LEI Nº 8.072/90 – CRIMES HEDIONDOS

Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei nº 7.210, de 1984)

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V); (Inciso inclu-ído pela Lei nº 8.930, de 1994)

II – latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)IV – extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2º e 3º); (Inci-

so incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)V – estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)VI – estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); (Redação dada pela Lei

nº 12.015, de 2009)VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)VII-B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuti-

cos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)

VIII – favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). (Incluído pela Lei nº 12.978, de 2014).

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei no 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

1. PREVISÃO CONSTITUCIONAL.

Influenciada por uma postura político-criminal ingênua, que insiste em apresentar o Di-reito Penal como a fórmula mágica capaz de resolver todos os conflitos sociais, solucionando os males causados por uma péssima distribuição de rendas, pela miséria, pela fome, pelo desem-prego, pela corrupção e pela impunidade, a Constituição Federal dispôs em seu art. 5º, inciso XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Como se percebe, a norma constitucional impõe um regime jurídico mais gravoso aos crimes de tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo, assim como aos delitos definidos como crimes hediondos. Neste último caso, a aplicabilidade do referido preceito está condicionada à definição dessa novel categoria de infrações penais pelo legislador comum. Daí a importância da análise da Lei nº 8.072/90, objeto de nosso estudo neste Capítulo.

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2. SISTEMAS DE CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS COMO CRIMES HEDIONDOS.

Há diversas formas de classificação de determinado delito como crime hediondo, a saber:

a) sistema legal: por meio desse sistema, cabe ao legislador enunciar, de forma exaustiva (numerus clausus), os crimes que devem ser considerados hediondos. Assim, por meio de um rol taxativo de crimes, não se confere ao juiz qualquer discricionariedade para atestar a natureza hedionda do delito. Em outras palavras, se o crime praticado pelo agente constar do rol de cri-mes hediondos, outro caminho não há senão o reconhecimento de sua natureza hedionda, ainda que, no caso concreto, a conduta delituosa não se revele tão gravosa. Logo, mesmo que o crime não se revele “repugnante”, “asqueroso”, “sórdido”, “depravado”, “horroroso” ou “horrível”, se for etiquetado como crime hediondo pelo legislador, deve ser tratado como tal pelo magistrado. O aspecto positivo desse primeiro sistema é a segurança na aplicação da lei. Afinal, somente serão considerados hediondos os delitos constantes do rol taxativo elaborado pelo Poder Legis-lativo. O ponto negativo é que, por meio desse sistema, o Congresso Nacional goza de ampla liberdade para definir qualquer infração penal como hedionda, sendo livre para elevar à referida categoria um delito qualquer, simplesmente em virtude da pressão exercida pela mídia ou pela população. Aliás, foi exatamente isso o que ocorreu com o crime de falsificação de remédios (CP, art. 273) – o qual abrange, inclusive, a falsificação de cosméticos (CP, art. 273, § 1º-A) –, que passou a ser hediondo com a entrada em vigor da Lei nº 9.695/98, em virtude da repercus-são negativa que a falsificação de anticoncepcionais produziu à época;

b) sistema judicial: levando-se em consideração os elementos do caso concreto, confere-se ao magistrado ampla liberdade para identificar a natureza hedionda de determinada conduta de-lituosa. Logo, a depender das circunstâncias gravosas do caso concreto – por exemplo, gravidade objetiva da conduta, modo ou meio de execução, motivos e consequências do crime, dimensão do bem jurídico lesado –, poder-se-ia considerar hediondo inclusive um crime contra a administração pública. O ponto positivo desse critério é que o magistrado não fica adstrito a um rol taxativo fi-xado em abstrato pelo legislador, o que acaba por permitir maior flexibilidade na classificação (ou não) de determinada conduta delituosa como hedionda, tudo a depender das circunstâncias fáticas do caso concreto. No entanto, esse modelo acaba por trazer certa insegurança jurídica, porquanto os critérios adotados por cada magistrado são subjetivos, o que poderia dar ensejo a uma possível violação ao princípio da legalidade. Deveras, para a garantia do próprio cidadão – e o Direito Penal nada mais é do que uma limitação do poder repressivo estatal diante do direito de liberdade de cada pessoa – a incidência dos gravames penais e processuais penais da Lei dos Crimes Hediondos não pode ficar subordinada aos humores (ou aos azares) interpretativos do magistrado;

c) sistema misto: ao invés de preestabelecer um rol taxativo de crimes hediondos, o legisla-dor apresenta apenas um conceito, fornecendo alguns traços peculiares dessas infrações penais. Com essa definição prévia de crime hediondo, caberia ao juiz, então, enquadrar determinada conduta delituosa como hedionda. Nos mesmos moldes que o critério anterior, este modelo também confere certa liberdade ao juiz para aferir a natureza hedionda de determinada conduta delituosa à luz das circunstâncias fáticas do caso concreto. Porém, este sistema também traz consigo certa insegurança jurídica, já que, dificilmente, seria possível a elaboração, por parte do legislador, de um conceito de crime hediondo imune a dúvidas e críticas.1

1 Nessa linha, Toron sugere a criação de uma “cláusula salvatória”, permitindo que, a depender das circunstâncias do caso concreto, o juiz afastasse a natureza hedionda de um crime constante do rol fixado pelo legislador, mas

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2.1. Sistema adotado pela Lei nº 8.072/90.

O critério adotado pela legislação brasileira para rotular determinada conduta como he-dionda é o sistema legal. De modo a saber se uma infração penal é (ou não) hedionda, incumbe ao operador tão somente ficar atento ao teor do art. 1º da Lei nº 8.072/90: se o delito constar do rol taxativo de crimes ali enumerados, a infração será considerada hedionda, sujeitando-se a todos os gravames inerentes a tais infrações penais, independentemente da aferição judicial de sua gravidade concreta.

Lado outro, se a infração penal praticada pelo agente não constar do art. 1º da Lei nº 8.072/90, jamais será possível considerá-la hedionda, ainda que as circunstâncias fáticas do caso concreto se revelem extremamente gravosas. Afinal, por força da adoção do sistema legal, os crimes hediondos constam do rol taxativo do art. 1º da Lei nº 8.072/90, que não pode ser ampliado com base na analogia nem por meio de interpretação extensiva.

Na prática, a adoção desse sistema legal, associada à consequente impossibilidade de apre-ciação judicial acerca da gravidade concreta do fato delituoso, acabam dando ensejo a certas injustiças, como se dá com um beijo lascivo, que, em tese, tipifica o crime de estupro (CP, art. 213, caput, com redação dada pela Lei nº 12.015/09), etiquetado como hediondo por força do art. 1º, inciso V, da Lei nº 8.072/90. Como o juiz não tem liberdade para aferir a natureza hedionda do crime à luz das circunstâncias do caso concreto, é muito comum a manipulação do juízo de tipicidade por parte do magistrado de modo a evitar todo esse rigor decorrente da adoção do sistema legal. Por isso, no exemplo citado, ao invés de tipificar o beijo lascivo como crime de estupro, sujeitando o agente aos ditames gravosos da Lei dos Crimes Hediondos, é muito comum que o juízo de subsunção seja feito com a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (Dec.-Lei nº 3.688/41, art. 61) ou de perturbação de tranquilidade (Dec.-Lei nº 3.688/41), a depender da execução da conduta em local público ou acessível ao público.2

2.2. Natureza não hedionda dos crimes militares.

Ao se referir aos crimes hediondos, o art. 1º da Lei nº 8.072/90 indica o nomen iuris da infração penal, colocando em parênteses, na sequência, sua previsão legal. Basta ver o exemplo do art. 1º, III, da Lei dos Crimes Hediondos: “extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º). Nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.072/90 foram inseridos crimes que constam apenas do Código Penal, ao passo que o único delito hediondo previsto na legislação especial – genocídio (Lei nº 2.889/56) – foi elencado no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.072/90.

Portanto, hedionda será apenas a infração penal prevista no Código Penal ou na Lei nº 2.889/56, jamais a mesma infração penal que encontre tipificação em outro diploma legal. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de homicídio qualificado previsto no Código Penal Militar e com o crime político de matar o Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 7.170/83, art. 29), que não vêm referidos nos parênteses do art. 1º, I, da Lei nº 8.072/90, daí por que não podem ser considerados hediondos.

jamais sua ampliação para inclusão de crimes que não foram enumerados previamente pelo legislador como crimes hediondos. (TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos: o mito da repressão penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996. p. 98).

2 Nessa linha: JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique. Legislação penal especial. Vol. 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 371.

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Perceba-se, então, que o legislador da Lei nº 8.072/90 não teve o cuidado de conferir natureza hedionda aos crimes militares. Logo, os crimes militares de homicídio qualificado (CPM, art. 205, § 2º), latrocínio (CPM, art. 242, § 3º), extorsão qualificada pela morte (CPM, art. 243, § 2º), extorsão mediante sequestro (CPM, art. 244, caput e §§ 1º, 2º e 3º), estupro (CPM, art. 232), atentado violento ao pudor (CPM, art. 233) e epidemia com resultado morte (CPM, § 1º) não são considerados hediondos, por mais que sua descrição típica seja bastante semelhante às figuras delituosas constantes do Código Penal. Raciocínio semelhante também se aplica ao crime militar de genocídio, previsto no art. 208 do Código Penal Militar, que também não pode ser considerado hediondo, já que o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.072/90, ao ro-tular como hediondo o crime de genocídio, refere-se apenas àquelas figuras delituosas previstas nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/56.

Assim, caso um militar da ativa, no interior de uma determinada organização militar, constranja uma mulher (civil) à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, ter-se-á crime militar de estupro, nos termos do art. 232, c/c art. 9º, inciso II, alínea “b”, do Código Penal Militar. Nessa hipótese, o detalhe peculiar é que o crime militar de estupro tem pena de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, pena esta que, quando comparada com o delito comum de estupro (CP, art. 213, caput), causa certa perplexidade, na medida em que o preceito secundário do dispositivo do Código Penal estabelece uma pena de reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos, além de se tratar de crime hediondo (Lei nº 8.072/90, art. 1º, inciso V, com redação dada pela Lei nº 12.015/09). Explica-se: a pena originalmente prevista para o crime de estupro no Código Penal comum era idêntica à do Código Penal Militar: reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. Ocorre que o preceito secundário do art. 213 do CP foi alterado pela Lei nº 8.072/90, tendo o legislador, to-davia, se esquecido do preceito secundário do crime militar de estupro, o que, na prática, acabou por criar patente violação ao princípio da proporcionalidade, mormente se considerarmos que o autor do crime militar não estará sujeito aos ditames gravosos da lei dos crimes hediondos.3

A disparidade de tratamento do crime militar e do crime comum já foi questionada peran-te o Supremo Tribunal Federal, que, no entanto, concluiu que a diferença de tratamento legal entre os crimes comuns e os crimes militares, mesmo em se tratando de crimes militares im-próprios, não revela inconstitucionalidade, pois o Código Penal Militar não institui privilégios. Ao contrário, em muitos pontos, o tratamento dispensado ao autor de um delito é mais gravoso do que aquele do Código Penal comum. Portanto, aos olhos da Suprema Corte, não se afigura possível a aplicação do Código Penal Militar apenas na parte que interessa ao acusado, sob pena de se criar uma norma híbrida, em parte composta pelo Código Penal Militar e, em outra parte, pelo Código Penal comum, o que representaria evidente violação ao princípio da reserva legal e ao próprio princípio da separação de poderes.4

3 Apesar do esquecimento do legislador, não é possível uma reclassificação “tipológica” do delito, sob pena de violação ao princípio da reserva legal. Portanto, se um crime de estupro for cometido por militar fora de seu horário de serviço e de suas funções, como se trata de crime comum (e não militar), sujeitar-se-á o agente aos rigores da Lei de Crimes Hediondos. Por outro lado, se um outro crime de estupro for praticado por policial mili-tar em serviço e, portanto, no exercício de suas funções, como se trata de crime militar impróprio, não há falar em aplicação da Lei nº 8.072/90. Nesse sentido: STJ, 6ª Turma, HC 30.056/RJ, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 23/05/2005 p. 353.

4 Nessa linha: STF, 2ª Turma, HC 86.459/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 02/02/2007 p. 159.

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3. ROL DE CRIMES HEDIONDOS (CONSUMADOS OU TENTADOS).Os crimes hediondos estão listados no rol taxativo do art. 1º da Lei nº 8.072/90, que pre-

feriu colocar nos incisos os crimes constantes do Código Penal e no parágrafo único o delito de genocídio, que está tipificado em legislação extravagante (Lei nº 2.889/56).

Antes de ingressarmos na análise específica de cada um desses crimes, convém ressaltar que o art. 1º, caput, da Lei nº 8.072/90 deixa evidente que, para fins de reconhecimento de sua natu-reza hedionda, pouco importa que o delito seja consumado ou tentado. Exemplificando, se de-terminado agente der início à execução de um homicídio qualificado por motivo torpe, que não se consumar por circunstâncias alheias a sua vontade, deverá responder pelo crime de homicídio qualificado tentado (CP, art. 121, § 2º, inciso I, na forma do art. 14, II), sujeitando-se a todos os gravames constantes da Lei nº 8.072/90, que incide sobre crimes consumados e tentados.5

3.1. Natureza hedionda do crime de homicídio (Lei nº 8.930/94).Quando a Lei nº 8.072/90 entrou em vigor em 26 de julho de 1990, o crime de homicídio,

mesmo que qualificado, não era etiquetado como hediondo. Ocorre que, em virtude das chaci-nas da Candelária e de Vigário Geral, e do assassinato da artista da Rede Globo Daniela Perez, fato este ocorrido no final do ano de 1992, houve enorme clamor social provocado pela mídia para que o crime de homicídio fosse incluído no rol dos crimes hediondos.

Surge, então, a Lei nº 8.930/94, conferindo nova redação ao art. 1º da Lei nº 8.072/90. Assim, passa a constar como crime hediondo o “homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V)”.

Trata-se, a Lei nº 8.930/94, de evidente exemplo de novatio legis in pejus. Logo, se tais crimes foram cometidos antes de sua vigência, não é possível a sujeição do agente aos gravames constantes da Lei nº 8.072/90, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (CF, art. 5º, XL). Daí o motivo pelo qual o STJ concluiu que o crime de homicí-dio qualificado cometido em 16 de janeiro de 1994 não pode ser considerado hediondo, pois tal crime passou a integrar o rol previsto na Lei nº 8.072/90 com o advento da Lei nº 8.930/94, cuja vigência se deu apenas em 7 de setembro de 1994.6

3.1.1. Homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio (Lei nº 8.072/90, art. 1º, I, 1ª parte, com redação dada pela Lei nº 8.930/94) e a entrada em vigor da Lei nº 12.720/12 (CP, art. 121, § 6º).

À época em que a Lei nº 8.930/94 entrou em vigor, ao invés de arrolar a prática do crime de homicídio em atividade típica de grupo de extermínio como qualificadora desse delito, acres-centando mais um inciso ao § 2º do art. 121, ou até mesmo como uma causa de aumento de pena, enfim, criando um tipo penal especial de homicídio simples, o legislador simplesmente optou por tachar essa figura delituosa com o rótulo da hediondez.

5 Como se pronunciou o STJ, a progressão de regime prisional para o cumprimento de pena pela prática de crime hediondo, ainda que na forma tentada, deve observar os parâmetros do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, porquanto o fato de não ter sido consumado o crime não afasta a hediondez do delito: STJ, 5ª Turma, HC 220.978/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 16/10/2012.

6 STJ, 5ª Turma, HC 73.207/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 19/04/2007, DJ 21/05/2007 p. 603.

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Com efeito, após se referir ao crime de homicídio, o art. 1º, inciso I, 1ª parte, da Lei nº 8.072/90, com redação determinada pela Lei nº 8.930/94, faz menção tão somente ao art. 121 em parênteses, sem fazer qualquer referência ao seu § 2º, onde estão inseridas as qualificadoras desse crime, do que se conclui que o crime de homicídio simples podia ser considerado hedion-do, desde que praticado em atividade típica de grupo de extermínio.

Na prática, todavia, a hipótese revela-se inviável. Afinal, é praticamente impossível se con-ceber um crime de homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio no qual não esteja presente uma das qualificadoras subjetivas ou objetivas relacionadas nos incisos I a V do § 2º do art. 121 do Código Penal (v.g., motivo torpe, recurso que tornou impossível a defesa do ofendido, etc.). Nesse caso, por força do princípio da especialidade, deverá prevalecer a figura do homicídio qualificado, o que acaba por demonstrar o quanto foi inócua esta mudança produzida pela Lei nº 8.930/94.

Insistimos em dizer que, à época, tal fato não fora inserido como qualificadora nem tam-pouco como circunstância do crime de homicídio, porquanto, em data de  28 de setembro de 2012, o fato de o crime de homicídio ser praticado por grupo de extermínio passou a vigorar como causa de aumento de pena do referido delito. Por força da Lei nº 12.720/12, foi introdu-zida uma nova causa de aumento de pena no § 6º do art. 121, com a seguinte redação: “A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio”. Daí a importância de se distinguir os crimes de homicídio praticados por grupo de extermínio sob a égide da Lei nº 8.930/94 e os fatos delituosos cometidos a partir da vigência da Lei nº 12.720/12.

O primeiro questionamento decorrente das mudanças produzidas pela Lei nº 8.930/94 diz respeito à criação (ou não) de um novo tipo penal especial de homicídio.

Sobre o assunto, uma primeira corrente sustenta que teria sido criado, à época, um novo tipo penal especial de homicídio simples, de natureza hedionda, nos seguintes termos: “Matar alguém em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que o crime seja cometido por um só agente”. É nesse sentido a lição de Alberto Silva Franco, para quem não basta que a conduta típica encontre expressão no verbo “matar” e que o objeto dessa conduta seja um ser humano. Para além disso, para que o crime de homicídio simples seja rotulado como hediondo, aduz o autor que “é mister acrescer à conduta de ‘matar alguém’ a circunstância fática de que o agente tenha executado o homicídio em ‘atividade típica de grupo de extermínio’. A locução menciona-da na Lei nº 8.930/94 denuncia a presença de um elemento da realidade fática que anormaliza o tipo do homicídio simples na medida em que o exclui, nessa situação especial, dos tipos de composição puramente objetiva”.7

Em sentido diverso, uma segunda corrente entende que o fato de o homicídio simples ter sido praticado em atividade típica de grupo de extermínio não foi inserido pela Lei nº 8.930/94 como elementar nem tampouco como circunstância do referido delito. Trata-se, na verdade, de mero pressuposto para que o crime de homicídio simples seja considerado hediondo.

Explica-se: elementares são dados essenciais da figura típica, cuja ausência pode acarretar a atipicidade absoluta (a conduta é atípica) ou a atipicidade relativa (desclassificação). De seu tur-no, circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor do tipo básico: podem aumentar

7 FRANCO, Alberto Silva; LIRA, Rafael; FELIX, Yuri. Crimes hediondos. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribu-nais, 2011. p. 555.

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ou diminuir a pena do delito, mas não têm o condão de alterar a tipificação básica da conduta delituosa (v.g., qualificadoras, causas de aumento ou de diminuição de pena, etc.). Como ensina Bitencourt, para que se possa diferenciar uma elementar do tipo penal de uma simples circuns-tância, basta exclui-la, hipoteticamente: se esse raciocínio levar à descaracterização do fato como crime (atipicidade absoluta) ou fizer surgir outro tipo de crime (atipicidade relativa), estaremos diante de uma elementar. Se, todavia, a exclusão de determinado requisito não alterar a carac-terização do crime, tratar-se-á de uma circunstância do delito. Exemplificando, no crime de peculato, a qualidade de funcionário público é uma elementar do delito, visto que, diante de sua ausência, haverá a desclassificação para apropriação indébita. Por outro lado, no furto, o fato de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno autoriza a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 155, § 1º, do CP. Suprimido o repouso noturno, o tipo fundamental continuará o mesmo, ou seja, furto. Logo, trata-se de mera circunstância.8

Como se percebe, à época em que a Lei nº 8.930/94 entrou em vigor (07/09/94), o fato de o delito ser praticado em atividade típica de grupo de extermínio não foi inserido no Código Penal como elementar do crime de homicídio. Afinal, ainda que o crime não fosse praticado em atividade típica de grupo de extermínio, isso não acarretaria a atipicidade absoluta nem tam-pouco relativa da conduta. Também não fora introduzido como circunstância do crime de ho-micídio, uma vez que, à época, não tinha o condão de modificar a pena do crime de homicídio. Daí por que grande parte da doutrina se referia a esse crime como homicídio condicionado, pois o reconhecimento de sua natureza hedionda dependia da verificação de um requisito (ou condição): que o ilícito tivesse sido praticado em ação típica de grupo de extermínio.9

Com o advento da Lei nº 12.720/12, o tema está a merecer novas considerações. Com vi-gência a partir do dia 28 de setembro de 2012, esta Lei introduziu no Código Penal a novel figura delituosa do crime de constituição de milícia privada, valendo-se de fórmula vaga e imprecisa na definição dos elementos do tipo, o que, certamente, irá gerar questionamentos acerca de possível violação à garantia da taxatividade inerente ao princípio da legalidade. Eis a redação do art. 288-A: “Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código”.10

Para além da criação desse novo tipo penal, a Lei nº 12.720/12 também introduziu uma nova causa de aumento de pena para o crime de homicídio: “Art. 121. (...) § 6º. A pena é aumen-tada de 1/3 até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio”.11

8 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte Geral. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 663. Ainda segundo o autor, somente os tipos básicos contêm as elementares do crime, porquanto os chamados tipos derivados – qualificados – contêm circunstâncias especiais que, embora constituindo elementos específi-cos dessas figuras derivadas, não são elementares do crime básico, cuja existência ou inexistência não alteram a definição deste. Assim, as qualificadoras, como dados acidentais, servem apenas para definir a classificação do crime derivado, estabelecendo novos limites mínimo e máximo, cominados ao novo tipo.

9 JESUS, Damásio Evangelista. Homicídio simples, crime hediondo e Júri. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciên-cias Criminais (IBCCrim), nº 29, abril de 1995.

10 Para mais detalhes acerca dos conceitos de organização paramilitar, milícia particular, ou grupo ou esquadrão, remetemos o leitor ao capítulo referente às organizações criminosas.

11 A Lei nº 12.720/12 também acrescentou uma causa de aumento de pena ao crime de lesão corporal, nos seguin-tes termos: “Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se ocorrer qualquer das hipóteses dos §§ 4º e 6º do art. 121 deste Código” (CP, art. 129, § 7º).

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Perceba-se que, doravante, o fato de o crime de homicídio ser praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio, passa a funcio-nar como circunstância do crime de homicídio, autorizando a incidência da causa de aumento de 1/3 (um terço) até metade, quantum este de majoração que pode incidir inclusive nos crimes de homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2º).12

Evidentemente, cuida-se de novatio legis in pejus, daí por que esta causa de aumento de pena e o novel crime do art. 288-A poderão incidir apenas em relação aos fatos delituosos come-tidos por milícias privadas ou por grupos de extermínio a partir do dia 28 de setembro de 2012, data da vigência da Lei nº 12.720/12.

Nesse caso, evidenciada a estabilidade e permanência do grupo de extermínio, o agente deverá responder pelo crime de homicídio (simples ou qualificado), com a aplicação da majorante do § 6º do art. 121 – que continua sendo considerado hediondo com fundamento no art. 1º, I, 1ª parte, da Lei nº 8.072/90 –, em concurso material com o novel delito do art. 288-A, todos do Código Penal, o que, a nosso ver, não caracteriza bis in idem, na medida em que estamos diante de crimes autônomos, que tutelam bens jurídicos distintos, quais sejam, a vida e a paz pública, respectivamente.13

3.1.1.1. Conceito de grupo de extermínio.Revelando péssima técnica legislativa, apesar de ter rotulado o homicídio simples praticado

em atividade típica de grupo de extermínio como crime hediondo, a Lei nº 8.930/94 não teve o cuidado de definir esse pressuposto da hediondez, tarefa esta que acabou ficando a cargo da doutrina e dos Tribunais.

Grupo significa um conjunto de pessoas ou coisas dispostas proximamente e formando um todo, um conjunto de indivíduos com características, objetivos, interesses comuns.14 Portanto, se o art. 1º, I, primeira parte, da Lei nº 8.072/90, refere-se à existência de um grupo, forçoso é concluir que se trata de crime plurissubjetivo, ou seja, hipótese de concurso necessário de agentes. A redação da Lei dos Crimes Hediondos deixa claro que este delito será considerado hediondo ainda que o crime seja cometido por um só agente. No entanto, é necessário comprovar que este executor faz parte de um grupo de extermínio. A controvérsia gira em torno da quantidade de pessoas necessá-rias para que se possa atestar a presença de um grupo: 02 (duas), 03 (três) ou 04 (quatro)?

A nosso juízo, com todas as mudanças provocadas pela Lei nº 12.850/13, o ideal é concluir que são necessárias pelo menos 3 (três) pessoas para que se possa atestar a presença de um grupo de extermínio, ainda que a execução direta da conduta de matar alguém seja delegada a apenas um de seus membros.

12 Como observa Cleber Masson (Código Penal comentado. São Paulo: Editora Método, 2013. p. 476), a novel causa de aumento de pena do art. 121, § 6º, do do CP, incide no homicídio doloso – simples, privilegiado ou qualificado –, consumado ou tentado.

13 Valendo-se de um exemplo aleatoriamente escolhido, podemos dizer que este raciocínio referente à ausência de bis in idem é bem semelhante àquele atinente ao concurso material entre o crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (CP, art. 157, § 2º, I) e o delito de associação criminosa armada (CP, art. 288, pará-grafo único), hipótese esta que, segundo o próprio Supremo, não configura dupla punição pelo mesmo fato, seja porque não há nenhuma relação de dependência ou subordinação entre as referidas condutas delituosas, seja porque visam à proteção de bens jurídicos diversos. A propósito: STF, 2ª Turma, HC 113.413/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16/10/2012, DJe 222 09/11/2012. E ainda: STF, 1ª Turma, RHC 102.984/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08/02/2011, DJe 86 09/05/2011.

14 Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2009. p. 992.

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Lei nº 8.072/90 – CRiMeS HeDiOnDOS

Quando o legislador quer se referir à necessidade de duas pessoas, o faz de maneira expressa. A título de exemplo, basta atentar para a redação da qualificadora do crime de furto constante do art. 155, § 4º, inciso IV, do CP: “mediante o concurso de duas ou mais pessoas”. Portanto, grupo de extermínio não se confunde com o concurso de agentes (CP, art. 29), para o qual são necessárias ao menos duas pessoas De mais a mais, é óbvio que a ideia de apenas duas pessoas, ou seja, de um par, colide frontalmente com a de grupo, que, como visto acima, exige a presença de um conjunto de indivíduos. Referindo-se a lei à atividade típica de grupo de extermínio, o único parâmetro que pode ser utilizado é aquele constante da nova redação do art. 288 do Código Penal, que demanda a presença de 3 (três) ou mais pessoas para a tipificação do crime de associação criminosa, visto que a associação de duas ou mais pessoas prevista no art. 35 da Lei nº 11.343/06 é norma especial aplicável apenas aos crimes de tráfico de drogas. Por fim, não se revela possível a utilização do nú-mero mínimo de 4 (quatro) pessoas, indispensável para a tipificação do novel crime de organização criminosa (Lei nº 12.850/13, art. 1º, § 1º, c/c art. 2º, caput), porquanto o grupo de extermínio não tem como elementares a estrutura ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas.

3.1.1.2. Sujeito passivo do grupo de extermínio.Para além da necessidade de se explicitar, quantitativamente, o número mínimo de pessoas

necessárias para a caracterização do grupo, também se impõe analisar o conceito de atividade típica de grupo de extermínio.

A palavra extermínio pode ser compreendida como a “chacina”, o “aniquilamento”, a “des-truição com mortandade de pessoas”. Esse extermínio tem como característica principal a im-pessoalidade, isto é, mata-se uma pessoa sem que o executor do delito sequer saiba seu nome. Na verdade, a vítima é assassinada em virtude de alguma característica especial de natureza política, social, religiosa, étnica, ou qualquer outro traço peculiar capaz de identificá-la como membro de um grupo a ser exterminado (v.g., menores de rua, mendigos, prostitutas, etc.). Nesse sentido, como observa Bitencourt, “extermínio é a matança generalizada, é a chacina que elimina a víti-ma pelo simples fato de pertencer a determinado grupo ou determinada classe social ou racial, como, por exemplo, mendigos, prostitutas, homossexuais, presidiários etc. A impessoalidade da ação genocida é uma de suas características fundamentais”.15

Nada diz a lei acerca do número de pessoas que precisam ser mortas para que se possa reconhe-cer a existência de atividade típica de grupo de extermínio. Logo, se a lei não restringiu, não é dado ao intérprete fazê-lo. Por isso, é de todo irrelevante a unidade ou pluralidade de vítimas. A atividade típica de grupo de extermínio estará caracterizada ainda que seja morta uma única pessoa, desde que presente a impessoalidade da conduta delituosa, ou seja, que a vítima tenha sido morta pelo fato de pertencer ou ser membro de determinado grupo social, racial, econômico, étnico, etc.

3.1.1.3. (Des)necessidade de quesitação dos jurados acerca da prática de homi-cídio em atividade típica de grupo de extermínio.

À época da Lei nº 8.930/94, como o fato de o homicídio simples ser praticado em ativi-dade típica de grupo de extermínio não fora inserido como elementar, nem tampouco como circunstância do crime do art. 121 do CP, funcionando tão somente como um pressuposto de

15 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2: parte especial – dos crimes contra a pessoa. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 68.

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RENATO BRASILEIRO DE LIMA

hediondez, sempre preponderou o entendimento de que não havia necessidade de se formular quesito aos jurados acerca do assunto, já que a matéria estaria relacionada tão somente à aplica-ção da pena, logo, de competência do juiz presidente.16

No entanto, a partir do momento em que a Lei nº 12.720/12 passou a prever que, dora-vante, o fato de o crime de homicídio ter sido cometido por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio, autoriza a incidência da causa de aumento de pena do art. 121, § 6º, do CP, é evidente que esta circunstância deverá, doravante, ser quesitada aos jurados, nos termos do art. 483, V, e § 3º, II, do CPP.

Em síntese, diante das recentes mudanças introduzidas no Código Penal, pode-se trabalhar com o seguinte quadro comparativo entre o grupo de extermínio à época da Lei nº 8.930/94, e depois da vigência da Lei nº 12.720/12:

Grupo de extermínio à época da Lei nº 8.930/94

Lei nº 8.072/90, art. 1º, inciso I, 1ª parte

Grupo de extermínio após a vigência da Lei nº 12.720/12

Código Penal, art. 121, § 6º

– o fato de o homicídio simples ser praticado em atividade típica de grupo de extermínio não fora inserido como elementar, nem tampouco como circunstância do art. 121 do CP, mas sim como pressuposto para o reconhecimento de sua na-tureza hedionda;– como era praticamente impossível se conceber um crime de homicídio simples praticado em ativ-idade típica de grupo de extermínio no qual não estivesse presente uma das qualificadoras sub-jetivas ou objetivas do § 2º do art. 121, a figura do homicídio qualificado acabava prevalecendo sobre o homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio com fundamento no princípio da especialidade;– como o fato de o homicídio ser praticado em atividade típica de grupo de extermínio era mero pressuposto da hediondez, prevalecia o entendi-mento no sentido de que não havia necessidade de se formular quesito aos jurados acerca do as-sunto, já que matérias referentes à aplicação da pena são da competência do Juiz Presidente do Tribunal do Júri.

– o fato de o homicídio ser praticado por grupo de extermínio passa a funcionar como causa de aumento de pena (um terço até a metade);– a localização topográfica da causa de aumento de pena do art. 121, § 6º, do Código Penal, per-mite sua aplicação a qualquer hipótese de hom-icídio doloso (simples, privilegiado ou qualificado, consumado ou tentado). Logo, se o crime for prat-icado com o emprego de recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido, o agente deverá responder pelo crime do art. 121, § 2º, IV, com a incidência da majorante do § 6º; – como o fato de o homicídio ser praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermí-nio, passa a funcionar como causa de aumento de pena, sua existência deve ser quesitada aos jura-dos, nos termos do art. 483, V, e § º, II, do CPP.

16 Em sentido diverso, por entender que se tratava de um tipo penal especial, Alberto Silva Franco sempre susten-tou que não era possível deixar ao talante do juiz presidente decidir se o crime fora cometido ou não em ação típica de grupo de extermínio, sob pena de violação à soberania do próprio Tribunal do Júri, a quem compete o julgamento de questões fáticas atinentes aos crimes dolosos contra a vida. (Crimes hediondos. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 266).

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Lei nº 8.072/90 – CRiMeS HeDiOnDOS

3.1.2. Homicídio qualificado.A Lei nº 8.930/94 também acrescentou ao rol de crimes hediondos o delito de homicídio

qualificado, previsto no art. 121, § 2º, do Código Penal.

3.1.3. Homicídio qualificado-privilegiado.É dominante o entendimento no sentido da possibilidade de reconhecimento da figura do

homicídio qualificado-privilegiado, combinando-se os §§ 1º e 2º do art. 121 do Código Penal, desde que a qualificadora tenha natureza objetiva (incisos III e IV). A título de exemplo, basta pensar em um crime homicídio eutanásico cometido com o emprego de veneno, hipótese em que estaria presente o relevante valor moral, que funciona como causa de diminuição de pena (CP, art. 121, § 1º) e a qualificadora listada no inciso III do § 2º do art. 121.17

Tendo em conta que o quesito atinente às causas de diminuição de pena deve, obrigatoria-mente, anteceder aos quesitos referentes às qualificadoras e às causas de aumento de pena (CPP, art. 483, § 3º, I e II), isso significa dizer que, uma vez reconhecida pelos jurados a existência do homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1º), ou seja, que o crime foi cometido por relevante valor moral ou social, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima, estarão automaticamente prejudicados os quesitos pertinentes a eventuais qualificadoras de natureza subjetiva (CP, art. 121, § 2º, I, II e V). Nesse caso, se alguma qualificadora de na-tureza objetiva a que fazem menção os incisos III (meios de execução) e IV (modos de execução) do art. 121 do CP também constar da pronúncia, caberá ao juiz, na sequência, formular o que-sito pertinente, nos termos do art. 483, V, § 3º, II, do CPP.18

Na hipótese de os jurados reconhecerem a existência de homicídio qualificado-privilegia-do, tal crime jamais poderá ser considerado hediondo. Primeiro, porque o art. 1º, I, da Lei nº 8.072/90, é claro ao afirmar que somente serão rotulados como hediondos o homicídio simples (art.  121) praticado em atividade típica de grupo de extermínio, e o homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V). Não há, portanto, qualquer referência ao homicídio privile-giado. Segundo, porque seria absolutamente incoerente rotular como hediondo (leia-se, repug-nante) um crime de homicídio cometido, por exemplo, mediante valor moral ou social. Por fim, como as causas de diminuição de pena enumeradas no art. 121, § 1º, do CP, têm natureza subjetiva, e as qualificadoras porventura reconhecidas neste homicídio qualificado-privilegiado devem, obrigatoriamente, ter natureza objetiva, há de se reconhecer a natureza preponderante daquelas, aplicando-se raciocínio semelhante àquele constante do art. 67 do Código Penal, que diz que, no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, devem preponderar aquelas que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.19

17 O crime de homicídio não é o único que admite o reconhecimento concomitante de qualificadoras e privilégios. Idêntico raciocínio também se aplica ao crime de furto. A propósito, eis o teor da Súmula nº 511 do STJ: “É pos-sível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”.

18 Entendendo não haver contradição no reconhecimento de qualificadora de caráter objetivo (modo de execução do crime), e do privilégio, sempre de natureza subjetiva: STF, 1ª Turma, HC 89.921/PR, Rel. Min. Carlos Britto, j. 12/12/2006, DJe 004 26/04/2007.

19 No sentido de que, por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privi-legiado não pode ser considerado hediondo: STJ, 5ª Turma, HC 153.728/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13/04/2010, DJe 31/0/2010. Na mesma linha: STJ, 5ª Turma, HC 144.196/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j. 19/11/2009,

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