14 05-12-16o direito nas politicas publicas final

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Direito e as politicas públicas

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  • O direito nas polticas pblicas A ser publicado em Eduardo Marques e Carlos Aurlio Pimenta de Faria (eds.) Poltica Pblica

    como Campo Disciplinar, So Paulo, Ed. Unesp, no prelo.

    Diogo R. Coutinho

    Professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (Departamento de Direito Econmico, Financeiro e Tributrio) e pesquisador do CEBRAP - Centro Brasileiro de Anlise e

    Planejamento. E-mail: diogocoutinho@usp.br Agradecimentos: Gostaria de agradecer a Ana Maria de Oliveira Nusdeo, Virglio Afonso da Silva, Jean-Paul Rocha, Fernando Herren Aguillar, Maria Paula Dallari Bucci, Paulo Mattos, Mario Schapiro, Carolina Stuchi, Vinicius Marques de Carvalho, Juliana Marques e Evorah Cardoso as ricas oportunidades de dilogo sobre direito e polticas pblicas, bem como as crticas e comentrios feitos a verses anteriores deste texto. Minha gratido, tambm, aos professores Eduardo Marques (FFLCH-USP) e Carlos Aurlio Pimenta (PUC-MG) pelo convite para participar deste volume, assim como do frum a multidisciplinaridade na anlise de polticas pblicas, que ocorreu no 7 Congresso da Associao Brasileira de Cincia Poltica (ABCP), em Recife, em agosto de 2010.

  • 2

    I. Introduo

    Quem no Brasil procura explorar as interaes que existem entre o direito e as

    polticas pblicas no tarda a constatar que h inmeras dificuldades em faz-lo e que

    essas dificuldades so de diferentes ordens conceituais, semnticas, metodolgicas,

    tericas e prticas. Perguntas do tipo possvel pensar em uma teoria jurdica das

    polticas pblicas?, como as relaes entre direito e polticas pblicas podem ser

    observadas empiricamente? ou que critrios metodolgicos podem ser empregados

    para descrever os papis desempenhados pelo direito nas polticas pblicas?, assim

    como indagaes do tipo qual a acepo da palavra direito no contexto das

    polticas pblicas? ou existe alguma distino relevante entre as expresses direito

    das polticas pblicas e direito nas polticas pblicas?, traduzem, de antemo,

    desafios nada triviais pesquisa nesse campo.

    Sem a pretenso de responder a essas perguntas de forma definitiva ou de propor um

    corpo acabado de princpios ou um mtodo capaz de dar explicaes ou de oferecer

    prognsticos, este captulo procura desenhar, de forma ainda incipiente, categorias ou

    ferramentas de anlise pelas quais o direito pode ter seus papis nas polticas pblicas

    enxergados com algum ganho de clareza e nitidez. Por trs disso est a suposio de

    que se de fato possvel observar e compreender os papis do direito nas polticas

    pblicas, seria tambm possvel, em tese, aperfeio-las desde uma perspectiva

    jurdica. A perspectiva adotada , por isso, funcional - no sentido especfico de que

    busca estudar e questionar as funes desempenhadas pelo direito. Outro ponto de

    partida a suposio de que se possvel desdobrar polticas pblicas em um

    emaranhado de normas, processos e arranjos institucionais mediados pelo direito,

    tambm possvel observar o direito nas polticas pblicas sem disseca-lo, isto ,

    enxergando-o como um elemento intrnseco, como um componente central de tais

    polticas.

    A classificao segundo a qual o direito pode ser visto como objetivo, arranjo

    institucional, vocalizador de demandas ou ferramenta de polticas pblicas ento

    proposta, com a ressalva, feita ao final, de que sua utilidade ainda precisa ser testada

    empiricamente, o que, por sua vez, suscita importantes desafios aos juristas

  • 3

    brasileiros, cuja formao tem negligenciado tanto a importncia da reflexo jurdica

    sobre as polticas pblicas e, mais ainda, a construo de habilidades e mtodos de

    investigao aplicada.

    II. Uma provocao aos juristas brasileiros

    Um sem-nmero procedimentos mediados por cdigos, leis, decretos, regulamentos,

    portarias, circulares e outras espcies de normas diariamente movimentado no dia-a-

    dia das polticas pblicas. Os juristas, por isso, so a todo o tempo solicitados a opinar

    e decidir sobre problemas que surgem em suas diferentes fases, defend-las ou

    question-las judicialmente, responder consultas e dirimir dvidas sobre as mais

    diversos expedientes e providncias que as envolvem1.

    Desde o ponto de vista acadmico, contudo, os juristas brasileiros estudam pouco as

    polticas pblicas e o fazem com recursos metodolgicos escassos e frgeis. Pode-se

    dizer, em outras palavras, que a disciplina do direito tem uma relao um tanto

    ambgua com o campo transversal das polticas pblicas. Se, de um lado, quando

    desempenham os papis de gestores, administradores ou procuradores, os juristas

    interagem com elas intensamente (moldando-as e operando-as), de outro lado delas

    mantm, como cientistas sociais, uma reveladora distncia.

    Essa relao simultnea de proximidade (prtica) e distncia (acadmica) entre o

    direito e o campo das polticas pblicas brasileiras seguramente tem muitas causas.

    Algumas delas esto, acredito, relacionadas a certos traos do ensino jurdico que

    temos, que embora venha se dedicado a formar magistrados, advogados, promotores,

    procuradores, defensores polticos, autoridades pblicas e polticos h quase dois

    sculos, no se props, especificamente, a formar profissionais do direito preparados

    para estruturar, operar e aprimorar polticas pblicas e programas de ao

    governamental2.

    1 No podemos interpretar leis e atos regula trios sem entender as polticas que eles devem implementar e as teorias que levaram a essas polticas. Mas, de outro lado, no h meios de se dizer o que a poltica pblica sem estudar o direito. (...) Para entender a poltica precisamos estudar as regras jurdicas de perto (Trubek, 1971:9). 2 Uma disciplina de estudo das polticas pblicas no consta dos currculos das faculdade de direito brasileiras. O art. 4 da Resoluo CNE/CES (Conselho Nacional de Educao, Cmara de Educao Superior) n 9, de 2004, que institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduao em

  • 4

    Como j h tempos diagnosticado, os cursos de graduao e de ps-graduao em

    direito no Brasil seguem presos a referenciais e abordagens de ensino descritas como

    formalistas, estanques3 e enciclopdicas4, essencialmente baseadas em ensinamentos

    doutrinrios5. A utilizao intensiva de manuais textos didticos nos mais das vezes

    rasos e simplificadores prevalece sobre a discusso do estado da arte da pesquisa

    nas salas de aula e isso, em ltima anlise, colabora para que o ensino jurdico termine

    negligenciando a problematizao, o dilogo, o caso e a dvida como mtodos6. As

    abordagens de pesquisa empricas e interdisciplinares7 so ainda escassas no campo

    do direito no pas, que, auto-centrado, tende a desdobrar-se no estudo inmeros seus

    direito, determina, no mximo, que [o] curso de graduao em Direito dever possibilitar a formao profissional que revele, pelo menos, as seguintes habilidades e competncias: () IV - adequada atuao tcnico-jurdica, em diferentes instncias, administrativas ou judiciais, com a devida utilizao de processos, atos e procedimentos. Essa diretriz a que mais se aproxima do campo das polticas pblicas, expresso que no chega, de resto, a ser empregada pela mencionada resoluo. 3 O ensino jurdico (...) continua distante tanto de um pensamento verdadeiramente terico quanto de uma utilidade profissional imediata. Sem servir nem teoria nem pratica, resvala na tentativa de casar um amontoado de regras o contedo do direito positivo com um sistema fossilizado de conceitos doutrinrios (Unger 2005, 18). 4 Pobre de contedo e pouco reflexivo, o ensino jurdico hoje se destaca por uma organizao curricular meramente geolgica. O que se espera dos professores dos primeiros anos (...) a oferta de informaes no problematizantes, um conhecimento claro e evidente, fora de tanta repetio, mas desatualizado e alienado com relao s condies reais do pas; um conhecimento receita-de-doce, que propicia aos professores dos anos seguintes lecionar sobre estratos sucessivamente mais tcnicos, mas nem por isso mais atualizados ou ensinados com rigor metodolgico (Faria, 2005). Mendes (2008: 20) distingue faculdades de direito inovadoras de tradicionais, associando a estas a caracterstica de ocuparem-se de uma formao generalista, com currculos amplos, por vezes inchados, e partirem da premissa que o aluno deve, ao longo de sua graduao, ter uma viso, ainda que superficial, de todas as reas do direito. 5 Muito simplificadamente, no campo do direito, doutrinadores so juristas que procuram organizar a prtica jurdica (a chamada doutrina) produzindo respostas tcnicas para certas questes que requerem, necessariamente, um deslinde, uma deciso seja ela legislativa, judicial, administrativa ou contratual. Doutrinadores procuram descrever e analisar a realidade, ensinam e dizem como deve ser feito (Ferraz 1995, 108), isto , enfrentam o imperativo de produzir respostas (as respostas certas) para problemas e controvrsias jurdicas. 6 San Tiago Dantas disse em 1955: [q]uem percorre os programas de ensino em nossas escolas, e sobretudo quem ouve as aulas que nelas se proferem, sob a forma elegante e indiferente da velha aula-douta coimbr, v que o objetivo atual do ensino jurdico proporcionar aos estudantes o conhecimento descritivo e sistemtico das instituies e normas jurdicas. Poderamos dizer o que curso jurdico , sem exagero, um curso de institutos jurdicos, apresentados sob a forma expositiva de tratado terico-prtico (San Tiago Dantas 1955, 452). Ver ainda, mais recentemente, sobre a crt