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Lei geraL de Licitações Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993

Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui nor-mas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras pro-vidências.O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Na-cional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Seção I Dos Princípios

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e de-mais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

1. Conceito. A licitação é um procedimento prévio de seleção por meio do qual a Administração, mediante critérios previamente estabelecidos, iso-nômicos, abertos ao público e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor alternativa para a celebração de um contrato. Sendo um procedimento prévio à realização do contrato, a licitação tem como intuito permitir que se ofereçam propostas e que seja escolhida a mais interessante e vantajosa ao interesse público, impondo regras de controle que devem ser respeitadas pelo gestor.

→ Aplicaçãoemconcurso:

• (2008/NCE/UFRJ /ANTT/ADMINISTRAÇÃO-GERAL) “O processo administra-tivo unilateral destinado a selecionar um contratante com a Administração Pública para a aquisição ou a alienação de bens, a prestação de serviços e a execução de obras, mediante escolha da melhor proposta apresentada” é o/a:

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Ronny ChaRles lopes de ToRRes

a) leilão;b) pregão;c) concurso;d) dispensa;e) licitação.

A resposta: Letra e

2. Fundamentosconstitucionais.Para o correto estudo da matéria, é impor-tante visitar os fundamentos constitucionais relacionados ao tema licita-ções e contratos administrativos.

• O incisoXXVIIdoartigo22daConstituiçãoFederal outorga à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública Direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do inciso III do § 1º de seu artigo 173. Cabe observar que a competência privativa para legislar da União se restringe às normas gerais, motivo pelo qual, como será visto adiante, os demais entes federativos podem legislar sobre normas específicas em licitações e contratação.

• O incisoXXIdoartigo37daConstituiçãoFederal estabelece que: res-salvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, com-pras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispen-sáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A norma constitu-cional permite ressalvas à obrigatoriedade de licitar (contratação di-reta), que devem ser estabelecidas pela legislação, sendo incabível a criação de uma hipótese de contratação direta por decreto.

• O incisoIIIdo§1ºdoartigo173daConstituição definiu que a lei esta-belecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de eco-nomia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Entre outros aspectos, tal estatuto jurídico disporá sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observando os princípios da Administração Pública. Essa disposição fundamenta, como se verá adiante, a percepção de um raciocínio diferenciado em relação à submissão dessas estatais ao estatuto licitatório.

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• O artigo175daConstituição, ao tratar sobre a prestação de serviços públicos, firmou que sua prestação, diretamente pelo Poder Público ou por regime de concessão ou permissão, decorrerá sempre de licitação.

3. Competêncialegislativa. Importante lembrar que compete privativamen-te à União legislar sobre normas gerais de licitação. Os demais entes fede-rativos podem legislar sobre normas específicas acerca da matéria, para aplicação em seus procedimentos licitatórios. Em suma, todos os entes podem editar leis sobre licitação, mas devem obedecer àquelas normas gerais traçadas pela União.

Assim, para a União Federal, há uma competência privativa, no que tange às regras gerais, e uma competência comum, no que se refere às regras específicas.

Prepondera o pensamento de que a maioria das disposições da Lei nº 8.666/93 se caracteriza como norma geral. Não obstante, verificado que um determinado dispositivo da Lei nº 8.666/93 possui caráter específico, não haverá, necessariamente, inconstitucionalidade. Na verdade, o dis-positivo terá validade, mas, no que tange ao regramento específico, sua disposição regrará apenas as contratações federais, não vinculando os de-mais entes federativos (Estados, Municípios e DF).

Contudo, caso o dispositivo federal tente impor regras específicas aos de-mais entes, haverá inconstitucionalidade.

Em resumo, naquilo que é geral (a grande maioria de seus dispositivos, se-gundo a jurisprudência do STF), a Lei nº 8.666/93 possui caráter nacional, aplicando-se a todos os entes da Federação; naquilo que remete a espe-cificidades, ela regula apenas o campo federal, estando os demais entes livres para aprovarem disposições próprias.

4. Nãoexaurimentodacompetência legislativaprivativa.A edição da Lei nº 8.666/93 não exauriu a competência da União para estabelecer regras gerais, tanto que, posteriormente, foram aprovadas outras normas com estabelecimento de regras gerais que se somam ao estatuto, como a Lei nº 8.987/95 (Concessões Públicas) e a Lei nº 10.520/2002 (Pregão).

5. Serviçossociaisautônomos.O TCU, no Acórdão nº 1.337/2003, alterou entendimento anterior, passando a compreender que os Serviços Sociais Autônomos não se subordinam de forma estrita aos termos da Lei nº 8.666/93, podendo possuir regulamentos próprios que, contudo, devem ser compatíveis com a lei e observar os princípios constitucionais constan-tes do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.

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Outrossim, essas entidades não estão adstritas a certas regras regulamen-tares do Poder Executivo federal, sobre licitações. Nesse sentido, a ado-ção do pregão, por elas, não é obrigatória, nada obstante as regras de obrigatoriedade impostas pelos decretos federais que regulamentam essa modalidade.

► TCU

As entidades integrantes do Sistema S (Serviços Sociais Autônomos) não estão obrigadas a utilizar a modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns. (Acórdão1392/2013-Plenário,5.6.2013)

6. OrganizaçõesdaSociedadeCivilde InteressePúblico (OSCIP’s).Em re-gra, não precisam se submeter ao regime licitatório para a realização de suas contratações ordinárias. Contudo, quando firmam termo de parceria, submetem-se ao regulamento próprio para a contratação com emprego de recursos públicos, observando os princípios da legalidade, impessoa-lidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência. É necessária a publicação desse regulamento, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do termo de parceria.1

► TCU

É vedado às entidades qualificadas como Organização da Sociedade Ci-vil de Interesse Público (Oscip), atuando nessa condição, participar de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal. (Acórdão 746/2014-Plenário, 26.3.2014).


• (FCC – 2014 – AL-PE – Analista Legislativo – Adaptada) As organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público quando recebem recursos repassados voluntariamente pela União estão obriga-das, nas aquisições de produtos e contratações de serviços com referidos recursos, adotar a modalidade licitatória denominada de Pregão, na for-ma eletrônica, devendo, necessariamente, justificar a adoção da forma presencial.

A resposta: errado

1. Sobre o tema, para aprofundamento, vide: TORRES, Ronny Charles Lopes de. Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle. Salvador: Jus Podivm, 2013.

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7. OrganizaçõesSociais(OS).A Lei Federal nº 9.637/98 dispôs, em seu artigo 17, que a entidade deve publicar, em até noventa dias, contado da assi-natura do contrato de gestão, regulamento próprio, contendo os procedi-mentos que adotará para a contratação de obras, serviços e compras, com emprego de recursos provenientes do Poder Público. 2

8. Empresasestataisexploradorasdeatividadeeconômica. Conforme des-crito pelo estatuto licitatório, as empresas públicas e sociedades de eco-nomia mista, em regra, devem se submeter ao procedimento estabelecido pela Lei nº 8.666/93.

Contudo, importante destacar a possibilidade de que sociedades de eco-nomia mista e empresas públicas, exploradoras de atividades econômicas, não se sujeitem ao dever de licitar.

A Emenda Constitucional nº 19/98, alterou o art. 173, § 1º da CF, per-mitindo que lei estabeleça estatuto jurídico próprio para as empresas e as sociedades de economia mista (exploradoras de atividade econômica), dispondo, entre outros elementos, sobre regras específicas para licitações dessas pessoas jurídicas

Mesmo sem a aprovação de Lei específica, para tratar sobre tal estatuto jurídico, a melhor doutrina e acórdãos do TCU têm direcionado para o en-tendimento de que, embora seja exigível o procedimento licitatório para tais pessoas jurídicas da Administração Indireta, é inafastável que nas suas atividades tipicamente comerciais, em que se exige agilidade incompatível com o procedimento licitatório, seria inadmissível ou irrazoável a obriga-ção de licitar.

Massificou-se o entendimento de que as empresas públicas e as socie-dades de economia mista, exploradoras de atividade econômica, não ne-cessitariam de obediência ao procedimento licitatório quando realizassem contratações relativas às atividades-fim para as quais foram criadas.

Contudo, convém esclarecer, não é a simples diferenciação entre ativida-de-fim e atividade-meio que irá respaldar a exigibilidade ou não do certa-me licitatório, mas, sim, a constatação ou não da impossibilidade de con-secução dos objetivos pretendidos pela pessoa jurídica, em sua atividade

2. Sobre o tema, para aprofundamento, vide: TORRES, Ronny Charles Lopes de. Terceiro Setor: entre a liberdade e o controle. Salvador: Jus Podivm, 2013.

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econômica, através do certame licitatório. Não pode ser considerada apta a atender ao interesse da Administração a exigência de utilização do rígi-do regime de direito público, para que a estatal exploradora de atividade econômica participe da competição de mercado.

Esse entendimento parece consoante aquele externado pelo STF, que tem admitido a adoção de regime diferenciado a estatais explorado-ras da atividade econômica, sem restrição ao tipo de atividade (fim ou meio), sob o fundamento de que a atividade econômica exercida por essas empresas estatais, em regime de livre competição com as empre-sas privadas, justifica a submissão a um regime diferenciado de licitação (STF, MS 25.888/DF).

De qualquer forma, reitere-se: essa permissibilidade se caracteriza como uma exceção, ocorrendo apenas em relação SEM e EP, exploradoras de atividade econômica, e nas situações em que a submissão ao regime lici-tatório comprometa essa atividade.

Em relação à Petrobrás, o artigo 67 da Lei nº 9.478/97 admite que os con-tratos celebrados por aquela empresa, para aquisição de bens e serviços, sejam precedidos de procedimento licitatório simplificado, definido em Decreto do Presidente da República. O STF tem se posicionado pela le-galidade da adoção de regime diferenciado pela Petrobrás (previsto pelo Decreto nº 2.745/98), sob o argumento de que seria inadmissível a sub-missão integral daquela estatal ao rígido regime da Lei nº 8.666/93, para o exercício de atividade econômica com empresas privadas (STF, AC 1.193-1/RJ, DJ 30/06/2006).

► STF

Ação Cautelar. 2. Efeito suspensivo a recurso extraordinário admitido no Superior Tribunal de Justiça. 3. Plausibilidade jurídica do pedido. Licita-ções realizadas pela Petrobrás com base no Regulamento do Procedi-mento Licitatório Simplificado (Decreto nº 2.745/98 e Lei nº 9.478/97). 4. Perigo de dano irreparável. A suspensão das licitações pode inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população. 5. Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário. (STF – AC 1193 MC-QO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/05/2006, DJ 30-06-2006)

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• (2008/CESPE/SECAD-TO/PERITO CRIMINAL) As sociedades de economia mis-ta não se submetem ao procedimento licitatório porque têm o mesmo trata-mento concedido às empresas privadas.

A resposta: ERRADO

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qual-quer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e parti-culares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

1. Objetodalicitação.A licitação tem por objeto as obras, serviços, inclusi-ve de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e loca-ções da Administração Pública, quando contratadas com terceiros. Assim, quando aliena um bem, realiza compras (papel, cadeiras, automóveis...), contrata serviços (manutenção, vigilância, telefonia...) ou obras, o gestor deve, em regra, submeter-se a este procedimento prévio denominado lici-tação.

Conforme delineou o TCU, em trecho de sua Súmula 177, a definição pre-cisa e suficiente do objeto licitado é indispensável. Para tanto, antes da execução das obras e dos serviços, devem ser confeccionados o projeto básico e o projeto executivo (este último, quando for o caso), devendo o primeiro (projeto básico), necessariamente, preceder a licitação.

Na modalidade pregão, usada para a contratação de bens e serviços co-muns, os regulamentos federais fazem alusão a outro instrumento, de-nominado termo de referência. Ele deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração, diante de orçamento de-talhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-finan-ceiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do con-trato, prazo de execução e sanções.

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► TCU

Conforme sedimentado pelo TCU, em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos (TCU,Súmulanº261).

2. ObjetodalicitaçãoxPretensãocontratual.A pretensão contratual envol-ve a necessidade de contratação da Administração. Ela pode dar ensejo a um ou a vários objetos licitatórios, que corresponderão a um ou a vários certames, dentro de uma mesma licitação. Tal percepção é evidente em algumas situações.

Nas licitações que envolvem vários itens autônomos, por exemplo, temos uma única pretensão contratual (ex: aquisição de gêneros alimentícios), dividida, se for o caso, em vários itens, os quais representarão objetos lici-tatórios autônomos, mesmo que constantes em um mesmo edital. Prova disso é que um item3 pode ser adjudicado, independentemente do outro, que pode ser adjudicado por licitante diferente. Outrossim, o cancelamen-to de um item não prejudica a adjudicação de outro.

Noutro diapasão, nas licitações que utilizam o procedimento auxiliar Siste-ma de Registro de Preços (o qual será tratado mais adiante), podemos ter a reunião das pretensões contratuais de diversos órgãos (órgão gerencia-dor e órgãos participantes), formando um único objeto licitatório.

Em síntese, a pretensãocontratual representa a necessidade de contra-tação da Administração (enquanto órgão ou ente público que concreta-mente busca uma contratação), enquanto o objetodalicitação é a aqui-sição, serviço, obra ou alienação que são apresentados ao público para disputa e ulterior contratação, dividida em itens autônomos ou não.

3. Princípiodaobrigatoriedade.A realização de contratos pela Administra-ção Pública exige, em regra, a obediência ao certame licitatório (princípio da obrigatoriedade). Contudo, há exceções a esta obrigatoriedade que

3. Necessário perceber que o item representa o objeto da disputa (licitação), não a unidade de determinado bem ou serviço.

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encontram fundamento no próprio texto constitucional, uma vez que o inciso XXI do artigo 37, da Constituição Federal, ao estabelecer a obri-gatoriedade do procedimento de licitação para os contratos feitos pela Administração, inicia seu texto com a ressalva aos casos especificados na legislação:

“Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de lici-tação pública que assegure igualdade de condições a todos os con-correntes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (CF, inciso XXI do artigo 37)

Importante frisar que o princípio da obrigatoriedade (de licitar) se mani-festa sobre duas perspectivas: a burocrática e a democrática.

Pela perspectivaburocrática, o princípio da obrigatoriedade estabelece um dever ao poder público, o compromisso obrigatório de realizar licita-ções para contratar obras, serviços, compras e alienações, ressalvadas as hipóteses admitidas pela legislação (contratação direta).

Pela perspectivademocrática, o princípio da obrigatoriedade impõe que seja protegido o direito dos particulares de, consagrada a isonomia, ter resguardada a possibilidade de participação na seleção necessária ao atendimento daquela pretensão contratual da Administração Pública, de acordo com as condições e exceções previstas pela legislação.

O próprio constituinte ressalvou que o gestor pode prescindir da seleção formal (licitação), realizando a “contratação direta” (dispensa ou inexigibi-lidade) nas hipóteses especificadas pela legislação, admitindo exceção à obrigatoriedade, sobsuaperspectivaburocrática.

Por outro lado, a Lei pode criar exigência de habilitação, condições para participação ou mesmo estabelecer sanções com efeitos impeditivos, ad-mitindo, então, restrições à obrigatoriedade, sobsuaperspectivademo-crática.

As exceções ao princípio da obrigatoriedade, em sua perspectiva buro-crática ou democrática, devem ser estabelecidas por Lei, e não por ato infralegal.

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► TCU

O fato de o preço a ser cobrado da Administração ser o mesmo por qual-quer empresa prestadora do serviço demandado não justifica, por si só, a contratação direta por inexigibilidade de licitação, uma vez que o proce-dimento licitatório, além de se destinar à busca da melhor proposta para a Administração, também deve propiciar aos possíveis interessados em prestar o serviço a possibilidade de competir pelo contrato sob igualdade de condições. (Acórdão 2585/2014-Plenário, 1/10/2014.InfoTCU217)

4. Exceções ao princípio da obrigatoriedade e competência legislativa.Tratando-se de exceção à regra geral (obrigatoriedade), parece-nos que, necessariamente, a competência legislativa para criar as hipóteses de “contratação direta” é da União Federal, tendo em vista a competência estabelecida pelo inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal, o qual outorga à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação.

Embora o caput do artigo 2º ressalve apenas as hipóteses previstas nesta Lei, entende-se possível que outras leis federais contenham hipóteses de dispensa (já que a competência da União, para estabelecer regras gerais, não se exauriu com a Lei nº 8.666/93). Nesse sentido, por exemplo, o inci-so II do § 2º do artigo 8º da Lei 11.652, de 07 de abril de 2008, estabelece uma hipótese de dispensa de licitação para contratação da Empresa Brasil de Comunicação S/A – EBC, vinculada à Secretaria de Comunicação So-cial da Presidência da República, por órgãos e entidades da administração pública, com vistas à realização de atividades relacionadas ao seu objeto, desde que o preço contratado seja compatível com o de mercado. Tal hi-pótese de dispensa é válida, embora não conste na Lei nº 8.666/93.

5. Contratoadministrativoenaturezaconsensual. Ao mencionar expressa-mente a característica consensual do contrato administrativo, o estatu-to expurga qualquer possibilidade de que determinados atos praticados pela Administração, em que inexiste o elemento de acordo de vontades, possam assim ser considerados. Nesse sentido, não se caracterizam como contratos administrativos a desapropriação, a fiscalização, a tributação, entre outros.

6. Licitação e contratação de serviços de publicidade. Recentemente foi aprovada a Leifederalnº12.232/2010, que dispôs sobre normas gerais para licitação e contratação de serviços de publicidade, prestados por in-termédio de agências de propaganda.

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