome da Alienação Parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2007, p. 15-28.56 Lei da Alienação Parental. Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos,segundo a gravidade do caso:I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;III - estipular multa ao alienador;IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;VII - declarar a suspensão da autoridade parental.Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.57 A expressão doutrina refere-se aos profissionais do direito e da área da saúde que trabalham e escrevem colocando suas experiências sobre o tema.

32

foque no tratamento da síndrome a fim de evitarem-se danos ainda mais graves à

psique dos envolvidos.

2.2 MOMENTO DE ECLOSÃO E OUTROS ASPECTOS DA ALIENAÇÃO

PARENTAL

No que concerne a um contexto mais particular, o aparecimento da

alienação parental é geralmente marcado pela ruptura da vida em comum de um

casal, nesse momento é que ocorre sua eclosão. Isso acontece quando um dos ex-

cônjuges ou companheiros se sente abandonado, rejeitado ou traído pelo outro58.

Nesse turbilhão de sensações de rejeição e abandono, o cônjuge que não

pretendia divorciar-se não consegue elaborar adequadamente o seu luto pela

separação e desencadeia uma tendência vingativa, o que o leva a punir o outro

tirando dele o que certamente considera mais precioso, isto é, a convivência com o

filho59.

É sabido que a ausência de convívio e afeto com um dos pais pode causar

no filho consequências muito graves tanto no âmbito material quanto, e

principalmente, na seara psicológica. O divórcio, com a fixação de algum tipo de

guarda que não atenda às necessidades da criança e a leve sofrer a ausência de um

dos pais pode interferir no seu desenvolvimento saudável60.

Segundo a psicóloga e psicanalista Maria Antonieta Pisano Motta, a SAP é

danosa em vários sentidos, mas o principal deles é o de causar uma hemiplegia

simbólica nas crianças que dela são feitas vítimas, porquanto se pretende excluir

uma das duas figuras parentais de suas vidas61. Essa hemiplegia significa uma

paralisia simbólica 62 . É como se uma das metades do referencial do filho ficassem

58 MOTTA, Antonieta Pisano. A síndrome da alienação parental: identificação, sua manifestação no direito de família, intervenções possíveis. In: Síndrome da alienação parental e a tirania do guardião: aspectos psicológicos, sociais e jurídicos / organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Porto Alegre: Equilíbrio, 2007. p. 41.59 PAULO, Beatrice Marinho. Alienação parental: identificação, tratamento e prevenção. In: Revista brasileira de direito das famílias e sucessões. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2011. Ano XII. nº. 19. Dez-jan. p. 5-26.60 SILVA, Evandro L. Guarda de filhos: aspectos psicológicos. In: Associação de pais e mãe separados. Guarda compartilhada: aspectos psicológicos e jurídicos. Porto Alegre: Equilíbrio, 2005, passim. 61 MOTTA, Antonieta Pisano. ob. cit. p. 42.62 Hemiplegia - Paralisia de um dos lados do corpo, ou só de parte desse lado, produzida por uma lesão no lado oposto do cérebro. Variação: hemiplexia. MICHAELIS, Moderno dicionário da língua portuguesa on line. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=hemiplegia>. Acesso em 31 jul 2012.

33

paralisadas ou lhes fosse amputada, já que a criança vive o afastamento de um dos

pais como uma grande perda, ainda que não percebam isso conscientemente.

Todavia, o genitor alienador não tem essa consciência e na ânsia de ficar

com a guarda do filho, em sua concepção “tudo o que lhe restou” da relação finda,

inicia a lavagem cerebral na criança, incitando o mau querer ao outro.

Após pouco tempo comungando do sentimento de frustração e vingança do

genitor com quem permaneceu residindo, a criança é programada por este para

renegar, afastar e odiar o outro genitor, o que lhe causa intenso e velado sofrimento.

Nesse sentido, Marcos Duarte afirma que63:

O guardião inicia sua estratégia de cumplicidade para obter uma aliança com o filho. Este se transforma em objeto de manipulação mecanismo muitas vezes desencadeado já no âmbito familiar quando se avizinha a inevitável separação. As causas aparentes são apresentadas como pleito de aumento da verba alimentar ou desprezo quando o ex-companheiro inicia novo relacionamento amoroso com sinais de solidez e formação de outro núcleo familiar. O acesso ao filho é uma arma de vingança. Sem o aporte de mais dinheiro ou com a constatação do envolvimento afetivo do ex-companheiro com outra pessoa, o alienador vai graduando o acesso ao menos conforme o comando de seu cérebro doente. (grifo nosso)

Esse é um aspecto muito peculiar da síndrome: a criança tende a reproduzir

as mesmas frases proferidas pelo genitor alienador, aprendendo a odiar o outro. Isso

se dá diante da perversa manipulação do alienador no sentido de destruir o vínculo

havido com o ex-companheiro. Para conseguir isso, é comum que o alienador

exponha aos filhos, com riqueza de detalhes, suas experiências negativas,

sentimentos ruins e todo o sofrimento causado pelo genitor alienado.

Isso gera o que a doutrina chama de conflito de lealdade na criança, que

acaba sendo pressionada a escolher e “dar a razão” para o genitor alienador,

escondendo deste e até negando de si mesmo que gosta de estar na companhia do

outro genitor, que se divertiu quando estava com ele, ou que sente saudades e

gostaria de passar mais tempo com ele64.

Dessa forma, o filho passa a ter medo de ser rejeitado também pelo genitor-

guardião, que o submeteu á verdadeira lavagem cerebral incutindo esse sentimento

na criança. E por acreditar ter sido abandonado pelo genitor-alienado, o menor alia-

se ao genitor-guardião e passa a agir estritamente de acordo com suas instruções e

opiniões. Esse comportamento é característico da criança ou adolescente alienado.

63 DUARTE, Marcos. Alienação parental: a morte inventada por mentes perigosas. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/516#>. Acesso em 27 jul 2012. p. 1.64 MAZZONI, Henata. ob. cit. p. 44.

34

Mencionou-se que o momento de manifestação da SAP geralmente ocorre

quando da separação do casal. Utilizou-se a expressão eclosão, pois as

características sintomáticas podem permanecer controladas por grande período da

vida, vindo a eclodir com a separação.

A perversão do alienador vem, muitas vezes, dissimulada em pequenos atos

e acaba passando por despercebida pela família durante a união. Nesses casos, o

divórcio é o fator propulsor, isto é, de revelação dos traços do alienador, que já sofria

antes da patologia. Nesse sentido, alerta a psicóloga Henata Mariana de Oliveira

Mazzoni:

A própria perversão em muitos momentos vem dissimulada em pequenas atuações, passando despercebida durante a união conjugal. Em alguns casos, a separação é o fator de revelação desses traços característicos de um alienador. (...)

Podemos em alguns casos encontrar nos genitores alienadores características de personalidade psicopática evidenciada pela satisfação com o resultado da implantação da Síndrome mesmo diante do sofrimento da criança.

Muitas vezes o grau de alienação parental é tão grave que é possível

diagnosticar o alienador como um psicopata, que não sente qualquer culpa pela dor

e angústia do filho, mas se regogiza no triunfo de derrotar o genitor alienado que

também sofre com a ausência da criança.

35

O alienador psicopata ignora completamente obrigações e é incapaz de ser

confiável, tampouco de honrar compromissos formais. Sente-se poderoso e não

respeita o juiz de direito ou qualquer outra autoridade. Mente constantemente para

quaisquer pessoas de suas relações, com competência e de maneira fria e

calculada65.

Descreve Maria Antonieta Pisano Motta que os alienadores psicopatas são

“capazes de sorrir vitoriosamente em situações estressantes e dolorosas em que a

criança está recusando-se, aos gritos, em acompanhar o outro genitor ou manter-se

na mesma sala que ele para que possa ser examinado o vínculo quando da perícia

judicial”66.

A psicopatia se revela em indivíduos com tendência a mentir com facilidade,

ocultar fatos e manipular diversas pessoas – por vezes, até mesmo o seu advogado

e os dados que farão parte da ação judicial – sem que o psicopata sinta remorso ou

preocupe-se com as possíveis consequências de seus atos. Comumente, é esse o

perfil do genitor alienador.

É imperioso que se mencione, ainda que brevemente, os efeitos da

alienação parental. As consequências atingem não somente o alienado enquanto

criança ou adolescente, mas o acompanham na vida adulta e, a longo prazo, podem

trazer resultados catastróficos a suas vidas. Ainda nas palavras da psicóloga e

psicanalista mencionada67:

Os efeitos nas crianças podem ser: depressão crônica, incapacidade de adaptação em ambiente psicossocial normal, transtornos de identidade e de imagem, desespero, sentimento incontrolável de culpa, sentimento de isolamento, comportamento hostil, falta de organização, dupla personalidade e por vezes suicídio. (grifo nosso)

A doutrina refere que já existem estudos que comprovam que quando

adultas, as vitimas da alienação parental também apresentam inclinação para o

alcoolismo e drogadição. Ademais, os filhos alienados tendem a reproduzir a mesma

patologia que o genitor alienador na vida adulta.

É justamente em razão desses aspectos tão peculiares e preocupantes, que

o diagnóstico rápido e o concomitante início do tratamento deve acontecer, seja

quando a alienação parental verificar-se no âmbito ainda privado da família, ou em

meio ao processo judicial.

65 DUARTE, Marcos. ob. cit. p. 1.66 MAZZONI, Henata. ob. cit. p. 48.67 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. ob. cit. p. 69.

36

2.3 IDENTIFICAÇÃO, FORMAS DE TRATAMENTO E MEDIDAS JUDICIAIS

POSSÍVEIS

Dada à gravidade da patologia, verifica-se a necessidade de providências

rápidas nos casos de alienação parental. Caso se espere todo o trâmite do processo

sem que haja a necessária intervenção, é inevitável que o vínculo entre a criança e

genitor seja irremediavelmente destruído, já que a demora favorece o alienador, que

ganha tempo para obter sucesso na implantação da SAP.

Assim, as perguntas que permanecem latentes são: como identificar a

presença da síndrome? De que forma o Judiciário pode intervir para cessar o abuso

psicológico e encaminhar os atingidos ao tratamento?

A Lei 12.318/10 previu que constatando indício de alienação parental, caso o

juiz julgue necessário, poderá determinar a realização de perícia psicológica ou

biopsicossocial68 que deverá ser realizada por uma equipe interdisciplinar habilitada

para diagnosticar a síndrome69.

Embora a lei tenha colocado a pericia técnica como faculdade do julgador,

para que se reconheça a SAP sem dúvidas e se viabilize o ideal de tratamento

imediato, a doutrina é uníssona em considerar a prova pericial como instrumento

imprescindível.

Gardner elencou descrição detalhada dos comportamentos dos filhos

alienados e genitores alienadores, estabelecendo três estágios de desenvolvimento

da alienação, conforme o grau de severidade da síndrome, indicando para cada fase

68 De acordo com o modelo biopsicossocial, doença e a saúde só podem ser explicadas considerando as dimensões: psicológica (e.g. cognições, emoções, comportamentos), social (e.g., comportamentos da pessoa em relação à família, amigos; expectativas culturais) e biológica (e.g., genética, vírus,bactérias e defeitos estruturais) da pessoa. O objetivo deste modelo é estudar os processos de saúde e doença através da interligação entre estas dimensões. GRILO, Ana Monteiro. Os modelos de saúde – suas implicações na humanização dos serviços de saúde. Disponível em: <http://en.scientificcommons.org/1820934>. Acesso em: 31 jul. 2012.69 Lei da Alienação Parental. Art. 5º Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.§ 1º O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.§ 2º A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.§ 3º O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

37

uma forma de tratamento mais adequada70. Com base em seus estudos, fortemente

adotados pela doutrina nacional e internacional a respeito, abordaremos brevemente

os referidos estágios.

O estágio leve é o inicial. Nele, apesar de poder existir alguma dificuldade

quando das visitas do genitor ao filho, principalmente no momento da entrega, o

encontro acontece com tranquilidade. Quando distante do genitor-alienador a

criança cessa ou pouco se manifesta no sentido de desmoralizar o outro genitor. Ela

ainda consegue manter o sentimento de culpa fomentado pelo alienador dentro de

certo controle, sem manifestar repúdio aos demais membros do grupo familiar do

genitor alienado como avós, tios, ou primos. Nessa fase os laços de afeto com

ambos os genitores ainda são fortes e sadios, tornando as visitas agradáveis. Por

estar longe do genitor alienador a criança se solta e tem bom comportamento

durante a visitação.

Por sua vez, o estágio médio da alienação parental é caracterizado pela

utilização de estratégias pelo alienador para excluir o outro genitor da vida do filho. A

criança percebe que para agradar o genitor alienador deve colaborar na campanha

de desmoralização do outro e passa a fazê-lo. Intensificam-se as manifestações de

animosidade, especialmente no momento da entrega da criança ao genitor para a

visitação. Tal ajuda que o filho dá ao alienador ocorre sem que aquele sinta culpa

por fazer isso e a criança tende a negar qualquer influência externa em sua atitude.

Recusa-se a ir com o genitor alienado, utilizando-se de argumentos infundados.

O menor passa a ver os pais como dois extremos: um bom, outro mau e

generaliza sua animosidade para todos os membros da família do genitor alienado,

assim como para seus amigos. A criança finge situações e sentimentos inexistentes,

mantém comportamento hostil durante as visitas, sempre provocando o genitor.

Contudo, pode se tornar menos hostil após um tempo longe do alienador. Os laços

de afetividade para com ambos os genitores ainda são fortes, embora já

manifestem-se patológicos.

Por fim, no terceiro estágio, denominado por Gardner como grave,

intensificam-se todos os sintomas da alienação parental e surge uma espécie de

pânico na criança ou adolescente alienado. Tornam-se comuns explosões de

violência e gritos quando o filho é colocado diante da simples possibilidade da visita

ao genitor alienado. A própria criança tenta evitar qualquer contato com o genitor e

70 GARDNER, Richard. Parental alienation syndrome: past, present and future. In: International Conference on the Parental Alienation Syndrome. Disponível em: <http://www.idh.org.br/documentos.htm>. Acesso em: 31 jul 2012.

38

encontra-se agora completamente perturbada por fantasmas paranoicos e/ou falsas

memórias que lhe foram compartilhados pelo alienador. Isso torna as visitas

praticamente impossíveis.

Caso seja obrigado à visitação, o filho pode apresentar os seguintes

comportamentos: fugir, permanecer paralisado por um terror mórbido, ou comportar-

se de forma tão provocativa que o genitor vê-se obrigado a entregá-lo de volta ao

alienador. Nesse estágio, mesmo que fique mais tempo afastado do alienador, o

medo e/ou o repúdio ao genitor alienado permanecem. Ele próprio agora faz

campanha contra o genitor, sem demonstração de culpa ou sentimentos

ambivalentes (amor e ódio) como nas fazes anteriores. Finge situações inexistentes,

dissimula e recusa-se a fazer qualquer coisa com o genitor alienado, usando

justificativas múltiplas e fúteis.

Comporta-se como o próprio genitor alienador. Porém, nega veementemente

qualquer influência deste sobre suas atitudes e generaliza o ódio para com qualquer

pessoa que tenha relações com o genitor alienado. Aqui, os laços de afeto com o

genitor alienado parecem completamente desfeitos em meio à patologia, enquanto

que aqueles havidos com o alienador permanecem fortes, embora visivelmente

doentios.

Em relação ao tratamento, a lei prevê mecanismos dos quais pode se utilizar

o juiz para impor às partes a terapia (art. 6º, IV da LAP). No entanto, quando a

alienação parental já está profundamente arraigada nos envolvidos, nem sempre

este é o melhor caminho.

Segundo os estudos e experiências vivenciadas por Gardner, durante o

estágio leve, a simples confirmação da alienação pode ser suficiente para fazer

cessar a campanha de desmoralização. O genitor alienador, quando não psicopata,

pode dar-se conta ou ser conscientizado pelo terapeuta ou operador do direito do

mal que está causando ao filho e das possíveis consequências de seus atos,

passando a controlar seu repúdio ao ex-companheiro na presença do filho e a

viabilizar as visitas71.

Nessa fase, a mediação familiar extrajudicial pode trazer bons resultados,

pois age como uma maneira neutra de encontrar-se o entendimento, evitando o

ajuizamento de ações que expõem o conflito familiar e podem levar à deterioração

de qualquer relação entre os genitores. Segundo a psicóloga-perita do Grupo de

71 PAULO, Beatrice Marinho. ob. cit. p. 15.

39

Apoio Técnico Especializado do Ministério Público do Rio de janeiro, Beatrice

Marinho Paulo72:

Entretanto, quando a alienação já atingiu outros estágios, não se pode mais contar com a boa vontade do alienador. Por não ter consciência de seu problema e não buscar a cura, o alienador não é, a princípio, candidato à terapia. Também para os filhos, a terapia tradicional se mostra ineficaz, tendo em vista que durante todo o resto do tempo, o alienador continua a doutriná-los. Para Gardner, a mera submissão a uma terapia só dá vantagem ao alienador, que se beneficia pelo decurso do tempo. Ele postula que qualquer intervenção terapêutica, nesses estágios, precisa estar apoiada em procedimento judicial, para ser eficaz. É necessária uma atuação interdisciplinar de profissionais das áreas jurídicas, psicológica e social, para que se dê conta de tal demanda.

Em relação ao tratamento no estágio médio da SAP, recomenda-se que a

guarda do filho permaneça com o alienador, com o estabelecimento judicial a

respeito. Isso pode fazer com que a campanha de desmoralização cesse pelo fato

de o alienador e filho sentirem-se mais seguros de que sua relação não será

ameaçada.

Contudo, destaca-se a importância da imposição de sanções pelo juiz em

caso de descumprimento das visitas, que igualmente deverão ser fixadas em favor

do filho e do genitor alienado.

As penalidades podem ser, cumulativamente ou não, aquelas previstas no

artigo 6º da Lei 12.318/10 como advertência, multa, ampliação do regime de visitas,

determinação cautelar do domicílio do menor e reversão da guarda. A doutrina agora

questiona se seria possível a decretação de prisão temporária, porquanto muitos

entendem que a lei deixou em aberto as providências passíveis de serem tomadas

pelo magistrado, ao redigir o trecho negritado a seguir:

Art. 6º Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

72 Idem, ibidem.

40

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar. (grifo nosso)

Caso haja o descumprimento das penas, de acordo com Gardner, é

recomendável a nomeação de terapeuta especializado, que deverá entrevistar e

tratar todos os membros da família envolvidos, para poder estabelecer ligações

entre o que cada um relata, reportando a evolução ao juízo. Gardner também

enfatizou a necessidade de o Judiciário realmente aplicar as sanções impostas ao

alienador, bem como de que ele sinta o real risco de perder a guarda do filho como

punição por sua conduta73.

Quanto ao tratamento quando a síndrome se encontrar em seu estágio mais

grave, Gardner recomendou o completo afastamento do alienador em relação ao

filho por um período, para que se reverta gradualmente a guarda ao genitor

alienado. Isso objetiva que o filho tenha uma experiência real com o genitor,

percebendo que ele não é a pessoa desprezível ou perigosa que lhe descreveram.

Para que isso fosse viável, Gardner idealizou um programa de intervenção

terapêutica em filhos vítimas de alienação parental, no qual a criança é levada a um

local de transição, onde a reversão da guarda passa por seis fases diferentes. A

ideia proposta pelo psiquiatra americano funciona de modo gradual e adaptativo. Na

medida em que as manifestações de programação desaparecessem, a criança

poderia voltar a ter convivência normal com ambos os pais. A sugestão de local de

transição é a casa de algum amigo que tenha boa relação com a criança e possua

consciência da gravidade do abuso emocional pelo qual vem passando; um centro

de acolhimento de crianças ou até mesmo um hospital psiquiátrico com equipe

especializada no tratamento da síndrome. Gardner também afirmou que seria

interessante se o terapeuta designado pelo juízo tivesse liberdade para modificar o

tempo e a frequência das visitas, o que tornaria mais prática e rápida a condução do

programa terapêutico.

73 GARDNER, Richard. Parental alienation syndrome: past, present and future. In: International Conference on the Parental Alienation Syndrome. Disponível em: <http://www.idh.org.br/documentos.htm>. Acesso em: 31 jul 2012.

41

Percebe-se que o ideal de tratamento proposto por Gardner ainda precisa

ser viabilizado e estudado pelos operadores do direito no Brasil.

Glicia Barbosa de Mattos Brazil reafirma a tese de Gardner, acreditando que

o poder de coerção das decisões judiciais é de suma importância para que o

alienador cesse o exercício abusivo do poder familiar74. Assim que identificada a

alienação parental, ela sugere o restabelecimento imediato das visitas com o genitor

alienado, paralelamente com o acompanhamento psicológico de todos os

envolvidos, incluindo o genitor alienador.

Ainda, afirma que, na prática, as medidas que mais contribuem para dar

efetividade á determinação de restabelecimento da convivência são: fixação de

multa diária por inadimplemento, configuração do crime de desobediência á ordem

judicial e ameaça de inversão da guarda.

Logo, a doutrina nacional ainda estuda e se adapta á aplicação da – ainda

recente – lei da alienação parental em consonância com a realidade. No entanto, as

pesquisas e experiências de Gardner, bem como suas indicações terapêuticas

podem servir de diretrizes para que se compreenda a gravidade e os aspectos

peculiares da síndrome, adaptando as soluções propostas à realidade fática e

processual das Comarcas brasileiras e, principalmente, a cada caso concreto em

particular.

74 BRAZIL, Glicia Barbosa de Mattos. A reconstrução dos vínculos afetivos pelo Judiciário. In: Revista de direito das famílias e sucessões. Editora Magister, Belo Horizonte, vol. 13, dez/jan. 2010, p. 47-59.

42

CONCLUSÃO

A problemática da alienação parental sempre existiu no seio familiar, mas

nunca esteve tão presente no dia-a-dia do operador do direito no Brasil. Com o

advento da Lei 12.318/2010, o Judiciário passou a enxergar com mais clareza do

que se trata a SAP e a necessidade de tutelar o direito fundamental da criança e do

adolescente à convivência familiar, bem como a protegê-los do abuso psicológico

que a síndrome representa.

Atualmente, a vil patologia causada pelo próprio genitor ao filho aparece no

contexto diferenciado das famílias contemporâneas, que justamente primam pelas

relações baseadas na afetividade e na liberdade de desenvolvimento de seus

membros. Isso evidencia um paradoxo e nos leva a necessidade de reflexão.

Em nosso sentir, a mais perigosa peculiaridade da alienação parental, é que

trata-se de doença psíquica velada, a qual não se consegue perceber em um

primeiro momento. Isso ocorre porque normalmente a criança ou adolescente não

manifesta sintomas do abuso que vem sofrendo dentro do lar familiar, já que não o

entende como tal. Não raro, os casos apenas tomam publicidade quando são

levados a juízo e muitas vezes a alienação já assumiu proporções graves no filho

alienado.

Os efeitos causados á psique da criança ou adolescente são tão profundos

que a perseguem durante a vida adulta, quando normalmente o indivíduo dá-se

conta da perversidade de que participou. Esses adultos tendem a desenvolver

inúmeras patologias psicológicas como depressão crônica, transtornos de identidade

e imagem, sentimento de culpa e até pré-disposição ao suicídio.

Os sintomas por vezes não aparentes e as assustadoras consequências

justificam o que os psiquiatras estudiosos do assunto afirmam veementemente:

identificado indício da síndrome, a intervenção terapêutica precisa ser imediata. E de

que forma poderia o Judiciário interferir de forma a proteger a criança ou

adolescente?

43

Apesar de a nova lei 12.318/2010 ter representado avanço para o

ordenamento nacional, ainda há muito que aprimorar, principalmente no que diz

respeito às providências facultadas ao magistrado para punir o genitor alienador e

proteger as vítimas de sua perversão.

Vivenciando-se a morosidade dos processos e a realidade do sistema

brasileiro, entendemos que conduzir e julgar um processo onde existe alegação de

alienação parental exige mestria. Parece-nos que antes de tudo juízes, promotores,

assistentes sociais, psicólogos, peritos etc. devem usar de todo o bom senso e

sensibilidade ao deparar-se com casos de alienação parental.

A tendência a mentir, dissimular, persuadir e vitimizar-se perante o

magistrado faz parte do perfil do genitor alienado, indivíduo sedutor e não raras

vezes com características psicopatas ao longo de toda a vida e que apenas se

manifestam quando da ruptura da vida conjugal. É preciso que o operador do direito

de família esteja atento a esta e a todas as demais particularidades da síndrome

para que possa combatê-la.

Em razão disso, parece-nos de bom senso a mantença do direito de visitas

ou, em caso de mera alegação de qualquer abuso – seja físico ou psicológico – por

um dos genitores a determinação de que estas permaneçam, porém sejam

assistidas por assistente social. Agilizar a realização da prova pericial também é

providência urgente, já que o adiamento da avaliação psicológica dos envolvidos e

da perícia biopsicossocial é do interesse do alienador, que ganha tempo para a

implantação do desamor e falsas memórias no filho, que permanece volúvel

enquanto sob sua ascendência exclusiva.

Além do direito à convivência familiar constitucionalmente previsto, a criança

e o adolescente têm direito à uma vida digna. O princípio da dignidade humana está

diretamente ligado á busca pela felicidade e compreende um ambiente familiar

saudável, onde o indivíduo em formação possa desenvolver-se livremente amparado

por sentimentos de afeto e proteção.

Desta forma, cabe aos operadores do direito utilizarem-se não apenas das

ferramentas legais que lhes são disponibilizadas, mas precipuamente do bom-senso,

meditando sobre os princípios que regem o direito de família, dispensando especial

atenção aos casos em que a alienação parental se faz presente, a fim de coibir o

alienador, ajudando a restabelecer a saúde psicológica da família.

44

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