Direito doConsumidor

CÓDIGO COMENTADO E JURISPRUDÊNCIA

• Decreto no 2.181/1997• Lei nº 12.414/2011 (Cadastro Positivo)• Decretos nos 7.962 e 7.963, de 15 de março de 2013• Projetos n° 281, 282 e 283 de atualização do CDC

11ª ediçãoRevista, ampliada e atualizada

2015

LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA Procurador do Estado do Espírito Santo. Ex-Procurador Federal com exercício no Gabinete

do Advogado-Geral da União (AGU) com atuação específi ca perante o STF. Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP. Especialista em “Economia y Derecho del Consumo”

pela Universidad de Castilla la Mancha/ Espanha. Assessor do Relator da Comissão Especial para atualização do Código de Defesa do Consumidor no Senado Federal. Membro do Conselho

Estadual de Defesa do Consumidor (CONDECON/ES). Professor da Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo – EMES. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Espírito

Santo – ESMP. Professor e palestrante da Escola Superior da OAB/ES. Professor do Curso Alcance/RJ. Professor do Curso CERS. Graduado pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

www.leonardogarcia.com.br

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TíTulo I – Dos DIreITos Do ConsumIDor

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T Í T U L O I

Dos Direitos do Consumidor

Capítulo I Disposições Gerais

Art. 1º O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de or-dem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Consti-tuição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

A Constituição Federal de 1988, incorporando uma tendência mundial de influência do direito público sobre o direito privado, chamada pela doutrina de “constitucionaliza-ção do Direito Civil” ou de “Direito Civil Constitucional”, adotou como princípio funda-mental,1 estampado no art. 5º, XXXII, “a defesa do consumidor”.

A inclusão da defesa do consumidor como direito fundamental na CF vincula o Estado e todos os demais operadores a aplicar e efetivar a defesa deste ente vulnerá-vel, considerado mais fraco na sociedade. É o que chamamos de “força normativa da Constituição”, na expressão de Konrad Hesse, em que a Constituição, ou os direitos nela assegurados, em especial os direitos fundamentais, não são meros programas ou discursos a serem seguidos, mas apresentam força de norma (norma jurídica), passível de ser executada e exigível.

A Constituição, sob o novo enfoque que se dá ao direito privado, funciona como centro irradiador e marco de reconstrução de um direito privado brasileiro mais social e preocupado com os vulneráveis. Na belíssima expressão trazida do direito alemão por

1. “Esse direito é reconhecido no texto constitucional como fundamental porque o consumidor busca no mercado, na qualidade de não profissional, de destinatário de tudo o que o mercado produz, a satisfação de suas necessidades essenciais de alimentação, saúde, educação, segurança, lazer etc.” KOURI, Paulo R. Roque A. Direito do Consumidor. Contratos, Responsabilidade Civil e Defesa do Consumidor em Juízo. 2a ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005, p. 33.

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Cláudia Lima Marques, a Constituição seria a garantia e o limite de um direito privado construído sob seus valores (principalmente os direitos fundamentais), transformando--o em um “direito privado solidário”.2

Atualmente, os direitos fundamentais penetram nas relações privadas, sendo ob-servados os princípios constitucionais nas tratativas inter partes. É o que chamamos de teoria da “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”3 em contraposição à “eficácia vertical dos direitos fundamentais”, em que se observa o respeito aos direitos funda-mentais nas relações entre indivíduo e Estado.

Exemplificando, o princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa hu-mana é incompatível com disposições contratuais desiguais, em que não se observe a boa-fé objetiva, a transparência e o equilíbrio nas relações contratuais.

Doutrina Simone Hegele4 que “no âmbito das relações de consumo podem ocorrer violações à dignidade da pessoa humana, principalmente quando tais violações ferem os direitos da personalidade do consumidor, como a honra, o nome, a intimidade, a integridade físico-psíquica e a imagem dos consumidores”.

Sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, confira-se a recente decisão do STF:

EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direi-tos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vin-culam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados (STF, RE 201819/RJ, Rela. Mina. Ellen Gracie, Rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005).5

O Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto-vista, ressaltou que “o fato é que, entre nós, a aplicabilidade dos direitos fundamentais na esfera privada é consequência de diversos fatores, muitos deles observáveis na prática jurídica contemporânea, inclusive entre nós. O primeiro deles, o paulatino rompimento das barreiras que separavam até final do século XIX o direito público e o direito privado. Por outro lado, um fenômeno facilmente observável em sistemas jurídicos dotados de jurisdição constitucional – a chamada ‘constitucionalização do direito privado’, mais especificamente do Direito Ci-vil. Noutras palavras, as relações privadas, aquelas que até bem pouco tempo se regiam exclusivamente pelo Direito Civil, hoje sofrem o influxo dos princípios de direito público,

2.. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 27.3. Também chamados por outros autores de “eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares” ou

“eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas”.4. BOLSON, Simone Hegele. “O princípio da dignidade da pessoa humana, relações de consumo e o dano moral ao

consumidor”. Revista Direito do Consumidor. RT. 46/289.5. Para um estudo mais completo da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, sugiro a leitura do

inteiro teor deste acórdão, em que são abordadas, com maestria, pelos Min. Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, as doutrinas referentes ao assunto, bem como outros julgamentos do STF em que foi adotada a referida teoria.

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emanados predominantemente das decisões proferidas pelos órgãos de jurisdição cons-titucional. De fato, uma das consequências inelutáveis da aceitação quase universal da supremacia da Constituição e da jurisdição constitucional como instrumento destinado a assegurá-la reside no fato de que os direitos fundamentais, imperativo indeclinável de todas as democracias, não mais se concebem como limitações impostas única e exclusivamente ao Estado. Na Europa e até mesmo nos Estados Unidos, onde são feitos grandes esforços hermenêuticos visando à superação da doutrina da state action, as relações privadas não mais se acham inteiramente fora do alcance das limitações im-postas pelos direitos fundamentais.”

Interessante verificar que o entendimento defendido pelo STF no julgado acima pode ser aplicado ao Código de Defesa do Consumidor, uma vez que constitui norma principiológica (normas que veiculam valores, estabelecem os fins a serem alcançados, ao contrário das regras que estipulam hipóteses do tipo preceito/sanção), contemplan-do cláusulas gerais (técnica legislativa na qual são utilizados conceitos jurídicos a se-rem preenchidas pelos magistrados quando da análise de um caso concreto, v.g., boa-fé objetiva, função social do contrato etc.).

Segundo o Ministro Marco Aurélio (relator do acórdão), “um meio de irradiação dos direitos fundamentais para as relações privadas seriam as cláusulas gerais (Gene-ralklausel) que serviriam de ‘porta de entrada’ (Einbruchstelle) dos direitos fundamen-tais no âmbito do direito privado”.

O STJ, em interessante caso, aplicou o princípio da dignidade da pessoa humana nas relações privadas para evitar que o consumidor viesse a ser preso em razão do des-cumprimento do contrato de alienação fiduciária. Restou demonstrado no processo que, ao ficar inadimplente, o consumidor teve a dívida elevada em mais de quatro vezes no período inferior a dois anos. Com isso, o STJ, em consonância com a nova interpretação do direito privado, entendeu que, caso o consumidor fosse compelido ao pagamento da dívida abusiva, passaria o resto da vida preso ao débito, o que feriria, sobretudo, a liberdade e, consequentemente, a dignidade da pessoa humana:

Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Direitos fundamentais de igualdade e liberdade. Cláusula geral dos bons costumes e regra de interpretação da lei segundo seus fins sociais. Decreto de prisão civil da devedora que deixou de pagar dívida bancária assumida com a compra de um automóvel-táxi, que se elevou, em menos de 24 meses, de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24, a exigir que o total da remuneração da devedora, pelo resto do tempo provável de vida, seja consumido com o pagamento dos juros. Ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, aos direitos de liberdade de locomoção e de igualdade contratual e aos dispositivos da LICC sobre o fim social da aplicação da lei e obediência aos bons costumes (STJ, HC no 12547, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 12/02/2001)

Em outro caso recente, o STJ proferiu decisão no sentido de que o prazo de carência do plano médico hospitalar ficará suspenso, caso a pessoa tenha que fazer uma cirurgia de emergência devido ao surgimento de doença grave. No caso em comento, a asso-ciada contratou plano de saúde, cujo prazo de carência para a realização de cirurgias

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era de três anos. Faltando, porém, apenas alguns meses para a expiração do prazo, a contratante descobriu que era portadora de tumor medular e foi obrigada a arcar com todas as despesas médico-hospitalares. De acordo com STJ, a cláusula de carência do plano de saúde não pode ser aplicada de forma abusiva, e nem se contrapor ao fim maior de um contrato de assistência médica, que é o de amparar a vida e a saúde.6

Ainda sobre os direitos fundamentais, importante ressaltar que a doutrina identifica três gerações (ou para alguns “dimensões”) em sua evolução, chegando, inclusive, ao reconhecimento de uma quarta geração (ou dimensão). São eles:

a) Direitos Fundamentais de 1a Geração: a primeira geração de direitos fundamen-tais dominou o século XIX e diz respeito às liberdades públicas e aos direitos ci-vis e políticos, correspondendo aos direitos de liberdade. Tais direitos têm como titular o indivíduo e se apresentam como direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. Postulou-se, nesta época, a não intervenção do Estado.

b) Direitos Fundamentais de 2a Geração: a partir do século XIX, após a Revolução Industrial europeia, marcada pelas péssimas condições de trabalho, houve a necessidade de se privilegiar os direitos sociais, culturais e econômicos, cor-respondendo aos direitos de igualdade. Para que a igualdade se concretizasse, ao contrário do defendido na 1a Geração, era necessária maior participação do Estado, face ao reconhecimento de sua função social, através de prestações positivas, que visassem o bem-estar do indivíduo.

c) Direitos Fundamentais de 3a Geração: no final do século XX, período marcado por profundas mudanças na comunidade internacional e na sociedade (con-tratação em massa, crescente desenvolvimento tecnológico e científico), com a finalidade de tutelar o próprio gênero humano, surgiram os direitos consi-derados transindividuais, direitos de pessoas consideradas coletivamente. São os direitos de fraternidade, de solidariedade, como o direito ao meio ambiente equilibrado, à proteção dos consumidores etc.

Conforme aponta Paulo Bonavides, a Revolução Francesa profetizou a sequência histórica e gradativa da institucionalização dos direitos fundamentais: liberdade (1a geração); igualdade (2a geração) e fraternidade (3a geração).7

Alguns autores apontam, ainda, uma quarta geração de direitos. Para Paulo Bona-vides, tal geração seria resultado da globalização dos direitos fundamentais, de forma a universalizá-los institucionalmente, citando como exemplos o direito à democracia, à

6. “Lídima a cláusula de carência estabelecida em contrato voluntariamente aceito por aquele que ingressa em plano de saúde, merecendo temperamento, todavia, a sua aplicação quando se revela circunstância excepcional, cons-tituída por necessidade de tratamento de urgência decorrente de doença grave que, se não combatida a tempo, tornará inócuo o fim maior do pacto celebrado, qual seja, o de assegurar eficiente amparo à saúde e à vida.” (STJ, REsp. 466.667, Min. Rel. Aldir Passarinho Júnior, DJ, 17/12/2007).

7. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9a ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 516.

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informação e ao pluralismo. Já Norberto Bobbio trata a quarta geração sob o enfoque da problemática da manipulação genética do ser humano.8-9

Por fim, ainda há os que sustentam uma quinta geração de direitos. Para estes, os direitos de quinta geração são os direitos advindos com a chamada realidade virtual, compreendendo o grande desenvolvimento da cibernética na atualidade.

A Constituição Federal, também de forma inovadora, introduziu a figura do consumi-dor como agente econômico e social, estabelecendo de forma expressa como princípio da ordem econômica a “defesa do consumidor” (art. 170, V), possibilitando a interven-ção do Estado nas relações privadas, de modo a garantir os direitos fundamentais dos cidadãos.

A intervenção do Estado na atividade econômica encontra autorização constitucional quando tem por finalidade proteger o consumidor (STJ, MS 4138/DF, DJ 21/10/1996, Rel. Min. José Delgado).

A defesa do consumidor não é incompatível com a livre iniciativa e o crescimento econômico. Ambos estão previstos como princípios da ordem econômica constitucional, de acordo com o disposto no art. 170 da CF. Com isso, o Código de Defesa do Consumi-dor procura compatibilizar a defesa do consumidor com a livre iniciativa.

Nesse sentido, o empresário somente tem assegurado o livre exercício da atividade econômica (parágrafo único do art. 170 da CF) se respeitar e assegurar os direitos do consumidor. Como exemplo, o empresário poderá elaborar contrato de adesão, esti-pulando as cláusulas contratuais para o fim de sua atividade, desde que não sejam abusivas.

Dessa forma, procurando dar efetividade a esse novo contexto, a própria Constitui-ção, no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), estabeleceu um prazo para que se promulgasse uma lei protetiva dos consumidores.10

Assim é que, em atendimento ao mandamento constitucional, foi elaborado o Códi-go de Defesa do Consumidor com o intuito de intervir nas relações de consumo para a

8. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 6.9. No mesmo sentido, a jurisprudência do STF: “Nesse contexto, e tal como enfatizado por esta Suprema Corte (RTJ

164/158-161), impende destacar, na linha desse processo evolutivo, os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos), que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais, e que realçam o princípio da liberdade. Os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), de outro lado, identificam-se com as liber-dades positivas, reais ou concretas, pondo em relevo, sob tal perspectiva, o princípio da igualdade. Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem, por isso mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta geração (como direito ao desenvolvimento e o direito à paz) um momento importante no processo de expansão e reconhecimento dos direitos humanos [...]” (STF, voto do Min. Rel. Celso de Mello na ADI-MC 3540/DF, j. 01/09/ 2005)

10. Assim dispõe o art. 48 da ADCT: “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constitui-ção, elaborará código de defesa do consumidor.” Vale lembrar que a nossa Constituição Federal foi promulgada em 5 de outubro de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor somente foi promulgado em 11 de setembro de 1990, prazo muito superior ao estabelecido pela Carta Magna.

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proteção do sujeito vulnerável, desigual na relação com o fornecedor, de modo a manter o equilíbrio e a igualdade nas contratações.

O Código de Defesa do Consumidor veio amparar a parte mais fraca nas relações jurídicas. Nenhuma decisão judicial pode amparar o enriquecimento sem justa causa. Toda decisão há de ser justa (STJ, REsp. 90366/MG, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 02/06/1997).

Trata-se de um verdadeiro microssistema jurídico, em que o objetivo não é tutelar os iguais, cuja proteção já é encontrada no Direito Civil, mas justamente tutelar os de-siguais, tratando de maneira diferente fornecedor e consumidor com o fito de alcançar a igualdade. O CDC constitui um microssistema jurídico multidisciplinar na medida em que possui normas que regulam todos os aspectos da proteção do consumidor, coorde-nadas entre si, permitindo a visão de conjunto das relações de consumo. Por força do caráter interdisciplinar, o Código de Defesa do Consumidor outorgou tutelas específicas ao consumidor nos campos civil (arts. 8º a 54), administrativo (arts. 55 a 60 e 105/106), penal (arts. 61 a 80) e jurisdicional (arts. 81 a 104).11

Assim, temos como visão topográfica do CDC o seguinte quadro:

As normas contidas no CDC são de ordem pública e interesse social, sendo, por-tanto, cogentes e inderrogáveis pela vontade das partes. Aliás, o art. 6º do Código Civil Francês (Code de Napoleon), de 1804, já previa tal ensinamento pelo qual “não se pode derrogar, por convenções particulares, as leis que interessam à ordem pública ou aos bons costumes.”12

Nesse sentido, o STJ já se manifestou:

11. ALMEIDA. João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 52.12. JÚNIOR, Ronald Sharp. Código de Defesa do Consumidor Anotado. 1a ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002,

p. 5.

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CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. DERROGAÇÃO DA LIBERDADE CONTRATUAL. O caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual para ajustá-la aos parâmetros da lei [...] (STJ, REsp. 292942/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 07/05/2001).

Nelson Nery Júnior possui entendimento interessante sobre a expressão “ordem pública” contida no art. 1º, aduzindo que nas relações de consumo o juiz poderá apre-ciar qualquer matéria de ofício, não se operando a preclusão, podendo ser revistas e decididas a qualquer tempo e grau de jurisdição.13-14

No tocante à atuação de ofício pelo juiz nas relações de consumo, a doutrina con-sumerista é pacífica em aceitar tal situação, principalmente porque o CDC é norma de “ordem pública”. A jurisprudência também vinha seguindo essa orientação; porém, o STJ, no REsp. 541.153/RS15, através da Segunda Seção, pacificou o entendimento no sentido de que é impossível a decretação de ofício da nulidade das cláusulas contratu-ais abusivas pelos tribunais estaduais. Ou seja, em grau recursal, o Tribunal de Justiça Estadual ficará impedido de afastar uma cláusula abusiva (mesmo as que o próprio STJ já reconheceu como abusivas), caso a parte (consumidor) não a argua.

A hipótese decidida pelo STJ referia-se à ação revisional de contrato bancário, na qual o TJ-RS, apreciando recurso de apelação interposto apenas pela instituição finan-ceira, reformou a sentença de ofício para declarar a nulidade das cláusulas abusivas, que não haviam sido afastadas pelo juiz de primeiro grau. A instituição financeira ar-gumentou em grau recursal que, assim procedendo, o tribunal gaúcho teria julgado o recurso reformando-o para piorar a situação do banco recorrente.

A Segunda Seção do STJ julgou a matéria, com fundamento no art. 515 do CPC, aco-lhendo a tese de não admitir que o tribunal estadual modifique o comando da sentença para favorecer o consumidor, sem que haja interposição de recurso.

Conforme exposto até a última edição, continuávamos entendendo que o juiz mo-nocrático poderia conhecer de ofício das nulidades nos contratos bancários, uma vez que o posicionamento do STJ referia-se apenas à atuação dos tribunais. Todavia, no

13. Quando se aduz “em qualquer grau de jurisdição” entenda-se somente a instância ordinária, já que na instância extraordinária (v.g. recurso especial e recurso extraordinário) ficará impossibilitada tal atuação de ofício ou até mesmo a alegação da parte interessada, em decorrência do requisito do prequestionamento.

14. “Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 3. 1992, p. 44-77.

15. “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. DESCARACTERIZAÇÃO. EXAME DE OFÍCIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. – Descaracterização do contrato. Incidência do verbete no 293 da Súmula/STJ. – Exame de ofício de cláusulas contratuais pelo Tribunal de origem. Impossibilidade, por ofensa ao art. 515 do CPC. Princípio tantum devolutum quantum appelattum. Precedentes. – Não estando as instituições financeiras sujeitas à limitação da Lei de Usura, a abusividade da pactuação dos juros remuneratórios deve ser cabalmente demonstrada em cada caso, com a comprovação do desequilíbrio contratual ou de lucros excessivos, sendo insuficiente o só fato de a estipulação ultrapassar 12% ao ano ou de haver estabilidade inflacionária no pe-ríodo (STJ, Resp’s. nos 271.214/RS, 407.097/RS e 420.111/RS). – Capitalização mensal. Inadmissibilidade na hipótese. – Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido” (STJ, Resp. 541153/RS, Min. Rel. César Asfor Rocha, Segunda Seção, DJ 14/09/2005).

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REsp. 1061530/RS, julgado através do incidente de processo repetitivo, o STJ pacificou a questão e editou a Orientação no 5:

ORIENTAÇÃO 5 – DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO

É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamen-to no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários.

Assim, o STJ vedou também a atuação do juiz de primeiro grau, estancando a dúvi-da. Em relação a tal posicionamento, foram vencidos a Mina. Nancy Andrighi (relatora deste processo) e o Min. Luis Felipe Salomão. A Orientação no 5 acabou se transfor-mando na Súmula nº 381, com o seguinte teor: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.”

Entendemos que houve um retrocesso no posicionamento do STJ. Conforme expos-to, as normas do CDC são de ordem pública e o art. 51 é expresso ao declarar que são “nulas de pleno direito” as cláusulas abusivas nas relações de consumo. O consumidor é vulnerável na relação com o fornecedor e por isso é necessário permitir que o magis-trado intervenha na relação, de ofício, para manter o equilíbrio contratual.

Sobre esse novo posicionamento adotado pelo STJ, vale destacar as severas críticas feitas pela Ministra Nancy Andrighi,16 sustentando que “vedar o conhecimento de ofício, pelas instâncias originárias (juízes e tribunais) de nulidades que são reputadas pelo CDC como absolutas, notadamente quando se trata de matéria pacificada na jurispru-dência pelo STJ, órgão uniformizador da jurisprudência, é privilegiar demasiadamente os aspectos formais do processo em detrimento do direito material.” E continua, aduzindo que há “incoerências do entendimento pacificado de o TJ não poder conhecer de ofício as nulidades quando não provocado especificamente pela parte, por causa de outra interpretação dada pelo STJ ao CDC, quanto à questão relativa à incompetência relativa suscitada em razão das cláusulas de eleição de foro inseridas nos contratos de adesão. Como regra geral, a cláusula de eleição de foro cuida de incompetência relativa e o juiz só pode pronunciá-la se provocado pela parte interessada, tudo nos moldes dos arts. 112 e 113 do CPC e sedimentada na Súmula nº 33 do STJ (A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício). Todavia, a jurisprudência do STJ uniformizou-se no sentido de que, cuidando de contrato que regula relação de consumo, deve-se mitigar a regra do CPC e reconhecer de ofício a incompetência, especialmente quando a cláusula vem formulada em sede de contrato de adesão. Esse entendimento está fundamentado jus-tamente no fato de que as cláusulas abusivas são reputadas nulas de pleno direito pelo CDC. Por isso cabe a indagação: se o STJ, em reiterados precedentes, considerou possí-vel o reconhecimento, de ofício, da nulidade da cláusula de eleição de foro com base na sua abusividade, porque assumir postura diversa com relação a todas as demais

16. Palestra proferida no III Ciclo de Palestras sobre Jurisprudência do STJ no Âmbito do Direito Público e Privado, reali-zado no Auditório Antônio Carlos Amorim – Palácio da Justiça – Rio de Janeiro, 02/12/2005.

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cláusulas abusivas que possam estar inseridas no contrato? Não há razão para adotar posicionamentos diametralmente opostos diante de questões de tal forma similares.”

Como já ressaltado, as normas do CDC também são de interesse social, o que signi-fica dizer que as normas de proteção aos consumidores possuem importância relevante para a sociedade como um todo, não interessando somente às partes, consumidores e fornecedores. Nos dizeres de Cláudia Lima Marques, as leis consumeristas são “leis de função social”, pois não só procuram assegurar uma série de novos direitos aos con-sumidores, mas também possuem a função de transformar a sociedade de modo a se comportar de maneira equilibrada e harmônica nas relações jurídicas.

A primeira vista, a relação particular entre consumidor e fornecedor em nada inte-ressa à sociedade. Ocorre que, quando o fornecedor comete abusos frente ao consumi-dor, como, por exemplo, quando deixa de consertar o produto vendido com defeito, e não sofre qualquer sanção pela prática abusiva, amanhã, outros consumidores estarão sofrendo os mesmos abusos. Não bastasse, outros fornecedores provavelmente pratica-rão as mesmas condutas abusivas, uma vez que, consertar produtos defeituosos (como no exemplo citado) ou, em um sentido amplo, respeitar os direitos dos consumidores, gera custos. O pensamento seria: se a empresa “A” faz e não acontece nada, também vou fazer porque é mais lucrativo.

Com outra visão e de forma prática e objetiva, Nelson Nery considera que ser de interesse social significa a possibilidade de o Ministério Público poder atuar em todas as lides coletivas de consumo, inclusive as que tratam sobre os direitos individuais homogêneos.

Como princípio fundamental que passou a ser, a garantia constitucional de proteção e defesa do consumidor é considerada cláusula pétrea, impossível de ser suprimida ou restringida pelo legislador. José Ernesto Furtado de Oliveira17 doutrina que “o Código de Defesa do Consumidor, por ser legislação complementar à Constituição, criou direitos que já definitivamente pertencem ao patrimônio de todo consumidor, de modo que nenhuma lei que venha a alterar in pejus tal situação jurídica ou restringir esses direi-tos consagrados será recepcionada pelo ordenamento jurídico, e muito menos com ele viverá”.

Nesse sentido, não podemos admitir nenhum retrocesso na defesa e proteção ao consumidor. Qualquer nova norma que venha a suprimir direitos ou garantias do con-sumidor deve ser declarada inconstitucional, justamente por violação ao art. 5º, XXXII da CF.

Com relação à aplicação do CDC, o STF e o STJ entendem que os seus dispositivos não incidem nos contratos celebrados antes de sua vigência:

17. “Reformatio in pejus do Código de Defesa do Consumidor: impossibilidade em face das garantias constitucionais de proteção”. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 42, Ano 2002, p. 147.

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Sendo constitucional o princípio de que a lei não pode prejudicar o ato jurídico per-feito, ele se aplica também às leis de ordem pública. De outra parte, se a cláusula relativa à rescisão com a perda de todas as quantias já pagas constava do contrato celebrado anteriormente ao Código de Defesa do Consumidor, ainda quando a resci-são tenha ocorrido após a entrada em vigor deste, a aplicação dele para se declarar nula a rescisão feita de acordo com aquela cláusula fere, sem dúvida alguma, o ato jurídico perfeito, porquanto a modificação dos efeitos futuros de ato jurídico perfeito caracteriza a hipótese de retroatividade mínima que também é alcançada pelo dis-posto no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna (STF, RE 205.999-4-SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 03/03/2000.).18-19

Conquanto o CDC seja norma de ordem pública, não pode retroagir para alcançar o contrato que foi celebrado e produziu seus efeitos na vigência da lei anterior, sob pena de afronta ao ato jurídico perfeito (STJ, REsp. 248155/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 23/05/2000).

Entretanto, nos contratos de execução diferida e prazo indeterminado, celebrados anteriormente à vigência do CDC, vem sendo admitida a incidência da norma con-sumerista pelo STJ, uma vez que o mesmo é renovado a cada pagamento efetuado. Ou seja, nos contratos de prazo indeterminado (v.g., previdência privada, plano de saúde), o consumidor poderá discutir a validade das cláusulas ou requerer sua re-visão durante o período de vigência do CDC; mesmo para os contratos celebrados anteriormente ao CDC.

O contrato de previdência privada, de fato, é de trato sucessivo, de execução conti-nuada, sendo que, com relação à primeira ré [...] o contrato prosseguiu sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, renovando-se o contrato a cada pagamento efetuado, não havendo razão para descartar a aplicação do referido Código se o contrato de execução continuada prosseguiu já durante a sua vigência, consideran-do que se trata de contrato de prazo indeterminado, como é da natureza mesma dos contratos de previdência privada. Parece-me, portanto, que não é possível des-cartar no que concerne à primeira ré a incidência do Código de Defesa do Consumi-dor (STJ, REsp. 331.860/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 05/08/2002).

Nesse mesmo sentido do STJ, leciona Gustavo Tepedino20 que “tratando-se de con-tratos de execução diferida ou de trato sucessivo, não há que se cogitar da existência de direitos adquiridos a efeitos futuros, sendo legítima a intervenção legislativa que venha a alcançá-los.”

18. A decisão do Supremo Tribunal Federal adotou a doutrina de Matos Peixoto, que diferencia três tipos de retroativi-dade de leis: a retroatividade máxima, média e mínima. A retroatividade máxima ocorre quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados. A retroatividade média, por sua vez, ocorre quando a lei nova atinge os fatos pendentes de ato jurídico verificado antes dela, como uma lei que diminuísse a taxa de juros com aplicabilidade às prestações vencidas e ainda não pagas. E, finalmente, a retroatividade mínima consiste na regulação dos efeitos dos fatos anteriores produzidos após a data em que ela entra em vigor.

19. Ultimamente, o STF tem mitigado esta aplicação. Por exemplo, na Adin no 3.105, o Ministro Joaquim Barbosa enten-deu que os conceitos de direito adquirido e de ato jurídico perfeito não são absolutos, submetendo-se à técnica da ponderação, no caso de colisão com outros direitos.

20. Rev. Direito da Câmara Municipal do Rio de Janeiro, vol. 9, no 14, jan./dez. 2005, p. 92.

Art. 1º

TíTulo I – Dos DIreITos Do ConsumIDor

25

PRINCIPAIS JURISPRUDÊNCIAS E INFORMATIVOS DO STF E STJ

Impossibilidade de retroatividade de norma de ordem pública. Retroatividade mínima.

“Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º, XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade – a retroatividade mínima –, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que constitucional-mente é infensa a tal alteração” (STF, RE 188.366/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. 19/10/1999, Primeira Turma, DJU, 19/11/1999).

Evento danoso ocorrido antes da vigência do CDC. Não incidência do CDC.

“Não incidem as normas do Código de Defesa do Consumidor, porquanto o evento danoso ocorreu em data anterior à sua vigência. Ficam, assim, afastadas a responsabilidade objetiva (CDC, art. 14) e a prescrição quinquenal (CDC, art. 27), devendo ser a controvérsia dirimida à luz do Código Civil de 1916.” (STJ, REsp 1307032/PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 01/08/2013)

Recurso repetitivo. Alegação de ofício de cláusulas abusivas.

“No julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), confirmou-se a pacificação da jurisprudência da Segunda Seção do Superior Tribunal quanto às disposições de ofício: É inviável o exame de ofício de cláusulas consideradas abusivas em contratos que regulem relação de consumo. A Mina. Rela. e o Min. Luís Felipe Salomão ficaram vencidos nesse específico ponto. REsp. 1.061.530-RS, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 22/10/2008. Informativo 373”.

STF restringe a prisão civil por dívida a inadimplente de pensão alimentícia.

Notícia extraída do site do STF: “Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) arquivou, nesta quarta-feira (03), o Recurso Extraordinário (RE) 349703 e, por unanimidade, negou provimento ao RE 466343, que ambos discutiam a prisão civil de alienante fiduciário infiel. O Plenário estendeu a proibição de prisão civil por dívida, prevista no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal (CF), à hipótese de infidelidade no depósito de bens e, por analogia, também à alienação fiduciária, tratada nos dois recursos. Assim, a jurisprudência da Corte evoluiu no sentido de que a prisão civil por dí-vida é aplicável apenas ao responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. O Tribunal entendeu que a segunda parte do dispositivo constitucional que versa sobre o assunto é de aplicação facultativa quanto ao devedor – excetuado o inadimplente com alimentos – e, também, ainda carente de lei que defina rito processual e prazos. Súmula revogada. Também por maioria, o STF decidiu no mesmo sentido um terceiro processo versando sobre o mesmo assunto, o Habeas Corpus no 87585. Para dar consequência a esta decisão, revogou a Súmula nº 619, do STF, segundo a qual “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”. Ao trazer o assunto de volta a julgamento, depois de pedir vista em março deste ano, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito defendeu a prisão do depositário judicial infiel. Entretanto, como foi voto vencido, advertiu

Art. 1º

AneXo VIII – QuADro CompArATIVo Dos pls 281 e 283 DA ComIssão De JurIsTAs e Do proJeTo AproVADo nA ComIssão TemporárIA De ATuAlIzAção no senADo FeDerAl

629

A N E X O V I I I

Quadro comparativo dos PLS 281 e 283 da Comissão de Juristas e do Projeto Aprovado na Comissão Temporária de Atualização no Senado Federal

PLS Nº 281, DE 2012 ELABORADO PELA COMISSÃO DE JURISTAS X PROJETO APROVADO NA COMISSÃO TEMPORÁRIA DE ATUALIZADO DO CDC NO SENADO FEDERAL

PLS nº 281, de 2012 elaborado pela

Comissão de Juristas

Projeto aprovado na Comissão Temporária de Atualização do CDC no Senado Federal

Anotações

Altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), para aperfeiçoar as disposições ge-rais do Capítulo I do Título I e dis-por sobre o comércio eletrônico.

Altera a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), para aperfeiçoar as disposições gerais do Capítulo I do Título I e dispor sobre o comércio eletrônico.

Sem alteração.

O CONGRESSO NACIONAL de-creta:

O CONGRESSO NACIONAL de-creta:

Sem alteração.

Art. 1º A Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), passa a vigorar com as seguintes alte-rações:

Art. 1º A Lei nº 8.078, de 11 de se-tembro de 1990 (Código de Defe-sa do Consumidor), passa a vigo-rar com as seguintes alterações:

Sem alteração.

“Art. 1º ......................................Parágrafo único. As normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais favorável ao con-sumidor. (NR)”

“Art. 3-A. As normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da maneira mais fa-vorável ao consumidor. (NR)”

Transforma-se o parágrafo único do art. 1° do projeto da Comissão de Juristas em artigo au-tônomo. Princípio do favor debilis estampado na parte geral do CDC, reforçando a necessi-dade de proteção do consumidor (vulnerá-vel) nas relações de consumo.

“Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das ne-cessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melho-ria da sua qualidade de vida, a proteção do meio ambiente, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendi-dos os seguintes princípios:

Foi incluída a “proteção do meio ambiente” dentro da PNRC (Política Nacional das Re-lações de Consumo). A proteção do meio ambiente e o incentivo do desenvolvimento sustentável guardam estreita e direta relação com a produção e consumo dos bens e servi-ços de forma adequada e consciente, deven-do fazer parte dos princípios norteadores do CDC.

630

Leonardo Garcia

PLS nº 281, de 2012 elaborado pela

Comissão de Juristas

Projeto aprovado na Comissão Temporária de Atualização do CDC no Senado Federal

Anotações

........................................................

II – .................................................

e) pelo incentivo a padrões de produção e consumo sustentá-veis.

O CDC se amolda ao Princípio 8 da Declara-ção da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente, realizada no Rio de Janei-ro, em 1992: "Para atingir o desenvolvimento sustentável e mais alta qualidade de vida para todos, os Estados devem reduzir e eliminar pa-drões insustentáveis de produção e promover políticas demográficas adequadas".

........................................................

IX – promoção de padrões de produção e consumo sustentá-veis, de forma a atender as ne-cessidades das atuais gerações, permitindo melhores condições de vida, promovendo o desenvol-vimento econômico e a inclusão social, sem comprometer a quali-dade ambiental e o atendimento das necessidades das gerações futuras. (NR)”

Para a concretização do princípio da susten-tabilidade exige-se um consumo sustentá-vel, que significa assegurar a satisfação das necessidades das atuais gerações sem com-prometer a capacidade das futuras gerações de satisfazer suas próprias necessidades ou, ainda, o direito ao desenvolvimento deve ser exercido, de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades de gerações presentes e futuras. A Política Nacional de Relações de Consumo tem como princípios basilares o atendimento das neces-sidades dos consumidores; o respeito à sua dignidade, saúde e segurança; a proteção de seus interesses econômicos; e a melhoria da sua qualidade de vida, conforme o caput do art. 4.º do CDC, todos eles objetivos também perseguidos pelo princípio da sustentabili-dade. Assim, embora possa implicitamente admitir a presença do princípio do consumo sustentável na Política Nacional das Relações de Consumo, será uma excelente oportuni-dade de concretizar e positivar este princí-pio. Nesse sentido, o CDC estará na esteira do entendimento do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente - PNUMA – de-finindo que o "consumo sustentável significa o fornecimento de serviços, e de produtos corre-latos, que preencham as necessidades básicas e deem uma melhor qualidade de vida, ao mes-mo tempo em que se diminui o uso de recursos naturais e de substâncias tóxicas, assim como as emissões de resíduos e de poluentes durante o ciclo de vida do serviço ou do produto, com a ideia de não se ameaçar as necessidades das gerações futuras".

“Art. 5º.......................................... “Art. 5º.......................................... Sem alteração.

AneXo IX – publICIDADe sublImInAr

669

A N E X O I X

Publicidade subliminar1

Exemplo 1: Revista MTV Exemplo 2: Revista Isto É Exemplo 3: Embalagem do Bombom Ouro BrancoObs: utilização de um objeto sexual na imagem

,Exemplo 4: Desenho Pequena Sereia.

Obs: utilização de um objeto sexual na imagem

1. A maioria dos exemplos foi retirada da dissertação de mestrado de Rafael Tocantins Maltez intitulada “Publicidade Subliminar” apresentada na PUC/SP.