O direito nas polticas pblicas A ser publicado em Eduardo Marques e Carlos Aurlio Pimenta de Faria (eds.) Poltica Pblica

como Campo Disciplinar, So Paulo, Ed. Unesp, no prelo.

Diogo R. Coutinho

Professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (Departamento de Direito Econmico, Financeiro e Tributrio) e pesquisador do CEBRAP - Centro Brasileiro de Anlise e

Planejamento. E-mail: diogocoutinho@usp.br Agradecimentos: Gostaria de agradecer a Ana Maria de Oliveira Nusdeo, Virglio Afonso da Silva, Jean-Paul Rocha, Fernando Herren Aguillar, Maria Paula Dallari Bucci, Paulo Mattos, Mario Schapiro, Carolina Stuchi, Vinicius Marques de Carvalho, Juliana Marques e Evorah Cardoso as ricas oportunidades de dilogo sobre direito e polticas pblicas, bem como as crticas e comentrios feitos a verses anteriores deste texto. Minha gratido, tambm, aos professores Eduardo Marques (FFLCH-USP) e Carlos Aurlio Pimenta (PUC-MG) pelo convite para participar deste volume, assim como do frum a multidisciplinaridade na anlise de polticas pblicas, que ocorreu no 7 Congresso da Associao Brasileira de Cincia Poltica (ABCP), em Recife, em agosto de 2010.

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I. Introduo

Quem no Brasil procura explorar as interaes que existem entre o direito e as

polticas pblicas no tarda a constatar que h inmeras dificuldades em faz-lo e que

essas dificuldades so de diferentes ordens conceituais, semnticas, metodolgicas,

tericas e prticas. Perguntas do tipo possvel pensar em uma teoria jurdica das

polticas pblicas?, como as relaes entre direito e polticas pblicas podem ser

observadas empiricamente? ou que critrios metodolgicos podem ser empregados

para descrever os papis desempenhados pelo direito nas polticas pblicas?, assim

como indagaes do tipo qual a acepo da palavra direito no contexto das

polticas pblicas? ou existe alguma distino relevante entre as expresses direito

das polticas pblicas e direito nas polticas pblicas?, traduzem, de antemo,

desafios nada triviais pesquisa nesse campo.

Sem a pretenso de responder a essas perguntas de forma definitiva ou de propor um

corpo acabado de princpios ou um mtodo capaz de dar explicaes ou de oferecer

prognsticos, este captulo procura desenhar, de forma ainda incipiente, categorias ou

ferramentas de anlise pelas quais o direito pode ter seus papis nas polticas pblicas

enxergados com algum ganho de clareza e nitidez. Por trs disso est a suposio de

que se de fato possvel observar e compreender os papis do direito nas polticas

pblicas, seria tambm possvel, em tese, aperfeio-las desde uma perspectiva

jurdica. A perspectiva adotada , por isso, funcional - no sentido especfico de que

busca estudar e questionar as funes desempenhadas pelo direito. Outro ponto de

partida a suposio de que se possvel desdobrar polticas pblicas em um

emaranhado de normas, processos e arranjos institucionais mediados pelo direito,

tambm possvel observar o direito nas polticas pblicas sem disseca-lo, isto ,

enxergando-o como um elemento intrnseco, como um componente central de tais

polticas.

A classificao segundo a qual o direito pode ser visto como objetivo, arranjo

institucional, vocalizador de demandas ou ferramenta de polticas pblicas ento

proposta, com a ressalva, feita ao final, de que sua utilidade ainda precisa ser testada

empiricamente, o que, por sua vez, suscita importantes desafios aos juristas

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brasileiros, cuja formao tem negligenciado tanto a importncia da reflexo jurdica

sobre as polticas pblicas e, mais ainda, a construo de habilidades e mtodos de

investigao aplicada.

II. Uma provocao aos juristas brasileiros

Um sem-nmero procedimentos mediados por cdigos, leis, decretos, regulamentos,

portarias, circulares e outras espcies de normas diariamente movimentado no dia-a-

dia das polticas pblicas. Os juristas, por isso, so a todo o tempo solicitados a opinar

e decidir sobre problemas que surgem em suas diferentes fases, defend-las ou

question-las judicialmente, responder consultas e dirimir dvidas sobre as mais

diversos expedientes e providncias que as envolvem1.

Desde o ponto de vista acadmico, contudo, os juristas brasileiros estudam pouco as

polticas pblicas e o fazem com recursos metodolgicos escassos e frgeis. Pode-se

dizer, em outras palavras, que a disciplina do direito tem uma relao um tanto

ambgua com o campo transversal das polticas pblicas. Se, de um lado, quando

desempenham os papis de gestores, administradores ou procuradores, os juristas

interagem com elas intensamente (moldando-as e operando-as), de outro lado delas

mantm, como cientistas sociais, uma reveladora distncia.

Essa relao simultnea de proximidade (prtica) e distncia (acadmica) entre o

direito e o campo das polticas pblicas brasileiras seguramente tem muitas causas.

Algumas delas esto, acredito, relacionadas a certos traos do ensino jurdico que

temos, que embora venha se dedicado a formar magistrados, advogados, promotores,

procuradores, defensores polticos, autoridades pblicas e polticos h quase dois

sculos, no se props, especificamente, a formar profissionais do direito preparados

para estruturar, operar e aprimorar polticas pblicas e programas de ao

governamental2.

1 No podemos interpretar leis e atos regula trios sem entender as polticas que eles devem implementar e as teorias que levaram a essas polticas. Mas, de outro lado, no h meios de se dizer o que a poltica pblica sem estudar o direito. (...) Para entender a poltica precisamos estudar as regras jurdicas de perto (Trubek, 1971:9). 2 Uma disciplina de estudo das polticas pblicas no consta dos currculos das faculdade de direito brasileiras. O art. 4 da Resoluo CNE/CES (Conselho Nacional de Educao, Cmara de Educao Superior) n 9, de 2004, que institui as Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduao em

4

Como j h tempos diagnosticado, os cursos de graduao e de ps-graduao em

direito no Brasil seguem presos a referenciais e abordagens de ensino descritas como

formalistas, estanques3 e enciclopdicas4, essencialmente baseadas em ensinamentos

doutrinrios5. A utilizao intensiva de manuais textos didticos nos mais das vezes

rasos e simplificadores prevalece sobre a discusso do estado da arte da pesquisa

nas salas de aula e isso, em ltima anlise, colabora para que o ensino jurdico termine

negligenciando a problematizao, o dilogo, o caso e a dvida como mtodos6. As

abordagens de pesquisa empricas e interdisciplinares7 so ainda escassas no campo

do direito no pas, que, auto-centrado, tende a desdobrar-se no estudo inmeros seus

direito, determina, no mximo, que [o] curso de graduao em Direito dever possibilitar a formao profissional que revele, pelo menos, as seguintes habilidades e competncias: () IV - adequada atuao tcnico-jurdica, em diferentes instncias, administrativas ou judiciais, com a devida utilizao de processos, atos e procedimentos. Essa diretriz a que mais se aproxima do campo das polticas pblicas, expresso que no chega, de resto, a ser empregada pela mencionada resoluo. 3 O ensino jurdico (...) continua distante tanto de um pensamento verdadeiramente terico quanto de uma utilidade profissional imediata. Sem servir nem teoria nem pratica, resvala na tentativa de casar um amontoado de regras o contedo do direito positivo com um sistema fossilizado de conceitos doutrinrios (Unger 2005, 18). 4 Pobre de contedo e pouco reflexivo, o ensino jurdico hoje se destaca por uma organizao curricular meramente geolgica. O que se espera dos professores dos primeiros anos (...) a oferta de informaes no problematizantes, um conhecimento claro e evidente, fora de tanta repetio, mas desatualizado e alienado com relao s condies reais do pas; um conhecimento receita-de-doce, que propicia aos professores dos anos seguintes lecionar sobre estratos sucessivamente mais tcnicos, mas nem por isso mais atualizados ou ensinados com rigor metodolgico (Faria, 2005). Mendes (2008: 20) distingue faculdades de direito inovadoras de tradicionais, associando a estas a caracterstica de ocuparem-se de uma formao generalista, com currculos amplos, por vezes inchados, e partirem da premissa que o aluno deve, ao longo de sua graduao, ter uma viso, ainda que superficial, de todas as reas do direito. 5 Muito simplificadamente, no campo do direito, doutrinadores so juristas que procuram organizar a prtica jurdica (a chamada doutrina) produzindo respostas tcnicas para certas questes que requerem, necessariamente, um deslinde, uma deciso seja ela legislativa, judicial, administrativa ou contratual. Doutrinadores procuram descrever e analisar a realidade, ensinam e dizem como deve ser feito (Ferraz 1995, 108), isto , enfrentam o imperativo de produzir respostas (as respostas certas) para problemas e controvrsias jurdicas. 6 San Tiago Dantas disse em 1955: [q]uem percorre os programas de ensino em nossas escolas, e sobretudo quem ouve as aulas que nelas se proferem, sob a forma elegante e indiferente da velha aula-douta coimbr, v que o objetivo atual do ensino jurdico proporcionar aos estudantes o conhecimento descritivo e sistemtico das instituies e normas jurdicas. Poderamos dizer o que curso jurdico , sem exagero, um curso de institutos jurdicos, apresentados sob a forma expositiva de tratado terico-prtico (San Tiago Dantas 1955, 452). Ver ainda, mais recentemente, sobre a crtica ao ensino jurdico no pais (Unger, 2001). 7 Marcos Nobre supe um atraso relativo da pesquisa em direito no Brasil. Esse atraso seria resultado do isolamento do direito em relao a outras disciplinas e de uma peculiar confuso entre pratica profissional e pesquisa acadmica (Nobre 2004, 4). Efetivamente, no Brasil so escassos os profissionais do direito exclusivamente dedicados docncia e pesquisa. A regra , entre os acadmicos, o exerccio simultneo de atividades prticas (como a advocacia ou a magistratura) e docentes. Como resultado dessa sobreposio, ficou prejudicada a atividade de pesquisa no campo do direito, nele includo o rico universo de suas relaes com as polticas pblicas.

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prprios ramos ou sub-reas, com prejuzos para o dilogo com as outras cincias

sociais.

Os estudantes de direito so, nesse contexto, inercialmente levados a crer que as

profisses jurdicas se resumem advocacia privada ou s carreiras pblicas no

mbito do poder Judicirio e do Ministrio Pblico8. O futuro jurista brasileiro no ,

em outras palavras, estimulado a envolver-se na concepo, gesto ou na pesquisa de

polticas pblicas, especialmente no mbito da administrao pblica, que , por

excelncia, o protagonista em sua operao (Daintith 1987, 8).

Alm disso, a discusso sobre os efeitos de leis e de polticas pblicas privilegia, entre

ns, enfoques e abordagens predominantemente estruturais (em oposio a

funcionais), que tendem a ser estticos, formais ou procedimentais. Exemplos disso

so controvrsias e disputas de interpretao envolvendo a observncia de regras de

competncia, a autonomia de rgos e entes pblicos, a legalidade dos atos praticados

por autoridades administrativas e as possibilidades e limites da reviso de decises de

poltica pblica pelo Judicirio9.

O debate pblico e as pesquisas acadmicas em torno de aspectos formais e

interpretativos so fundamentais para a formao dos juristas, no h dvida. Mas

dado que juristas brasileiros tm grande influncia no modo como polticas pblicas

so moldadas, ajustadas e implementadas (na qualidade de legisladores, juzes e

8 Evidentemente isso no os impede de descobrir, depois de formados, que podem ser gestores pblicos, carreira criada no Brasil em 1989, por meio da Lei Federal 7.834, de 6 de outubro de 1989 e regulamentada pelo Decreto 5.176, de 10 de agosto de 2004. Segundo o Documento de referncia para a Gesto da Carreira de EPPGG (Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental) publicado pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto em dezembro de 2008, direito a segunda graduao mais freqente entre os gestores pblicos (18%), perdendo para os economistas (27%) e seguidos pelos administradores (12%), bacharis em relaes internacionais (10%) e cientistas sociais (9%). O mesmo documento menciona que os membros da carreira de Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental da Classe A devero ser capazes de, entre outras coisas, colocar em prtica a racionalidade tcnica e instrumental por meio de seus conhecimentos de administrao pblica, direito constitucional, direito administrativo e polticas sociais (Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto 2008, 22). 9 Nos pases de cultura latina, explica Enrique Saravia, a perspectiva jurdica mantm sua vigncia alicerada no legalismo prprio da conformao de seus sistemas sociais. Essa viso leva a uma considerao um tanto esttica do Estado e da administrao publica, que privilegia o estudo de estruturas e das normas que organizam a atividade estatal. O estudo circunscreve-se s questes de lege data ou de lege ferenda e deixa de lado as realidades vitais que permeiam as estruturas pblicas (Saravia 2007, 21).

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burocratas, respectivamente)10, preciso reconhecer que so igualmente importantes

as habilidades que lhes permitam conhec-las em suas peculiaridades setoriais e

meandros, beneficiando-se do aprendizado que o fato de faz-lo sistematicamente lhes

traria11. Em especial, refiro-me a conhecimentos que os permitam aos juristas, como

prticos ou como acadmicos, formular e propor solues e ajustes que contribuem

para executar ou mesmo aperfeioar tais polticas, mitigando suas disfunes e

aumentando sua efetividade12.

Particularmente negligenciado pelas faculdade de direito, nesse cenrio, o papel

coordenador e articulador desempenhado pelo direito pblico e pelos juristas na

modelagem institucional necessria implementao de polticas. A reflexo sobre o

uso do arcabouo do direito pblico para a definir papis e tarefas executivas (quem

faz o que?), atribuir competncias (decidir quem decide), conectar atores (quem

interage com quem e como?), coletar, solidificar e difundir experincias bem-

sucedidas praticamente ausente nas faculdade de direito, incluindo os cursos de ps-

graduao. Isso ocorre, possivelmente, porque os juristas ignoram os debates sobre

formas, funes13, alternativas, aprendizados e comparaes institucionais ou porque

os consideram parte de um campo disciplinar estranho14.

Empobrecida tem sido tambm a reflexo dos juristas a respeito da dimenso jurdica

do controle social e da participao nas polticas pblicas no Brasil. Se o direito

administrativo pode ser visto como mecanismo de disciplina, procedimentalizao e

de regulao da participao substantiva, bem como da mobilizao de atores mais ou

menos organizados na formulao, implementao e avaliao de polticas pblicas,

ento faz sentido que isso seja mais tematizado por juristas, acadmicos ou prticos. E 10 Cf. Epstein e King (2002, 7). 11 [A] observao de modelos concretos praticamente obrigatria para a anlise de polticas pblicas, cr Bucci (2008, 258). 12 O grau de efetividade reflete a intensidade em que as prticas e comportamentos sociais sofreram alteraes aps a promulgao de uma certa norma jurdica. J o nvel de eficcia volta-se para apurar se h relao de causalidade entre a adoo de novas prticas e comportamentos e as normas jurdicas que incidem sobre os agentes. Ver, sobre isso, Eberhard (1997). 13 Entre outros, sobre a discusso de forma, funo e qualidade de instituies no desenvolvimento, ver Chang (2006) e Rodrik e Subramanian (2003). 14 Como afirma Komesar, embora decises importantes e controversas sobre quem decide estejam enterradas em cada norma ou aspecto de poltica pblica, elas no raro seguem no analisadas, tratadas superficialmente, ou, no melhor dos casos, analisadas em termos das caractersticas de uma alternativa (Komesar 1994, 4). Roberto Mangabeira Unger critica especificamente o ensino jurdico brasileiro, que escorrega ao deixar de ensinar aos alunos que h um importante debate jurdico em torno da investigao das alternativas institucionais para o desenvolvimento (Unger 2005, 34).

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se igualmente verdadeiro que o direito, alm disso, estrutura e regula formas de

prestao de contas e transparncia (accountability) dessas polticas - uma vez que

pode obrigar quem as opera a justificar e motivar as decises relativas definio de

prioridades, seleo de meios, formulao de planos de execuo, alocao de

recursos e outras consideradas de interesse pblico, ento seria razovel supor que a

falta de conscincia desse papel profissional tende a aumentar o risco de que haja

maior opacidade, menor participao e menos intensa mobilizao de atores

relevantes sobretudo os grupos menos organizados em polticas pblicas.

III. Limitaes e anacronismo no direito administrativo brasileiro

O jurista Norberto Bobbio identificou os papis do direito nas mudanas estruturais

do capitalismo e das funes estatais ocorridas ao longo da segunda metade do sculo

XX. Essas mudanas, sobretudo no contexto da construo do Estado de Bem-Estar

europeu15, fizeram com que o direito (como ordenamento) e as normas jurdicas

passassem a estar intensidade associados realizao de objetivos pblicos concretos,

por meio do encorajamento, da induo e de recompensas de comportamentos

(Bobbio 2007, 15).

Aos olhos de Bobbio, o direito pblico passa a desenhar, operacionalizar e disciplinar

um conjunto amplo de aes para a implementao e monitoramento de polticas

pblicas16 e o fez por meio sanes positivas ou premiais, de cunho indutor, explica17.

15 Trata-se, como o descreveram alguns autores, de um processo de juridificao, isto , da expanso e da proliferao (em alguns casos, de uma verdadeira exploso) de normas destinadas a regulamentar a vida social e as burocracias no mbito do Welfare State. Esse processo reflete um importante processo de transformao do direito, que passa progressivamente a ser funcionalizado e instrumentalizado para alcanar objetivos de poltica pblica, com todos os problemas de legitimidade, eficcia e controle social que passam a afetar as ordens jurdicas, at ento tratadas pelos juristas como sistemas coerentes e ntegros. Ver, quanto idia de juridificao, Teubner, 1987. 16 Comentando passagem de Bobbio e de outros autores que tratam das funes do direito, Eros Grau diz que a: afirmao de que o direito funciona como um instrumento de implementao de polticas pblicas tem o condo de evidenciar a necessidade de o tomarmos como objeto da anlise funcional. Por meio dessa anlise funcional, segue Grau, pode-se considerar as finalidades efetivamente funcionalizadas pelo direito e no as finalidades que o direito deveria numa perspectiva axiolgica ou prescritva. Dito em outras palavras, no campo da produo jurdica os estudos de polticas pblicas podem ser tanto normativos (no sentido de prescritivos), quanto descritivos. Referindo-se a Antoine Jeammaud, Grau afirma tambm que uma anlise funcionalista do direito nas polticas pblicas pode no apenas identificar ou determinar as funes estuturadoras e reguladoras do direito, mas tambm tentar compreender como os mecanismos e as representaes jurdicas organizam e regulam as relaes empricas dos indivduos, grupos especficos e classes dentro de sociedades histricas (Grau 1996, 25 grifo no original).

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Normas baseadas no binmio permisso/proibio passam a conviver com incentivos

financeiros, procedimentais e com mecanismos de compensao. Alm do critrio de

observncia da norma, seu grau de utilizao (Eberhard 1997, 2) pelos destinatrios

passa a ser considerado uma varivel-chave na construo de uma tecnologia

jurdica de gesto de polticas pblicas no mbito de um Estado que tem obrigaes

(em alguns casos constitucionalmente previstas) positivas (isto , no apenas de

absteno) que por sua vez demandam aes promocionais e medidas prospectivas

permanentes e extraordinariamente dinmicas.

Especialmente a partir do anos 1970, uma inflexo liberalizante reduz

significativamente os papis do Estado, mitigando sua funo de implementador de

planos e programas de ao. Seu papel de condutor e planejador da economia

questionado pelo diagnstico ortodoxo de que est acometido por uma crise fiscal e

financeira, alm de colonizado por interesses privados, inchado por contrataes

polticas e entorpecido por ineficincias cujo custo em muito supera eventuais

benefcios. O direito do Estado de Bem-Estar, como tipo ideal, cede lugar a um tipo

de ordenamento jurdico cuja funo primordial , de forma estilizada, garantir

previsibilidade e segurana aos agentes econmicos, bem como definir claramente

direitos de propriedade e reduzir ao mximo custos de transao. Assim, o direito das

polticas pblicas, instrumento de ao articulada do Estado em nome de objetivos e

poltica pblica, passa a perder espao para um tipo de anlise que procura descrever

(e tambm prescrever) seu papel de fundamento de uma economia de mercado. O

direito e outras instituies relevantes para o desenvolvimento no so mais

identificados braos de implementao de programas polticos, econmicos e sociais

por meio de polticas pblicas de bem-estar e sim como um limite ou um escudo de

proteo do indivduo em relao ao Estado (Trubek 2008).

O aparato jurdico passa a ser descrito durante o perodo neoliberal, no mais como

estruturador de mercados de outra forma inexistentes, formulador de planos de ao e

implementador de polticas pblicas, mas sim como um corretor de falhas de mercado

e vetor de promoo de eficincia econmica. Com isso, o direito, tipicamente, passa 17 Para Bobbio as tcnicas de estmulo a comportamentos podem tanto desencorajar a fazer quanto encorajar a no fazer. Portanto, diz ele, podem ocorrer, de fato, quatro diferentes situaes: a) comandos reforados por prmios, b) comandos reforados por castigos, c) proibies reforadas por prmios e d) proibies reforadas por castigos (Bobbio 2007, 6).

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a ser menos caracterizado por metas substantivas certo objetivos macroeconmicos,

como o pleno emprego, ou sociais, como a redistribuio da renda, por exemplo - uma

vez que sua racionalidade vai se tornando progressivamente procedimental,

facilitadora e descentralizada (em oposio racionalidade substantiva,

centralizadora e finalstica do Welfare State). Como resultado, as tcnicas de

prescrio e induo de comportamentos voltados a objetivos de interesse social

passam a conviver a proliferao de normas que definem procedimentos, estruturam

competncias e asseguram as regas do jogo capitalista (Faria 1999, 195).

Como conseqncia das limitaes e instabilidades dos mercados, da necessidade de

sua regulao e re-regulao depois de liberalizados e privatizados, do acirramento da

competitividade entre pases no comrcio internacional, bem como em decorrncia da

crise financeira de 2008, o neoliberalismo e seu tipo ideal de direito esto em xeque e

alguns estudos discutem possveis indcios de que um novo tipo de

desenvolvimentismo pode estar sendo lentamente gestado em paises como o Brasil18 e

de que, nesse modelo, haveria novos papeis ou novas aplicaes para o direito19.

No Brasil20, entretanto, como aponta Maria Paula Dallari Bucci, o direito

administrativo segue marcadamente liberal: de cunho predominantemente negativo,

voltando-se conteno da discricionariedade do governo mais que coordenao

de sua ao 21. Herdeiro do direito administrativo francs sistematizado no incio do

sculo XX, ele tem revelado dificuldades e limitaes epistemolgicas para se adaptar

s metamorfoses do Estado e dos papis de seu arcabouo jurdico na construo de

polticas pblicas. E como sintetiza Faria, nosso direito administrativo segue

enfrentando dificuldades severas em conjugar poder discricionrio e certeza jurdica,

eficcia na gesto pblica e segurana do direito (Faria 1999, 179).

18 Ver, por exemplo, Arbix e Martin (2010) e Boschi (2010). 19 Ver, por exemplo, Trubek (2008). 20 Claro esse no um problema brasileiro, apenas. Severas restries de capacidade administrativa, capacitao da burocracia, coordenao de aes, assim como limites da ao distributiva e reduzidos nveis de gasto pblico (temas direta e indiretamente ligados s caractersticas jurdico-institucionais de cada pas) so caracterstica de muitas naes em desenvolvimento (ou subdesenvolvidas), cf., por exemplo, Lindert (2004). 21 Bucci (2002: 11).

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Em boa medida por conta disso, um subconjunto de problemas epistemolgicos e

prticos se delineia em torno do anacronismo de algumas categorias jurdicas do

direito administrativo brasileiro. Entre outras, as noes clssicas de servio pblico,

poder de polcia, autoridade, discricionariedade, poder normativo, regulamento,

concesses, outorgas e distintas formas de parcerias pblico-privadas tm sido

crescentemente descritas (e criticadas) como limitadas tanto em termos de capacidade

explicativa terica, quanto em termos operacionais, isto , como ferramentas para a

resoluo de problemas concretos22.

Um exemplo dessa exausto de certas categorias a noo estanque de ato

administrativo, que ainda ocupa lugar central no direito pblico brasileiro. Para os

juristas administrativistas as polticas pblicas so, em regra, formalmente traduzidas

como uma sucesso de atos administrativos e no como um continuum articulado e

dinmico, estruturado em torno de fins previamente articulados a meios (Bucci 2002,

18). Essa viso fragmentria impe limitaes severas compreenso de polticas

pblicas como planos de ao prospectivos que, para fazer serem efetivos e eficazes,

precisam de alguma dose de flexibilidade e revisibilidade (isto , serem dotados

mecanismos de auto-correo), j que esto em permanente processo de

implementao e avaliao23.

Mesmo assim, o Welfare State brasileiro, com muitas limitaes e vcios24, assumiu a

misso de adotar uma ampla gama de medidas jurdicas administrativas, incorrer em

significativos gastos, eleger prioridades com limitaes de informao, articular

programas, avaliar seus resultados e promover ajustes por intermdio de polticas

pblicas simultneas e inter-setoriais. Boa parte de seus objetivos foram reafirmados e

22 Ver, por exemplo, Sundfeld (2000), Aguillar (2006), Azevedo Marques (2005) e Binenbojn (2006). Nesses trs trabalhos esto claramente discutidas as limitaes de anlise, diagnstico e operao que certas categorias usuais do direito administrativo brasileiro ainda revelam. 23 Sobre a importncia das polticas pblicas conterem, em sua estrutura funcional, atributos de ajuste, adaptao e flexibilidade que permitam a realizao de experimentos e a incorporao de aprendizados, ver, entre outros, Sabel e Reddy (2003). 24 Sobre a idia de um Estado de Bem-Estar no Brasil, marcado pelo forte papel do governo no desenvolvimento da dinmica capitalista de industrializao tardia e na regulao das transformaes sociais como um modelo distinto do Estado de Bem-Estar Social europeu clssico, oriundo das revolues burguesas, ver Aureliano e Draibe (1989) e Draibe (1993).

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constitucionalizados em 1988 e regulamentados sob a forma de leis, decretos e outras

espcies de normas jurdicas25.

Como resultado, o Estado e a burocracia brasileiros encontram-se de modo geral

carentes de categoriais jurdicas analticas, institutos jurdicos ou estudos

acadmicos e no acadmicos aplicados que possam enfrentar os desafios

tecnocrticos que se impem concepo, implementao e gesto de programas de

ao complexos, inter-setoriais e articulados. Exemplo disso, no campo do direito

administrativo, a dicotomia ato administrativo vinculado versus ato

administrativo discricionrio. Baseados nela, a maior parte dos futuros bacharis em

direito brasileiros ensinada, em seus cursos de graduao, que ou a lei (promulgada

pelo Legislativo) determina objetivamente administrao pblica o que fazer como

forma de cumpri-la (atos vinculados) ou, quando se tratar de atos discricionrios, o

agente pblico poder fazer juzos (subjetivos) de oportunidade e convenincia em

nome do interesse pblico26.

Embora seja importante reconhecer que polticas pblicas requerem um certo grau de

liberdade ou de margem de manobra e adaptao por parte dos agentes pblicos (por

exemplo, na escolha de meios alternativos e concorrentes para a realizao de

objetivos ou na opo por esta ou aquela soluo para dado problema identificado ao

longo da implementao da poltica), a doutrina jurdica brasileira, ao tratar da

discricionariedade, parece estar mais preocupada com a busca do que so,

intrinsecamente, atos vinculados ou discricionrios, ou com o delineamento de

critrios para disciplinar a liberdade de escolha do agente pblico e, por isso, menos

engajada em ajud-lo a tomar a melhor deciso dados os constrangimentos reais que a

realidade impe. Como resultado, o binmio ou pode/no pode prevalece, em suma,

25 Uma descrio das relaes entre direito, economia e Estado no Brasil a partir de 1988 (um momento maquiavlico na histria do Brasil) feita por Jos Eduardo Faria, que identifica, nesse contexto, dilemas, aporias e contradies severas que, no limite, pem em xeque a eficcia das polticas pblicas destinadas a implementar os novos direitos constitucionalmente adquiridos (Faria 1993). 26 Atos discricionrios seriam os que a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao de deciso segundo critrios de convenincia e oportunidades formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles. Eles se distinguem dos atos administrativos vinculados, que seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma (Bandeira de Mello 2001, 383).

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sobre a discusso sobre como se pode alcanar objetivos na administrao pblica.

E em grande medida isso tem relao com o fato de que gestores pblicos, juristas ou

no, temem que as razes prticas e funcionais que do para justifica esta ou aquela

medida sejam questionadas por rgos de controle, como os tribunais de contas27.

Seja porque os objetivos da poltica pblica raramente so especificados em mincia

pelo legislador, seja porque h caminhos alternativos e diferentes para alcan-los,

seja porque polticas pblicas esto a todo tempo em processo de adaptao, ajustes e

avaliaes, necessrio, enfim, que administradores e gestores pblicos possam

contar com um arcabouo jurdico minimamente flexvel, que permita

experimentaes, revises e a incorporao de aprendizados, alm de assegurar

prestao de contas e controle democrtico. Em sntese, alm de ser um escudo de

proteo do indivduo, pode-se imaginar o direito administrativo como uma espcie

tecnologia de implementao de polticas pblicas28.

No chega a ser surpreendente, enfim, que os juristas brasileiros tenham grandes

dificuldade em identificar, analisar, avaliar e aperfeioar de modo sistemtico os

arranjos e ferramentas jurdicas empregados em polticas pblicas29. Porque partem da

suposio de que elas no (a no ser se vistas fragmentariamente) so seu mtier,

terminam, no fim das contas, por se excluir e privar de debates centrais a respeito da

construo e aperfeioamento do aparelho do Estado e do Estado democrtico de

direito. Do ponto de vista da pesquisa acadmica, perdem a oportunidade de

desenvolver mtodos de anlise e abordagens de prprias, que possam compor, no

27 Uma discusso sobre o medo da discricionariedade em polticas pblicas (em particular, no campo da regulao das condies de trabalho) feita por Pires (2010), que contrape diferentes paradigmas de gesto pblica, apontando seus vcios e virtudes. Para uma discusso sobre a importncia do aprendizado institucional, da inovao, do experimentalismo (a idia de learning by doing) em polticas pblicas ver Sabel (2004 e 2005) e Sabel e Reddy (2003). 28 Para uma discusso sobre as mudanas paradigmticas que tem feito o direito administrativo norte-americano transformar sua arraigada tendncia regulatria (rgida, top down e baseada em mecanismos de comando-e-controle e sano punitiva) em uma forma de governana (governance) pela qual atividades e funes at ento consideradas exclusivamente pblicas passam a ser compartilhadas por atores pblicos e privados, ver Lobel (2004, 265). Para Lobel, nesse modelo de governana o produo do direito caminha em direo a instrumentos feitos sob medida, adaptados s circunstncias locais e dotados de mecanismos de auto-adaptao. A respeito de uma discusso de poltica pblica (no campo do financiamento da inovao no Brasil) na qual esse modelo de governana referido, ver Schapiro (2010). 29 Na provocao de Christian Courtis, a linguagem dos juristas e aquela daqueles que tm tido a tarefa de desenhar, implementar e avaliar polticas sociais tm estado, inexplicavelmente, divorciadas por tempo demasiado (Courtis 2007, 73).

13

estudo integrado das polticas pblicas, um repertrio consolidado de aprendizados

que possam, no limite, ser replicveis em outros contextos, setores, localidades ou

nveis federativos. Com isso perdem tambm os demais profissionais envolvidos na

gesto de polticas pblicas - cientistas polticos, economistas, socilogos,

administradores pblicos, gestores, entre outros, que se ressentem da falta de uma

interlocuo mais substantiva com quem forja, implementa, interpreta e aplica leis.

Em suma, a distncia dos juristas do estudo aplicado e da pesquisa em polticas

pblicas impede que eles desenvolvam um tipo de conhecimento prprio e que o

arcabouo jurdico possa ser, dentro de limites, adaptado e funcionalizado realizao

de objetivos identificados com metas de desenvolvimento30. Se no puder faze-lo (se

os atuais e futuros juristas no forem treinados para tanto, poder-se-ia dizer),

paradoxalmente, ficaro mitigadas a eficcia e a efetividade dos direitos assegurados

pela Constituio ou pelas leis em vigor. Afinal, razovel admitir que programas de

ao adequadamente concebidos, implementados e avaliados do ponto de vista

jurdico podem ser vistos como condio de efetividade dos direitos que procuram

realizar ou materializar.

VI. Normas programticas e a crescente judicializao da poltica

A Constituio Federal de 1988 progressista, generosa e transformativa. Apelidada

de constituio cidad por ter sido promulgada aps um perodo no qual o Estado

Democrtico de Direito foi suprimido no pas e por conter um respeitvel rol de

direitos e garantias contra o arbtrio, ela enuncia ainda um longo e detalhado captulo

de direitos econmicos e sociais. Alm disso, ela contm normas ditas

programticas isto , normas que prevem objetivos a serem alcanados por meio

de polticas pblicas (como a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades

regionais e sociais, constantes do art. 3) e comandos que explicitam valores a serem

perseguidos pelo legislador infra-constitucional, juzes e administradores pblicos.

Diante disso, as questes da eficcia, da efetividade e da vinculao dos direitos

30 Bucci refere-se figura do analista jurdico de polticas pblicas como profissional que opera uma caixa de ferramentas jurdicas. A ele caberia, entre outras tarefas, sistematizar as anlise, segundo determinadas categorias, que permitiro identificar repeties histricas, semelhanas e dessemelhanas nos arranjos observados, extraindo concluses a respeito dos processos decisrios e suas componentes jurdicas (Bucci 2008, 258).

14

sociais e das normas programticas em relao a legisladores, juzes e autoridades

pblicas vm mobilizando os constitucionalistas brasileiros h algumas dcadas31.

Mas as abordagens de direito constitucional brasileiras, no almejam, a no ser

incidentalmente, enfrentar as polticas pblicas desde uma perspectiva interna, isto ,

preocupada com os processos de mediao jurdica que sua gesto demanda. Dito de

outra forma, embora os principais autores brasileiros reconheam sua importncia na

efetivao de direitos econmicos32, sociais e culturais, no tem sido objetivo de sua

agenda acadmica fazer estudos voltados compreenso e ao aperfeioamento de

engrenagens jurdicas dessas polticas pblicas como um captulo do tema da

efetividade dos direitos33.

Ao mesmo tempo em que avanava, no campo jurdico, o debate doutrinrio sobre as

normas programticas, seu status e eficcia, como resultado do aumento progressivo

da judicializao das relaes sociais e polticas34, desde a dcada de 1980 uma larga

gama de assuntos e conflitos passou a ser levada dos tribunais35, sendo a discusso

sobre a judicializao de polticas pblicas isto , sobre os limites da interveno

(ou da correo), pelo Judicirio, em polticas pblicas um dos assuntos que mais

31 Cf. Silva (1968). 32 Ver, por exemplo, Lopes (2006) e os trabalhos da coletnea organizada por Souza Neto e Sarmento (2010). 33 A discusso sobre estarem as polticas pblicas incrustadas no prprio texto da Constituio de 1988 foi tematizada pela cincia poltica. Para Couto e Arantes (2002, 2), a existncia de direitos econmicos, sociais e culturais faz com que a carta de 1988 tenha consagrado formalmente como norma constitucional diversos dispositivos que apresentam, na verdade, caractersticas de polticas governamentais com fortes implicaes para o modus operandi do sistema poltico brasileiro. Bucci (2008, 254), de outro lado, lembra que no se pode confundir polticas pblicas com direitos. As primeiras, que no devem ser reduzidas s disposies jurdicas com que se relacionam, a rigor no so direitos. 34 Sobre a judicializao da poltica ver, entre outros, Werneck Vianna et al. (1999) e Maciel e Koerner (2002). 35 No diagnstico de Jos Eduardo Faria, que aqui vale citar mais longamente, a judicializao da poltica um fenmeno complexo, que envolve diferentes atores. Um deles a incapacidade do Estado de controlar, disciplinar, regular, com os instrumentos normativos de um ordenamento jurdico resultante de um sistema romano idealista, rgido e sem vnculos com a realidade contempornea, mercados cada vez mais integrados, em escala planetria. Pressionado por fatores conjunturais, desafiado por contingncias que desafiam sua autoridade, condicionado por correlaes circunstanciais de foras, obrigado a exercer funes muitas vezes incongruentes entre si e levado a tomar decises em contradio com os interesses sociais vertidos em normas constitucionais, o Estado tende a legislar desenfreadamente com o objetivo de coordenar, limitar e induzir o comportamento dos agentes produtivos. (...) Como a ordem jurdica assim produzida no oferece aos operadores do direito as condies para que possam extrair de suas normas critrio constantes e precisos de interpretao, ela exige um trabalho interpretativo contnuo. E como seu sentido definitivo s pode ser estabelecido quando de sua aplicao num caso concreto, na pratica os juzes so obrigados a assumir um poder legislativo. (Faria 2003,12-15).

15

ateno dos juristas vem recebendo.

No caso brasileiro, esse debate tem como principal parmetro jurdico a norma

contida no art. 5, inciso XXXV da Constituio de 1988: a lei no excluir da

apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Essa norma impede o

Judicirio de recusar a anlise de qualquer poltica pblica ou de qualquer ato

administrativo por ela editado - que lese ou ameace lesar direitos. Em termos prticos,

significa que nenhuma poltica pblica est imune ao seu questionamento e reviso

judiciais. Isso est longe de significar, porm, que se trata de uma questo trivial: as

formas como os juzes podem enfrentar polticas pblicas que chegam ao seu crivo

por meio de aes individuais e coletivas so muito diferentes.

H magistrados tipicamente ativistas, isto , que consideram parte de seus papis

institucionais a possibilidade de alterar, remodelar, interromper ou mesmo criar uma

poltica pblica. Esses juzes tendem a decidir de modo voluntarista e, explcita ou

implicitamente, atribuir ao Judicirio a responsabilidade ativa de pr em curso

polticas pblicas em relao s quais o governo se revele eventualmente omisso,

alm de corrigir os rumos de programas que, em sua da implementao, supostamente

fogem ao objetivo da lei ou da constituio.

H, de outro lado, juzes que contm a si mesmos, entendendo que a anlise judicial

de polticas pblicas deve ater-se, no mximo, ao controle formal (e no substantivo)

dos atos praticados pelos gestores no Executivo. Nesse segundo caso, ao invs de

rever o mrito da poltica pblica, o juiz atribui a si o papel de assegurar que os

procedimentos que direta ou indiretamente a regulam sejam respeitados - por

exemplo, que um certo nmero de interessados seja ouvido, que prazos e cronogramas

nela previstos sejam cumpridos, que os recursos financeiros com que conta sejam

gastos corretamente e que os atos administrativos que a pem em curso sejam

devidamente motivados e praticados por quem tem competncia para tanto.

No Brasil, o Judicirio vem exercendo um papel cada vez mais ativo - ou ativista - na

implementao de certos direitos sociais e normas progrmaticas36 por meio da

36 Esta parte reproduz os argumentos de Coutinho e Ferraz (2008).

16

reviso de polticas pblicas em aes de diferentes tipos. Os juzes o fazem

ordenando ao Estado, por exemplo, o fornecimento de medicamentos e procedimentos

mdicos no disponveis no SUS, a garantia de acesso a vagas em escolas e creches

superlotadas, a remoo de moradores em reas urbanas e rurais, a incluso de

pessoas que tm deficincias, a determinao de que obras sejam realizadas, o

reajuste de preos e tarifas, o gasto ou conteno oramentria, entre muitos outros

exemplos de decises que, direta ou indiretamente, afetam polticas pblicas

implementadas nos nveis federal, estadual e municipal.

Se o que est em jogo so direitos constitucionais, dizem os defensores do ativismo

judicial, funo do Judicirio interferir para garantir o seu cumprimento sempre que

o Executivo e o Legislativo deixarem de cumprir suas obrigaes, isto , quando eles

se abstiverem ou se omitirem. Para os defensores do protagonismo dos juzes nas

polticas pblicas, uma atitude passiva dos tribunais poderia equivaler, enfim, a uma

verdadeira abdicao de sua principal misso constitucional.

J os crticos do ativismo judicial os que defendem uma postura mais contida dos

juzes em polticas pblicas - ressaltam o fato de que o Judicirio tem caractersticas

estruturais e institucionais que restringem significativamente sua capacidade de

promover mudanas sociais abrangentes e de corrigir adequadamente o rumo de

polticas pblicas desde uma tica substantiva ou distributiva37. Polticas pblicas

requerem medidas legislativas e complexas aes administrativas que dependem, em

ltima instncia, da combinao de aes polticas e expertise tcnica para as quais o

Judicirio no capacitado, vocacionado ou legitimado. Alm disso, medidas como

essas dependem diretamente da arrecadao e alocao de volumes de recursos

significativos e de decises alocativas baseadas numa viso alargada do universo das

polticas pblicas, que o Judicirio no possui.

Por isso, o papel de juzes e tribunais ativos e bem-intencionados no campo dos

direitos sociais ficaria, na melhor das hipteses, restrito a medidas bem-intencionadas

e pontuais, nas margens do sistema, como a concesso de um medicamento ou

tratamento no exterior aqui, uma vaga em creche ali, etc. E essas medidas pontuais 37 Como exemplo disso, ver, quanto judicializao de polticas pblicas na rea da sade no Brasil Silva (2008).

17

poderiam, em ltima anlise, minar a racionalidade de polticas pblicas que, no

fosse a interferncia judicial, poderiam funcionar melhor.

Os crticos do ativismo judicial alertam para o risco de que a interferncia dos juzes

nas polticas pblicas sociais no a mera inocuidade. H a possibilidade real do

Judicirio modificar, para pior, programas que, embora imperfeitos, foram concebidos

e implementados por especialistas. Pior que isso, como as demandas que chegam ao

Judicirio so na sua grande maioria individuais, argumentam que o ativismo judicial

pode causar um efeito ainda mais perverso: sem conseguir medir ou antecipar os

impactos distributivos de suas decises, juzes voluntaristas podem estar privilegiando

aqueles que, por terem recursos para pagar um advogado, furam a fila das polticas

pblicas geridas pelo Executivo38.

No minha inteno aprofundar aqui o debate sobre a judicializao das polticas

pblicas. A despeito de sua importncia evidente, ele no abrange aspectos que

gostaria de discutir neste trabalho e tem, como mencionado, sido objeto de cada vez

mais ateno dos juristas. Alm disso, ele no se centra na dimenso jurdica interna

das polticas pblicas e sim nas distintas opinies sobre os papis institucionais dos

juzes e tribunais quando levados a analis-las e sobre elas decidir, por exemplo, sobre

se so constitucionais ou no.

Por isso, opto por abordar o que seriam os possveis papis do direito na concepo,

implementao e gesto de polticas pblicas desde o ponto de vista da administrao

pblica (direta e indireta), partindo da premissa de que, ao compreender melhor tais

papis, os juristas possam colaborar para que tais polticas sejam aperfeioadas e, com

isso, capazes de tornar mais efetivos e eficazes direitos.

V. Fins, arranjos, meios e participao

Como j afirmado, o campo do direito, observado em sua interao com as polticas

pblicas, abrange uma extensa gama de normas e processos. So leis em sentido

formal (isto , promulgadas pelo Legislativo) e em sentido material (atos normativos

38 Nesse sentido, Silva e Terrazas (2011).

18

regulamentares produzidos pelo Executivo, como decretos, regulamentos, portarias,

circulares, instrues normativas, instrues operacionais, entre outros). Por conta

disso, seja de forma instrumental, como medium, seja para definir os pontos de

chegada ou objetivos das polticas e situ-las no ordenamento, seja para prover

arranjos institucionais ou para construir canais de accountability e participao, o

direito permeia intensamente as polticas pblicas em todas as suas fases ou ciclos: na

identificao do problema (que pode ser ele prprio um gargalo jurdico), na definio

da agenda para enfrent-lo, na concepo de propostas, na implementao das aes e

na anlise e avaliao dos programas39.

Entretanto, do ponto de vista de uma agenda relevante (a despeito de incipiente) de

pesquisas no Brasil, to ou mais importante que traduzir polticas pblicas para a

linguagem tcnica ou para o jargo do direito compreender os diferentes modos

pelos quais ele nelas se manifesta, identificando e compreendendo seus papis. Dito

de forma sinttica, to importante quanto dizer o que o direito compreender o que

ele faz, o que requer uma abordagem ou mtodo de investigao40 minimamente

adaptados complexidade dessa empreitada emprica.

Confrontado com o intrincado desafio de observar e descrever as polticas pblicas

desde um ponto de vista jurdico, proponho e descrevo, a seguir, alguns papis e

tarefas para o direito e seus operadores em polticas pblicas. Esses papis consistem

em apontar fins e situar as polticas no ordenamento (direito como objetivo), criar

condies de participao (direito como vocalizador de demandas), oferecer meios

(direito como ferramenta) e estruturar arranjos complexos que tornem eficazes essas

polticas (direito como arranjo institucional).

V.1 Direito como objetivo

39 As fases das polticas pblicas aqui mencionadas so as apresentadas por Theodoulou (1995, 86). 40 Maria Paula Dallari Bucci cr que preciso que haja uma metodologia jurdica para analisar o conjunto de tarefas jurdicas nas polticas pblicas. A essa metolodogia caberia descrever, compreender e analisar as polticas pblicas, de modo a conceber as formas e processos jurdicos correspondentes" (Bucci 2006, 47). Bucci desenvolveu, em seguida, a idia: [o] desafio reside em estabelecer uma metodologia apropriada para o trabalho jurdico, que permita descrever e compreender, segundo as categorias do Direito, uma ao governamental determinada e analisar juridicamente o seu processo de formao e implementao (Bucci 2008, 228).

19

Os fins das polticas pblicas podem ser enxergados desde pelo menos dois ngulos.

O primeiro ngulo os toma como dados, isto , como produtos de escolhas polticas

em relao s quais o direito ou o jurista tm pouca ou nenhuma ingerncia. Os

objetivos e metas das polticas pblicas seriam, portanto, definidos extra-

juridicamente, no campo da poltica, cabendo ao arcabouo jurdico a funo

eminentemente instrumental de realiz-los. Outro ponto de vista enxerga o direito

como, ele prprio, uma fonte definidora dos prprios objetivos aos quais serve como

meio (Daintith 1987, 22)41. Essas duas descries no precisam ser vistas como

antagnicas ou excludentes, pois o direito em relao s polticas pblicas pode ser

visto tanto como seu elemento constitutivo, quanto como com instrumento, a

depender do ponto de vista e do critrio de anlise escolhido.

Assim, enxergar o direito como objetivo de polticas pblicas sugere, em primeiro

lugar, que se reconhea que o arcabouo jurdico tenha a caracterstica de formalizar

metas e indicar os pontos de chegada das polticas pblicas. O direito, nesse

sentido, pode ser entendido como uma diretriz normativa (prescritiva) que delimita,

ainda que de forma geral e sem determinao prvia de meios, o que deve ser

perseguido em termos de ao governamental. Ele , nessa acepo, uma bssola cujo

norte so os objetivos dados politicamente, de acordo com os limites de uma ordem

jurdica42. Exemplos disso seriam, no caso brasileiro, as normas contidas na

Constituio de 1988 que determinam que o pobreza e a marginalizao devem ser

erradicadas, as desigualdades sociais e regionais reduzidas (art. 3, III), a autonomia

tecnolgica incentivada (art. 219) e o meio ambiente preservado (art. 225).

Ao formalizar uma deciso poltica e/ou tcnica sob a forma de um programa de ao

governamental, o direito agrega-lhe traos cogentes (isto , vinculantes, no

facultativos), distinguindo-a de uma mera inteno, recomendao ou proposta de

ao cuja adoo seja facultativa. Dito de outra forma, o direito d poltica pblica

seu carter oficial, revestindo-a de formalidade e cristalizando objetivos que traduzem

embates de interesses por meio de uma solenidade que lhe prpria. E ao serem 41 Uma descrio semelhante feita por Reich que afirma que o direito ps-liberal tem uma dupla instrumentalidade: ele organiza e faz fluir processos econmicos, mas tambm promove a transformao desses mesmos processos tendo em vista fins de poltica pblica (Reich 1985). 42 [A] deciso [poltica], expressada em geral por meio de uma formulao jurdica, representa a cristalizao de um momento no estado da relao de foras entre os distintos atores que intervm no processo de definio das regras do jogo da regulao estatal (Roth 2007, 19).

20

juridicamente moldadas, as polticas pblicas passam, a priori e/ou a posteriori pelos

crivos de constitucionalidade e de legalidade, que as situam como vlidas ou no em

relao ao conjunto normativo mais amplo.

V.2. Direito como arranjo institucional

Neil Komesar alerta que a nfase na dimenso finalstica importante, mas

insuficiente para compreender o papel do direito nas polticas pblicas. Dito de outra

forma, haveria, segundo ele, uma lacuna no raciocnio segundo o qual dado resultado

de poltica pblica se origina, automaticamente, da definio de certo objetivo social.

Isso porque a escolha de objetivos e o que define como escolha institucional so,

ambas, essenciais para o direito das polticas pblicas e esto intrinsecamente

relacionadas (Komesar 1994, 5)43.

Entender o direito como parte da dimenso institucional de polticas pblicas supor

que normas jurdicas estruturam seu funcionamento, regulam seus procedimentos e se

encarregam de viabilizar a articulao entre atores direta e indiretamente ligados a tais

polticas. Atributos do desenho institucional de polticas pblicas - como seu grau de

descentralizao, autonomia e coordenao inter-setorial e os tipos de relaes

pblicas e pblico-privadas que suscitam, bem como sua integrao com outros

programas44 - de alguma forma dependem, em sntese, da consistncia do arcabouo

jurdico que as vertebra. O direito visto como componente de um arranjo

institucional, ao partilhar responsabilidades, pode, por exemplo, colaborar para evitar

sobreposies45, lacunas46 ou rivalidades e disputas47 em polticas pblicas. Nesse

43 Para Komesar, cujo cenrio o direito norte-americano, a escolha institucional quem conecta objetivos a seus resultados jurdicos e de poltica pblica. Para ele, se verdade que instituies somente podem ser avaliadas tendo como referncia um certo objetivo ou conjunto de objetivos sociais, tambm verdade, de outro lado, que como dado objetivo pode ser consistente com diferentes polticas pblicas, a deciso sobre quem decide determina como um objetivo molda a poltica pblica (Komesar 1994, 5). 44 Descentralizao, intersetorialidade, conjugao de esforos, integrao e o aproveitamento de sinergias so atributos descritos como desafios contemporneos de polticas pblicas sociais no Brasil por Draibe (1997). Ver tambm, no caso das polticas sociais brasileiras, Arretche (2004). 45 Casos em que, desnecessariamente, mais de um ator, ente ou rgo pblico desempenha uma funo que apenas um deles poderia ou deveria realizar adequadamente. 46 Situaes em que nenhum agente ou rgo pblico desempenha uma tarefa ou ao de poltica pblica necessria. 47 Casos em que, em face da inexistncia da poltica pblica, dois ou mais atores, rgos ou entes pblicos disputam competncia formal e expertise tcnica para implement-la.

21

sentido, o direito pode ser visto uma espcie de mapa de responsabilidades e tarefas

nas polticas pblicas48.

V.3. Direito como ferramenta

Praticamente falando, cabe aos juristas envolvido na gesto de polticas pblicas

realizar os fins almejados por meio de decises cotidianas, no nvel executivo.

Descrever o direito como ferramenta de polticas pblicas como categoria de anlise

serve para enfatizar que a seleo e a formatao dos meios a serem empregados para

perseguir os objetivos pr-definidos um trabalho jurdicos. O estudo das diferentes

possibilidades de modelagem jurdica de polticas pblicas, a escolha dos

instrumentos de direito administrativo mais adequados (dados os fins a serem

perseguidos), o desenho de mecanismos de induo ou recompensa para certos

comportamentos, o desenho de sanes, a seleo do tipo de norma a ser utilizada

(mais ou menos flexvel, mais ou menos estvel, mais ou menos genrica) so

exemplos de tpicos que surgem quando o direito instrumentalizado para pr dada

estratgia de ao em marcha. Desde este ponto de vista, o direito poderia ser

metaforicamente descrito como uma caixa de ferramentas, que executa tarefas-meio

conectadas a certos fins de forma mais ou menos eficaz, sendo o grau de eficcia, em

parte, dependente da adequao do meio escolhido.

Tambm tm relao com a perspectiva do direito como ferramenta a intensidade com

que os atributos de flexibilidade (a possibilidade do arcabouo jurdico que estrutura a

poltica pblica servir a mais de uma finalidade) e revisibilidade (a caracterstica de a

poltica pblica conter em sua prprio corpo jurdico mecanismos de ajuste e

adaptao) estejam presentes, assim como a existncia de certa manobra para

experimentao e sedimentao de aprendizados, dados certos limites que a prpria

exigncia de estabilidade e segurana jurdica impem. Em outras palavras, pode-se

dizer que o direito no apenas pode ser entendido como conjunto de meios pelos quais

os objetivos ltimos das polticas pblicas so alcanados, mas tambm como regras

internas que permitem a calibragem e a auto-correo operacional dessas mesmas

polticas. 48 Para Bucci (2008, 250), polticas pblicas so, elas prprias, arranjos institucionais complexos, expressos em estratgias ou programas de ao governamental, que resultam de processos juridicamente regulados, visando adequar fins e meios.

22

V.4. Direito como vocalizador de demandas

Descrever o direito como vocalizador de demandas em polticas pblicas significa

supor que decises em polticas pblicas devam ser tomadas no apenas do modo

mais bem fundamentado possvel, por meio de uma argumentao coerente e

documentada em meio aberto ao escrutnio do pblico, mas tambm de forma a

assegurar a participao de todos os interessados na conformao, implementao ou

avaliao da poltica. Para isso, o direito pode prover (ou desprover) as polticas de

mecanismos de deliberao, participao, consulta, colaborao e deciso conjunta

assegurando, com isso, que elas sejam permeveis participao e no insuladas em

anis burocrticos.

O direito, nas polticas pblicas, ento, pode ser visto, assim, como tendo a funo

no trivial de assegurar que elas no escapem aos mecanismos de participao e

accountability. Isto : normas jurdicas podem levar polticas pblicas a serem mais

democrticas uma vez que, por meio de regras procedimentais que disciplinem

consultas e audincias pblicas e a publicidade dos atos administrativos, as obriguem

a estar abertas aos inputs de uma pluralidade de atores49. O arcabouo jurdico pode,

adicionalmente, ser mais ou menos capaz de estimular a mobilizao de atores que, de

outra forma, no se engajariam no acompanhamento e na avaliao de programas de

ao pblicos. Assim visto, o direito seria comparvel a uma espcie de correia de

transmisso pela qual agendas, idias e propostas gestadas na esfera pblica circulam

e disputam espao nos crculos tecnocrticos.

49 Ver, quanto ao debate sobre direito, democracia, legitimidade e accountability da poltica pblica de telecomunicaes no incio dos anos 2000 no Brasil a investigao de Mattos (2006).

23

A tabela abaixo sintetiza os papis do direito acima descritos:

Direito como objetivo

Direito como

arranjo institucional

Direito como ferramenta

Direito como vocalizador de

demandas

Idia-chave

Direito positivo cristaliza opes polticas e as formaliza como normas cogentes, determinando o que deve ser

Direito define tarefas, divide competncias, articula e coordena relaes inter-setoriais no setor pblico e entre este e o setor privado

Como caixa de ferramentas, direito oferece distintos instrumentos e veculos para implementao dos fins da poltica

Direito assegura participao, accountability e mobilizao

Perguntas-chave

Quais os objetivos a serem perseguidos por polticas pblicas? Que ordem de prioridades h entre eles?

Quem faz o que? Com que competncias? Como articular a poltica pblica em questo com outras em curso?

Quais so os meios jurdicos adequados, considerando os objetivos?

Quem so os atores potencialmente interessados? Como assegurar-lhes voz e garantir o controle social da poltica pblica?

Dimenso Substantiva Estruturante Instrumental Participativa

VI. A importncia da observao emprica

Como j afirmado, os papis acima descritos no constituem um mtodo acabado de

anlise, tampouco uma teoria das relaes do direito com as polticas pblicas. No

somente porque so categorias de anlise embrionrias que podem, no limite, se

sobrepor50, mas tambm porque um verdadeiro mtodo voltado a essa finalidade no

pode deixar de lado a incontornvel dimenso emprica das polticas pblicas. Um

estudo por dentro dos papis do direito no pode nem deve, por isso, esgotar-se em

formulaes genricas ou mesmo em ferramentas de anlise abstratas sob pena de

incorrer nos mesmos problemas e limitaes prticas apontados no incio deste texto.

50 possvel, por exemplo, questionar tal classificao apontando o fato de que a tarefa de vocalizar demandas produto de um arranjo institucional ou que arranjos institucionais so instrumentos ou ferramentas juridicamente construdas. Desde logo reconheo a pertinncias dessas observaes, mas ainda assim creio que os papeis do direito aqui descritos so potencialmente capazes de agregar maior objetividade e clareza nos estudos sobre o direito nas polticas pblicas.

24

Por isso, cada poltica pblica - social, econmica, regulatria, descentralizada ou no

em termos federativos - deve ser compreendida em sua especificidade, de modo que

sua estruturao e modelagem jurdicas sejam concebidas e estudadas em funo de

seus traos prprios, no como aplicao de modelos pretensamente gerais ou

universais. Dito de outra forma, so as peculiaridades o setor a que se refere, sua

configurao administrativa e institucional, os atores, seu histrico na administrao

pblica, entre outras variveis - que permitem a discusso sobre o direito das polticas

pblicas, no uma teoria jurdica auto-centrada e distanciada da realidade.

Assim, para estudar e aperfeioar as polticas pblicas, ser preciso que o jurista suje

as mos51, isto , debruce-se sobre elas e enfronhe-se em seus meandros e mincias,

observando-as, descrevendo-as e compreendendo-as. Tal esforo requerer do ensino

do direito e dos juristas, sem dvida, a construo de abordagens e ferramentas de

pesquisa emprica mais robustas, tal como vm h muito desenvolvendo os

socilogos, cientistas polticos, antroplogos, economistas e administradores pblicos

(Epstein e King, 2002). Ser necessrio, enfim, que os juristas brasileiros aprendam a

estruturar estudos de casos, surveys, entrevistas, abordagens quantitativas e

qualitativas com lastro e consistncia metodolgica. Ser preciso tambm que

aprendam a lidar com argumentos envolvendo causalidades, lastrear inferncias52,

bem como distinguir argumentos normativos (prescritivos) de anlises descritivas,

que no almejam construir uma interpretao vlida das normas em questo e sim

observar e descrever polticas pblicas para nelas encontrar gargalos e solues.

VII. Concluses

Para usar uma expresso ilustrativa de Maria Paula Dallari Bucci, neste trabalho

procurei meios para poder observar, desde a tica do direito, as polticas pblicas por

51 Essa expressiva metfora de Fernando Herren Aguilar. 52 Ver, sobre a idia de inferncias defensveis quanto ao papel do direito em polticas de desenvolvimento, Ohnesorge (2007, 226). O autor afirma que uma boa forma de produzir uma contribuio terica para o debate de direito e desenvolvimento , indutivamente, estudar exemplos histricos recentes de sucessos e fracassos econmico, deles extraindo inferncias defensveis lastreadas no que pode ser observado do funcionamento do direito nesses episdios. Tal abordagem se oporia construo de modelo baseado em hipteses abstratas voltadas para explicar teoricamente o processo de desenvolvimento ou a construo das polticas a ele associadas.

25

dentro - isto , como arranjos complexos que requerem uma gesto jurdica

estruturante e tambm cotidiana (uma vez que o direito no apenas elemento

constitutivo das polticas pblicas, mas tambm componente-chave na sua

implementao). Para isso, procurei descrever alguns desafios que se apresentam aos

juristas, prticos e acadmicos que se queiram debruar sobre o campo das relaes

entre direito e polticas pblicas no caso brasileiro. Certos papis do direito em

polticas pblicas, vistas desde uma perspectiva jurdica interna, foram apresentados

e, por fim, a dimenso emprica das polticas pblicas vistas desde a tica do direito

foi enfatizada. Nenhuma aplicao desses tipos foi aqui feita, contudo53. Por isso,

parece-me que no h como escapar da concluso de que as polticas pblicas so,

efetivamente, um campo aberto para os juristas brasileiros, que para desbrav-lo tero

de utilizar novos referenciais de anlise, dando continuidade ao desafio de construir

um referencial metodolgico cuja lacuna se faz sentir. Um verdadeiro filo, uma

mirade de temas e programas a serem potencialmente explorados se desvela a partir

das hipteses de que elas, as polticas pblicas, podem ser juridicamente

compreendidas, melhoradas e, sendo o caso, eventualmente replicadas em outros

contextos . Resta agora explorar esse campo frtil: que venham as pesquisas, suas

lies aplicaes. Com elas, as polticas pblicas s tm a ganhar, assim como os

juristas de hoje e futuros juristas.

VIII. Bibliografia

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53 Para uma aplicao experimental no caso do Programa Bolsa Famlia, ver Coutinho (2010). Para uma aplicao no campo das polticas de habitao na Regio Metropolitana de So Paulo, ver Coutinho et. al. (2010).

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