12m direito civil - parte geral

1

DIREITO CIVIL Parte Geral PROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS

INTRODUO Como esclarece Miguel Reale, um pas tem duas leis fundamentais: a Constituio e o Cdigo

Civil. A Constituio estabelece a estrutura do Estado e suas atribuies, tudo isso em funo do

ser humano e da sociedade civil. J o Cdigo Civil se refere pessoa humana e sociedade civil como tais, abrangendo,

evidentemente, as atividades essenciais da pessoa humana, as atividades essenciais da sociedade civil.

O Cdigo Civil dividido em seis partes: parte geral, o direito das obrigaes, o direito de empresa, o direito das coisas, o direito de famlia e o direito das sucesses. Vale lembrar que o direito das obrigaes abrange a teoria geral das obrigaes e tambm os contratos.

So trs os princpios norteadores do Cdigo Civil de 2002: 1) Socialidade; 2) Eticidade; 3) Operabilidade. O Princpio da Socialidade consiste na prevalncia dos interesses coletivos sobre os interesses

individuais. O Cdigo Civil tem uma viso mais coletiva, mais social. O Cdigo anterior era um Cdigo mais

individualista. O Cdigo atual no. um Cdigo mais social, porque prevalecem os interesses coletivos sobre os interesses individuais. Hoje, o conceito de posse deve ser avaliado sob o prisma social. Acerca do conceito de contrato, hoje se fala muito em funo social do contrato, boa-f objetiva, etc.

Ento, isso um vetor de interpretao: na interpretao do Cdigo Civil, os interesses coletivos devem prevalecer sobre os interesses individuais.

O segundo princpio do Cdigo o Princpio da Eticidade, que est ligado tica, porque, em um sistema hermtico, a norma jurdica resolve todos os conflitos. O CC no um sistema hermtico, no um sistema fechado. O CC ampliou os poderes do juiz porque hoje, no CC, existem muitas clusulas gerais, e essas clusulas abrangem termos amplos (exemplo: funo social do contrato, boa-f objetiva, o conceito de justa causa, de equidade), que devem ser preenchidas pelo magistrado, de modo que acaba ampliando os poderes do juiz. Portanto, o Princpio da Eticidade o que confere maior poder ao juiz para decidir o caso concreto.

Esse o Princpio da Eticidade porque o juiz, hoje, dentro do CC, deve decidir, toda vez, evidentemente que o CC permite, com base nas clusulas gerais, que falam em boa-f objetiva, funo social do contrato, justa causa e equidade. O Princpio da Eticidade amplia os poderes do magistrado para solucionar o caso concreto.

Outro exemplo o Princpio do Equilbrio Econmico dos Contratos, que um conceito que deve ser construdo em torno da noo da tica do direito das obrigaes.

E o terceiro princpio o Princpio da Operabilidade, que significa que o CC de 2002 solucionou as muitas divergncias doutrinrias e jurisprudenciais que havia anteriormente. Ento, Princpio da Operabilidade no sentido de uma maior praticidade desse novo CC.

Assim, o princpio da operabilidade consiste no fato de o Cdigo ter estabelecido solues normativas para casos em que, anteriormente, havia divergncia jurisprudencial e doutrinria.

Muitas dvidas hermenuticas (dvidas de interpretao) que persistiam no direito anterior, foram solucionadas pelo novo CC. Por exemplo, a distino entre prescrio e decadncia. Hoje, o

2

DIREITO CIVIL Parte GeralPROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS

CC adota uma postura muito mais prtica, porque as hipteses de prescrio so aquelas enumeradas na parte geral do Cdigo Civil, ao passo que os casos de decadncia, toda vez que um determinado artigo prev um prazo (se o artigo prev um prazo para propor a ao, por exemplo), porque esse prazo de decadncia. Da mesma forma, as hipteses de prescrio esto concentradas na parte geral do CC. Com isso, o Cdigo adotou uma posio mais prtica para distinguir os institutos, sendo evidente que ns vamos falar disso mais para frente.

O CC, em sua parte geral, abrange vrios institutos. Ns temos que estudar pessoas (naturais

e jurdicas), direito da personalidade, os bens, fato jurdico (abrange os atos jurdicos, os defeitos dos atos ou negcios jurdicos) e prescrio e decadncia.

Ns vamos comear com o primeiro grande tema do CC, que o tema: pessoas.

PESSOAS

PESSOAS NATURAIS O que significa sujeito de direito?

Sujeito de direito uma expresso ampla, que significa o seguinte: o ente referido pela norma jurdica como sendo o titular de direitos e obrigaes. Ento, todo ente que titular de direitos ou titular de obrigaes tem esse nome: sujeito de direitos.

Portanto, nem todo sujeito de direito pessoa, porque h alguns entes que titularizam direitos ou obrigaes e que, no entanto, no so pessoas fsicas e nem pessoas jurdicas, como por exemplo, o esplio. O esplio um sujeito de direito, mas no pessoa fsica nem pessoa jurdica.

Ento, sujeito de direito o ente referido na norma jurdica como sendo o titular de direitos ou o titular de obrigaes.

Ento, modernamente, quando se fala em sujeito de direitos, ns temos duas categorias: os sujeitos personalizados e os sujeitos despersonalizados.

Os sujeitos personalizados so aqueles dotados de personalidade jurdica, isto , aptido genrica para contrair direitos e obrigaes. Em suma, sujeitos personalizados so as pessoas, que podem ser naturais ou jurdicas. Esses sujeitos personalizados, isto , as pessoas, podem praticar a maioria dos atos e negcios jurdicos.

Mas, temos tambm os sujeitos despersonalizados. Os sujeitos despersonalizados no so pessoas, so entes que titularizam to somente certos direitos e certas obrigaes. So diferentes das pessoas. As pessoas, sejam naturais ou jurdicas, titularizam praticamente todos os direitos e obrigaes. J os entes despersonalizados titularizam apenas alguns direitos e obrigaes. Portanto, no so pessoas.

Quais so esses entes despersonalizados?

Ns temos o nascituro e a chamada quase pessoa jurdica. Quase pessoa jurdica uma expresso que abrange: o esplio, a massa falida, a herana

jacente, o condomnio edilcio e a pessoa jurdica sem registro. Esses entes (o esplio, a massa falida, a herana jacente, o condomnio edilcio e pessoa

jurdica sem registro) podem figurar em algumas relaes jurdicas. Por isso no so pessoas, porque a pessoa pode figurar, em regra, em todas as relaes jurdicas, j a quase pessoa jurdica pode figurar apenas em algumas relaes jurdicas.

Igualmente o nascituro. O nascituro tambm no pessoa, porque pode figurar apenas em algumas relaes jurdicas, conforme analisaremos mais adiante.

3


O que pessoa? O CC disse o seguinte: pessoa o titular de direitos e deveres. Ento, o Cdigo, em primeiro lugar, no art. 11, utilizou a palavra pessoa, ao invs de

homem. O Cdigo anterior falava todo homem capaz de direitos e obrigaes. O novo Cdigo fala toda pessoa. Ento, uma expresso politicamente mais correta, menos discriminatria, vamos dizer assim, porque homem enfatiza muito o aspecto masculino. Por isso a substituio de homem por pessoa merece aplausos.

E o CC diz: toda pessoa capaz de direitos e deveres. O anterior falava em direitos e obrigaes. O termo obrigao enfatiza o aspecto patrimonial. Obrigao para as relaes jurdicas de carter patrimonial. J a expresso deveres mais ampla, porque abrange no s as relaes patrimoniais, como tambm as relaes no patrimoniais, como o caso dos deveres matrimoniais. Portanto, toda pessoa capaz de direitos e deveres.

Pessoa uma espcie de sujeito de direito. Sujeito de direito o gnero que abrange pessoas e os entes despersonalizados. Pessoa, portanto, uma espcie de sujeito de direitos.

So duas as espcies de pessoa:

1) pessoa natural ou pessoa fsica, que o ser humano; 2) pessoa jurdica, tambm chamada de pessoa moral ou pessoa coletiva, que so

organizaes que visam realizao de um certo interesse (sociedade, associao, fundao). Toda pessoa dotada de personalidade jurdica. O que personalidade jurdica?

a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. Portanto, toda pessoa dotada de personalidade jurdica nesse sentido (aptido genrica). Isto , para de um modo geral, poder adquirir direitos e contrair obrigaes. Tanto a pessoa fsica, quanto a pessoa jurdica, tem personalidade jurdica.

E o incio da personalidade jurdica?

A pessoa fsica ou natural, adquire a personalidade jurdica a partir do nascimento com vida. Portanto, antes mesmo de ser registrada. Nasceu com vida, j tem personalidade jurdica.

Assim, o registro do nascimento de uma pessoa natural meramente declaratrio. No o registro que constitui a personalidade jurdica, a personalidade jurdica da pessoa natural decorre do nascimento com vida, o registro apenas ato declaratrio.

J a pessoa jurdica de direito privado s adquire a personalidade com o registro do seu ato constitutivo no cartrio competente. Ento, o registro constitutivo para a pessoa jurdica, porque a personalidade da pessoa jurdica s nasce a partir do registro.

E claro que, depois, ns temos tambm as pessoas jurdicas de direito pblico. As pessoas jurdicas de direito pblico nascem da lei. Adquirem a personalidade a partir da edio da lei que as criou.

Ento ns temos: a) pessoa natural a personalidade surge com o nascimento com vida; b) pessoa jurdica a personalidade jurdica nasce a partir do registro;

1 Art. 1 Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.

4


c) pessoa jurdica de direito privado (no empresarial) o registro no Cartrio das Pessoas Jurdicas;

d) pessoa jurdica empresarial o registro na Junta Comercial; e) pessoa jurdica de direito pblico por exemplo, uma autarquia, a personalidade jurdica

surge a partir da lei que cria a pessoa jurdica de direito pblico, da no preciso, portanto, o registro.

O art. 1 diz que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Portanto, no

existe pessoa humana sem personalidade jurdica. Toda pessoa humana, quer queira, quer no queira, necessariamente tem personalidade jurdica.

Ento, ns temos, portanto, o caso dos aptridas. Os aptridas so aquelas pessoas que no pertencem a nenhum Estado, a nenhum pas. Porm, os aptridas tm personalidade jurdica. Se um aptrida se encontra aqui no Brasil, ele tem personalidade jurdica. Ele tem aptido para adquirir direitos, para contrair obrigaes. Igualmente os estrangeiros, os doentes mentais. Eles tm personalidade jurdica e podem adquirir direitos e contrair obrigaes.

Atualmente, no existe, no Brasil, pessoa natural sem personalidade jurdica. Toda pessoa natural, desde o recm-nascido ao doente mental, estrangeiro, aptrida etc, tem personalidade jurdica. Vale lembrar que no Brasil, ao tempo da escravatura, os escravos no tinham personalidade jurdica. Eles no eram considerados pessoas, eram considerados coisas. Vejam s o absurdo que era a legislao da poca.

Agora, quanto aos animais, os animais no so pessoas. Portanto, no tm personalidade jurdica. Eles no podem adquirir direitos e contrair obrigaes. Igualmente almas e santos: eles no tm personalidade jurdica, no so pessoas. Portanto, nulo o contrato, nulo o testamento, em que se deixa bens para animais, para almas ou para santos. Nulidade absoluta, porque esses entes no tm personalidade jurdica.

Ns vimos aqui que a personalidade jurdica se inicia, ento, a partir do nascimento com vida. Ento, bom que se frise isso.

Ns temos a questo do contedo da personalidade jurdica. Vejam s: contedo diz respeito admisso para se praticar os atos ou negcios jurdicos.

No tocante s pessoas naturais e s pessoas jurdicas de direito privado, o contedo bem amplo porque as pessoas naturais podem praticar todos os atos e negcios jurdicos, salvo aqueles que a lei probe. Igualmente, a pessoa jurdica de direito privado pode praticar todos os atos e negcios jurdicos, salvo aqueles que a lei probe, como, por exemplo, a lei probe a pessoa jurdica de fazer testamento. A pessoa jurdica no pode fazer testamento.

Mas bom que se diga o seguinte: aplica-se para as pessoas naturais e para as pessoas jurdicas de direito privado o art. 5, II2, da CF, que prev o Princpio da Legalidade Privada, vamos dizer assim. Quer dizer, em princpio, a pessoa pode fazer, pode praticar, todos os atos, salvo aquele ato que a lei probe. Quer dizer: ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei. Ento, as pessoas naturais e as pessoas jurdicas de direito privado tm uma personalidade ampla, porque podem praticar, em regra, todos os atos e negcios jurdicos, salvo aqueles que a lei probe.

J as pessoas de direito pblico, tm uma personalidade jurdica mais restrita, porque essas pessoas so regidas pelo Princpio da Legalidade Administrativa. Princpio da Legalidade

2 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

5


Administrativa significa o seguinte: no mbito da Administrao Pblica, a Administrao Pblica s pode fazer aquilo que a lei autoriza. Portanto, as pessoas jurdicas de direito pblico s podem praticar os atos ou negcios jurdicos que a lei autoriza, expressa ou implicitamente. Ento, uma personalidade jurdica restrita, porque no silncio da lei, a pessoa jurdica de direito pblico no pode praticar o ato ou negcio jurdico, s vai poder praticar o ato ou negcio jurdico que a lei autoriza.

FIM DA PERSONALIDADE JURDICA

Para a pessoa natural, termina com a morte. Quando morre, extingue a personalidade

jurdica. Os mortos, portanto, no so mais pessoas. No se pode fazer uma doao para beneficiar um morto, no se pode fazer um testamento em favor de um morto, porque eles no so mais pessoas, no podem adquirir direitos, no podem contrair obrigaes. A personalidade termina com a morte, art. 63 do CC.

A morte pode ser real, presumida e pode ser tambm a morte ficta. A morte real quando h um cadver. A morte real a que pressupe a existncia de um

cadver. Essa morte real atestada por mdico. Se no houver mdico, atestada por duas pessoas

que presenciaram ali, que verificaram o cadver. Com base nesse atestado de bito, lavra-se o registro de bito no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais, e com base nesse registro expede-se a certido de bito.

Ento, essa a morte real, quando tem um cadver, o mdico atesta o bito, o atestado vai para o Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais, lavra-se o registro de bito, e do registro extrai-se a certido de bito.

Modernamente, entende-se que o mdico s pode atestar o bito se houver uma morte cerebral do tipo enceflica. Morte enceflica aquela linha reta no eletroencefalograma. Quando faz aquele exame e sai com a linha reta. Essa a verdadeira morte, de acordo com a resoluo do Conselho Federal de Medicina, Resoluo 1.480/97. Porque a morte clnica, por si s, no morte. A morte clnica a cessao das funes circulatrias e respiratrias. A morte clnica, quando cessa a respirao e a circulao, por si s, no morte. Portanto, morte a morte cerebral do tipo enceflica.

Ento, a primeira morte a morte real, que se d quando existe um cadver para ser examinado.

Agora, morte presumida ocorre quando o cadver no encontrado, mas existe uma probabilidade de que a pessoa morreu. Ento, morte presumida isso: o cadver no encontrado, porm, existe dentro de um silogismo, uma probabilidade de que realmente ocorreu a morte.

Essa morte presumida pode ocorrer em duas hipteses: 1) art. 74, I, do CC, que diz, a morte presumida se for extremamente provvel a

morte de quem estava em perigo de vida.

3 Art. 6 CC A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. 4 Art. 7 CC Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.

6


Ento, por exemplo, um avio explodiu no ar e nem todos os corpos foram encontrados. Esse um caso de morte presumida, porque existe um primeiro fato: o avio explodiu no ar; segundo fato: Joo estava no avio e nunca mais foi visto. Concluso: Joo est morto; ento, dentro de um silogismo.

No h necessidade que essa morte ocorra, que essa presuno de morte ocorra em razo de uma catstrofe. No h necessidade que seja exatamente uma catstrofe, isto , um grande acontecimento, porque a Lei de Registros Pblicos, a Lei 6.015/73, no art. 885, j previa essa morte, mas falava pessoa desaparecida em catstrofe, pessoa desaparecida, em um naufrgio, terremoto. Exigia um grande acontecimento.

O novo Cdigo Civil no exige mais que seja uma catstrofe. Evidentemente que se for catstrofe tambm um caso de morte presumida, mas o CC mais tranquilo porque fala simplesmente o seguinte: presume-se a morte, se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida. Ento, basta um perigo de vida e a probabilidade da morte.

Eu tive um caso concreto, em que a pessoa estava pescando no rio, junto com alguns amigos e, de repente, a pessoa escorregou, caiu no rio cheio de correnteza. A pessoa ainda ergueu o brao, pediu socorro, e depois se afundou e nunca mais foi vista. Quer dizer, no foi propriamente uma catstrofe, um grande acontecimento, mas foi um caso de morte presumida, porque a pessoa se encontrava em perigo de vida, em uma situao em que a morte era realmente provvel.

2) art. 7, II, do CC: quando o sujeito desaparece em uma campanha ou, ento, feito

prisioneiro, e ele no encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Ento, a segunda situao est ligada guerra. Ento, imaginemos o Brasil em guerra. O Brasil est em uma campanha, por exemplo. As

tropas invadindo um determinado pas, ou ento, um brasileiro, um militar, feito prisioneiro. Quando um sujeito desaparece na guerra, s se presume a morte se ele no voltar aps dois anos aps o trmino da guerra.

Ento, vejam s: na hiptese anterior, em que existia um perigo de vida, no precisa esperar os dois anos, por exemplo, o avio explodiu no ar, no precisa esperar dois anos para se declarar o bito; agora, nessa segunda hiptese em que o sujeito desaparece em uma guerra, s se presume a morte dois anos aps o trmino da guerra.

Vale lembrar que nessas hipteses de morte presumida, a ao cabvel no a ao declaratria de ausncia, a ao cabvel chama-se ao de justificao de bito.

Nessa ao de justificao de bito o juiz prolatar uma sentena declaratria, na qual fixar a data do falecimento. Essa ao declaratria de justificao de bito cabvel nos casos de morte presumida e s pode ser proposta aps esgotadas as buscas e averiguaes (pargrafo nico do art. 7 do CC).

E se no tiver a data exata do acontecimento?

Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. 5 Art. 88 LRP. Podero os Juzes togados admitir justificao para o assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local do desastre e no for possvel encontrar-se o cadver para exame. Pargrafo nico. Ser tambm admitida a justificao no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convenam da ocorrncia do bito.

7


Nesse caso, o juiz fixar, na sentena, a data provvel do falecimento. Geralmente se tem uma data certa em que a pessoa desapareceu. Agora, se no tiver a data certa, o juiz, na sentena, fixar a data provvel.

Ns temos, ainda, outro caso de morte presumida que no est no CC, que est na Lei 9.140/95. Essa hiptese diz respeito s pessoas que desapareceram do Pas no perodo de 02/09/61 a 05/10/88, por motivos polticos. Pessoas que eram acusadas de atividades polticas e que, de repente, sumiram.

Essa Lei 9.140/95 elenca o nome das pessoas que a prpria lei considera mortas. Desaparecidos polticos que a lei declarou mortos. A lei tem o nome de dezenas e dezenas de pessoas. um caso interessante, porque a lei declarou essas pessoas mortas. Ento, se o nome consta na lei, a pessoa considerada morta por fora da lei.

Agora, militantes polticos que desapareceram, mas que os nomes no constam na lei, os familiares podem mover uma ao declaratria de morte presumida, com base na Lei de Anistia, que a Lei 6.683/79, que segue o rito sumrio.

Ento, vejam s, se o nome consta na Lei 9.140/95, da no preciso mover ao nenhuma, porque a lei declarou a pessoa morta. Agora, pessoa que exercia atividade poltica e que desapareceu naquele perodo, e que o nome no consta na lei, possvel mover uma ao declaratria de morte presumida com base na Lei de Anistia, que a Lei 6.683/79.

A morte ficta a questo do ausente. Ausente a aquela pessoa que desapareceu do seu domiclio e no deixou procurador e nem d notcia do seu paradeiro. aquela velha histria: a pessoa falou pra mulher que iria ao supermercado, comprar um cigarro em um bar, e nunca mais voltou. Na ausncia no existe uma probabilidade de morte, no existe uma certeza de morte. Existe uma suspeita de morte, mas tambm existem outras suspeitas: pode ser que ele tenha fugido com outra mulher, pode ser que ele tenha morrido. Ento, a ausncia uma mera suspeita de morte.

Na ausncia, que se d quando a pessoa desaparece do seu domiclio, cabvel a ao declaratria de ausncia, um procedimento de ausncia. Nesse procedimento, o juiz prolatar uma sentena definitiva de ausncia e, dez anos aps o trnsito em julgado dessa sentena de ausncia, se a pessoa no voltar, significa que ela est morta. a morte ficta ou presumida.

Ento, tem a sentena de ausncia, a sentena definitiva, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena que concedeu a abertura da sucesso provisria, se a pessoa no voltar, significa que a pessoa fictamente se encontra morta. Depois ns vamos estudar, evidentemente, o procedimento de ausncia, mas, em princpio, isso, se o ausente declarado por sentena no aparecer em um determinado perodo, que de 10 anos, a contar da abertura da sucesso provisria, o juiz prolatar uma sentena de sucesso definitiva. Se ele no aparecer, considerado morto.

Vale lembrar que o cnjuge do ausente considerado vivo e pode se casar novamente, sem precisar se divorciar.

O que morte civil?

Morte civil a perda da personalidade durante a vida, que existia no Direito Romano, que seria a capitis diminutio em grau mximo. Seria a pessoa viva, mas que no tinha personalidade jurdica, no poderia adquirir direitos, nem contrair obrigaes.

Portanto, morte civil, que seria perda da personalidade jurdica em vida, no existe no Brasil. Porm, h no Brasil dois resqucios de morte civil:

8


1) herdeiro excludo por indignidade se o herdeiro excludo da herana por indignidade, para fins de herana, considerado morto, tanto que os seus descendentes herdam por representao, herdam como se morto fosse;

2) art. 142, 3, VI6, da CF e tambm no art. 7 do Decreto-Lei 3.038/41 o militar declarado indigno. Ele perde o seu posto, perde a patente e a famlia recebe a penso como se ele fosse falecido. Quer dizer, o militar declarado indigno est vivo, mas ele perde o seu posto e a famlia recebe a penso como ele tivesse morrido. Ento ns temos dois resqucios de morte civil. No so propriamente casos de morte civil

porque a morte civil seria a perda da personalidade em vida, a pessoa no poderia adquirir direito nenhum, no poderia contrair nenhuma obrigao. Seria a capitis diminutio em grau mximo, do Direito Romano. Agora, ns temos resqucios de morte civil, que so casos em que a pessoa considerada morta pra fins de herana: o caso do herdeiro indigno e no caso do oficial indigno, em que a famlia recebe penso como se ele fosse morto.

O que comorincia?

Comorincia a morte de duas ou mais pessoas, na mesma ocasio, sendo elas herdeiras entre si. Ento, comorincia a presuno legal de morte simultnea, de duas ou mais pessoas ligadas entre si por vnculos sucessrios.

Vejam s: quando duas pessoas falecem na mesma ocasio e no possvel saber quem morreu primeiro, o Cdigo presume a comorincia, isto , presume que as duas morreram ao mesmo tempo. Ento, independentemente do sexo, da idade, do estado civil, presume-se que morreram ao mesmo tempo. Imaginemos um velho de 80 anos e um jovem forte de 30 anos que desapareceram em um navio que afundou, presume-se que morreram ao mesmo tempo.

Ento, ns temos a premorincia. Premorincia quando se apura que um morreu primeiro que o outro. Quem morreu primeiro o premoriente, quem morreu por ltimo o ps-moriente.

Agora, se no d pra saber quem foi o premoriente, quem foi o ps-moriente, a lei presume a comorincia, isto , a lei presume que eles morreram ao mesmo tempo.

E qual o efeito da comorincia?

O efeito o seguinte: os comorientes no herdam entre si. Imaginemos o seguinte: o marido e a mulher morrem em um acidente de carro. Quando a

polcia chega os dois esto mortos. Neste caso, houve comorincia. Imaginemos que o nico herdeiro do marido fosse um primo dele, e a nica herdeira da

mulher fosse a irm dela. Quando a polcia chegou os dois j estavam mortos, no deu para saber quem morreu primeiro. Ento, presume-se a comorincia, ou seja, que eles morreram ao mesmo tempo. Dessa forma, a herana do marido vai para o primo dele; a herana da mulher vai para a irm dela, e os comorientes no herdam entre si, isto , o marido no herda da mulher e a mulher no herda do marido.

6 Art. 142 CF. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: VI - o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;

9


Agora, imaginemos o seguinte: apurou-se que o marido morreu primeiro, ele foi premoriente. Se morreu primeiro, a herana dele passou para a mulher, j que a mulher herda primeiro que o primo. A herana passou para a mulher, ainda que ela tenha morrido em seguida, e ela passou toda a herana para a irm dela.

Agora, apura-se, por exemplo, que quem morreu primeiro foi a mulher. Imagine que a mulher

morreu um segundo antes. Ento, se ela morreu primeiro, passou toda a herana para o marido, e o marido passa toda a herana para o primo dele.

Se no se apura quem morreu primeiro, a lei presume a comorincia. Comorincia significa que um comoriente no herda do outro. Ento, no caso de comorincia, a parte do marido vai para os herdeiros dele, a parte da mulher vai para os herdeiros dela. Existir uma transmisso de bens, os bens dele passam para a famlia dele, e os bens dela vo para a famlia dela. Agora, se prova-se que o marido morreu primeiro, a parte dele vai para a mulher. Houve uma transmisso causa mortis, houve um imposto causa mortis. Se ela morre em seguida, a parte dela, junto com a que ela herdou, passa para os parentes dela. Ento ns teremos um segundo imposto causa mortis.

Vale lembrar que essa regra da comorincia pode ser afastada por testamento, desde que no prejudique a legtima. Ento, o testador pode contemplar a hiptese: no caso de eu morrer junto com algum, eu quero que a minha sucesso seja feita da seguinte forma, e no pelas regras da comorincia. possvel afastar as regras da comorincia pelo testamento. O testador pode disciplinar de maneira diferente a questo, afastando a comorincia.

QUASE PESSOA JURDICA

Ao lado da pessoa natural e da pessoa jurdica, temos um ente intermedirio, que pode

figurar em algumas relaes jurdicas, que a doutrina chama de quase pessoa jurdica ou entes despersonalizados. Alguns ainda usam o termo partes formais.

Quase pessoa jurdica ou entes despersonalizados so patrimnios especiais ou rgos pblicos que, embora destitudos de personalidade jurdica, titularizam alguns direitos e obrigaes.

Ento, quase pessoas jurdicas so patrimnios especiais, ou, ento, rgos pblicos, que no tm personalidade jurdica, no so pessoas, mas tambm no so coisas, porque titularizam alguns direitos e algumas obrigaes.

Esses entes despersonalizados ou quase pessoas jurdicas podem ser, ento, patrimnios especiais e rgos pblicos.

1. PATRIMNIOS ESPECIAIS:

Esses patrimnios especiais se parecem com as pessoas jurdicas de direito privado, embora

no sejam pessoas jurdicas, porque o art. 447 do CC enumera as pessoas jurdicas, e esses entes despersonalizados, esses patrimnios especiais, no constam no rol.

7 Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I - as associaes; II - as sociedades; III - as fundaes; IV - as organizaes religiosas; V - os partidos polticos. VI as empresas individuais de responsabilidade limitada. 1 So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento das organizaes religiosas, sendo

10


Quais so esses patrimnios especiais ou quase pessoas jurdicas? So os seguintes: esplio, massa falida, herana jacente, condomnio edilcio e a pessoa

jurdica sem registro. Esses entes tm legitimao ad processum, isto , podem ser autor e ru em aes

patrimoniais. Podem propor aes e, portanto, podem ser rus em aes patrimoniais (art. 12, III, IV, V, VII e IX, do CPC).

Ento, titularizam qual direito?

O direito de ser autor em ao patrimonial, o direito de ser ru em ao patrimonial. Agora, esses entes no tm uma capacidade aquisitiva, uma capacidade para adquirir,

portanto, outros tipos de direito. Dessa forma, no podem adquirir bens. Eu no posso fazer uma doao para um esplio, ou uma doao para um ente sem personalidade jurdica porque eles no podem adquirir bens.

Ns temos uma exceo que o condomnio edilcio, pois o art. 63, 3 da Lei 4.591/64, permite a adjudicao da unidade do proprietrio inadimplente, desde que o condomnio ainda esteja em construo. Se o condomnio ainda estiver em construo e o sujeito for inadimplente, o prprio condomnio pode adquirir esta unidade, o que diz o art. 63, 3. Ele tem direito de preferncia.

Ento, imaginemos o sujeito comprou um apartamento em construo, no pagou, e agora est sendo executado. Este apartamento ser penhorado. O condomnio tem o direito de preferncia. Nas 24h seguintes, segunda praa, quando o imvel for vendido em juzo, o condomnio tem o direito de preferncia para adjudicar esse imvel, ele adquire esse direito de propriedade.

Mas pela lei, s o imvel em construo. Se j acabou a construo, o condomnio no poder adquiri-lo. Ento, com prdio j pronto, se o sujeito no pagar o condomnio, ele ser executado e o condomnio no poder adjudicar o imvel, porque no est em construo.

H quem entenda que, por analogia, o condomnio poderia adjudicar, sim, mesmo estando pronto o imvel. Ento, aqui em So Paulo, ns temos algumas decises que admitem o condomnio adjudicar imvel, mas h outras tambm que probem. Portanto, o tema polmico.

Vale lembrar tambm que o esplio pode alienar bens com autorizao do juiz. o que diz o art. 992, I, do CPC. O esplio no pode adquirir bens, mas pode alienar bens com ordem do juiz. A massa falida tambm: a Lei de Falncia admite que a massa falida aliene bens com ordem do juiz. Portanto, podem alienar bens, o esplio e a massa falida, mas no podem adquiri-los. Voc no pode vender um bem para o esplio, vender bem para a massa falida, no pode fazer um testamento em favor do esplio, de massa falida, porque eles no desfrutam de personalidade jurdica. Assim sendo, no podero registrar o bem em seus respectivos nomes.

Esses patrimnios especiais titularizam, em regra, apenas o direito de atuar em juzo como autor ou como ru em aes patrimoniais. Em regra, s esses direitos. Ns temos, ainda, excepcionalmente, outros direitos, que o caso do condomnio, que pode adjudicar o imvel em construo, e o esplio e a massa falida, que podem alienar bens com ordem do juiz.

vedado ao poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento. 2 As disposies concernentes s associaes aplicam-se subsidiariamente s sociedades que so objeto do Livro II da Parte Especial deste Cdigo. 3 Os partidos polticos sero organizados e funcionaro conforme o disposto em lei especfica.

11


2. RGOS PBLICOS: rgos pblicos so os componentes de uma pessoa poltica. Pessoa poltica aquela que

tem capacidade para legislar (Unio, Estado membro, Municpio e Distrito Federal). Ento, rgos pblicos so os componentes de uma pessoa poltica. Ex.: Cmara de Vereadores, Assembleia Legislativa, Congresso Nacional, Cmara dos Deputados, Senado Federal, Tribunal de Contas, Tribunal de Justia, Ministrio Pblico, Secretarias de Governo e etc.

Os rgos pblicos podem impetrar mandado de segurana para a defesa de suas atribuies institucionais.

Vale tambm lembrar, que a Mesa do Senado e a Mesa da Cmara dos Deputados, que so rgos pblicos, podem mover ao direta de inconstitucionalidade (art. 103, II e III, da CF).

O Ministrio Pblico, que tambm um rgo pblico, pode propor aes penais pblicas e aes civis para a defesa de interesses individuais indisponveis e para a defesa de interesses difusos ou coletivos. Ento, o Ministrio Pblico poderia propor aes nessas situaes.

Agora, esses rgos pblicos nunca podem figurar como rus em aes judiciais. No se pode mover ao contra o Ministrio Pblico, ao contra o Tribunal de Contas, contra o Tribunal de Justia. Eles no podem figurar no polo passivo de uma relao processual, sob pena de carncia de ao, salvo quando se tratar de mandado de segurana ou habeas data, a podem figurar como autoridade coatora.

Agora, vejam s, voc no pode mover uma ao trabalhista contra a Cmara dos Vereadores, porque a Cmara dos Vereadores no tem personalidade jurdica; no pode mover uma ao de indenizao contra o Tribunal de Justia ou contra o Ministrio Pblico porque eles no tm personalidade jurdica; voc no pode vender bens para o Tribunal de Justia ou doar bens para o Tribunal de Justia, ou para o Ministrio Pblico. Em suma, voc no pode fazer doaes para rgos pblicos porque eles no tm personalidade jurdica, eles no so pessoas. No tem como registrar um bem no nome do Ministrio Pblico ou registrar um bem no nome do Tribunal de Justia.

Mas, de qualquer maneira, estes rgos pblicos so classificados como quase pessoas jurdicas ou entes despersonalizados porque eles tm esse direito de impetrar mandado de segurana para a defesa de suas atribuies institucionais, sendo que a Mesa da Cmara e do Senado tambm podem mover ao direta de inconstitucionalidade, e o Ministrio Pblico pode propor outras aes, como a ao penal pblica e a ao civil pblica.

NASCITURO Vale lembrar que o incio da personalidade jurdica da pessoa fsica se d com o nascimento

com vida. A partir do momento que a pessoa nasce com vida surge, automaticamente, a personalidade.

O que o nascimento com vida?

O Conselho Nacional de Sade diz que o nascimento com vida exige:

1) a expulso completa da criana, a expulso completa do ventre, isto , essa separao do ventre.

2) que a criana respire e que tenha batimento cardaco. No exige que se corte o cordo umbilical. Washington de Barros Monteiro diz: s nasce com vida se j cortou o cordo umbilical. No preciso isso, e nem exige o desprendimento da placenta.

12


Mas, de qualquer maneira, essa Resoluo muito rigorosa, porque diz: para nascer com vida tem que ter a separao completa da criana da me, a criana tem que ter respirado e tem que ter tido batimentos cardacos. S assim pode-se dizer: nasceu com vida, embora diga no preciso cortar o cordo umbilical.

O Clvis Bevilcqua, nosso grande jurista, diz o seguinte: no preciso, para que se nasa viva, a separao completa do ventre materno, basta respirar; se respirou, j nasceu viva.

Bom, o tema altamente polmico. Em concurso eu recomendo seguir essa Resoluo do Conselho Nacional de Sade.

Vale lembrar tambm: como que eu vou saber se a criana respirou, ou no? possvel saber pela Docimasia Hidrosttica de Galeno: voc coloca os pulmes da criana em um recipiente dgua, se sobrenadar, isto , se boiar, porque respirou; se permanecer submerso porque no respirou. Ento, assim que se apura se a criana respirou, ou no.

Pouco importa o tempo de vida, se a criana respirou, significa que ela nasceu viva, sendo que a Resoluo do Conselho Nacional de Sade exige, alm da respirao, o batimento cardaco. Ento, pouco importa o tempo que durou, se respirou e o corao bateu, tem que ter registro de nascimento, e se morreu em seguida, tem que ter registro de bito. So dois registros: o de nascimento e o de bito. Agora, se a criana nasce morta, que o natimorto, tem um registro s, que o registro de bito.

Para ser uma pessoa, basta nascer viva. No preciso ter formato humano, mas preciso que promane de um ventre materno porque, por outro lado, imaginemos, se nasce uma pessoa com caracteres humanos, mas nasceu no de uma mulher, mas nasceu, por exemplo, de outro animal, no considerado pessoa.

O CC pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Surge a questo da natureza jurdica do nascituro. Ns temos:

1) Teoria Concepcionista: que diz que o nascituro pessoa. Ele adquire a personalidade

jurdica desde a concepo. Ento, desde a concepo o nascituro j seria uma pessoa, j teria todos os direitos e todas as obrigaes;

2) Teoria da Viabilidade: para ter personalidade jurdica, alm do nascimento com vida, preciso, ainda, a existncia fisiolgica de vida, isto , de rgos essenciais ao corpo humano. Precisaria ter crebro, precisaria ter rins, para ter personalidade jurdica;

3) Teoria Natalista: a personalidade jurdica s surge a partir do nascimento com vida. Para a Teoria Natalista, o nascituro no tem direitos, no pessoa, ele s teria mera expectativa de direitos, que seria o direito in fieri. H uma corrente que diz que o CC adotou a Teoria Natalista, porque a personalidade jurdica

se inicia somente a partir do nascimento com vida. Portanto, o nascituro no seria pessoa, seria um ente despersonalizado.

No tem como sustentar a adoo da Teoria Concepcionista no direito brasileiro, data venia, com o devido respeito, aos que pensam diferente, porque o Cdigo muito claro ao dizer que a personalidade jurdica se inicia a partir do nascimento com vida, e no a partir da concepo. Ento, a Teoria Concepcionista fica realmente difcil de ser sustentada, embora existam vozes em sentido contrrio.

Maria Helena Diniz, nossa grande civilista, diz o seguinte: que o CC adotou uma teoria mista, seria um misto da Concepcionista com a Teoria Natalista. Diz o seguinte: os direitos ligados personalidade so adquiridos desde a concepo, como o caso do direito vida, do direito integridade fsica, do direito filiao, do direito aos alimentos, do direito dignidade, do direito

13


imagem, do direito sepultura etc. Ento, os direitos ligados personalidade so adquiridos desde a concepo (seria a Teoria Concepcionista), j os direitos patrimoniais s se adquirem a partir do nascimento com vida, que seria o direito para receber uma herana, para receber uma doao (seria a Teoria Natalista).

A melhor corrente, no meu modo de ver, para se colocar em concurso essa: o Cdigo teria adotado uma teoria mista, isto , os direitos ligados personalidade se adquirem a partir da concepo e os direitos patrimoniais (o direito de receber uma herana, de comprar um bem, de receber uma doao, etc) s se adquirem a partir do nascimento com vida.

O nascituro, portanto, no tocante aos direitos patrimoniais, no propriamente uma pessoa, no tem personalidade jurdica. No tocante aos direitos ligados personalidade, tem personalidade jurdica, ele j adquire esses direitos desde a concepo.

Agora, no tocante aos direitos patrimoniais, o nascituro no tem personalidade jurdica. Porm, excepcionalmente, a lei autoriza que ele figure em relaes jurdicas patrimoniais. Por exemplo: a) o art. 542 do CC diz que possvel doao ao nascituro claro que uma doao sob a condio dele nascer vivo; b) o art. 1.798 permite testamento em favor do nascituro evidentemente que s surtir efeitos se ele nascer com vida; c) o art. 1.6098, pargrafo nico, do CC diz que possvel reconhecer como filho o nascituro evidente, que um reconhecimento sujeito condio dele nascer com vida.

Ento vejam s, so trs casos em que o nascituro pode figurar numa relao jurdica. A jurisprudncia admite, tambm, que o nascituro pea alimentos, possvel ao de alimentos movida pelo nascituro.

Essa hiptese do pargrafo nico do art. 1.609 o nascituro pode ser reconhecido pelos pais , no propriamente um direito patrimonial, mas um direito ligado sua personalidade; embora as outras duas hipteses (doao e testamento) sejam direitos patrimoniais.

Agora, possvel vender bens para o nascituro?

No, porque no h lei autorizando. Quando se trata de um direito patrimonial, o nascituro s pode figurar em uma relao jurdica se a lei autoriza. Ento, o nascituro pode figurar como donatrio de um bem, porque a lei autoriza que ele receba doao. Mas, o nascituro no pode comprar um bem, vender um bem, porque a lei no prev esta hiptese.

Ns temos, tambm, a questo de curador ao nascituro. Eu pergunto para vocs: preciso nomear um curador ao nascituro? Bom, toda vez que no processo surgir algum interesse patrimonial de nascituro, quem representa o nascituro? Os pais.

E se o nascituro no tem pai, seja porque ele no reconheceu seja porque o pai morreu, quem

representa o nascituro? A me. E se o nascituro s tem me e ela for doente mental?

8 Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

14


Se a me estiver interditada, isto , se ela tem um curador, o curador da me, automaticamente, o curador do nascituro. a chamada curatela prorrogada, isto , o curador tambm, automaticamente, o curador dos filhos do curatelado. Ento, no precisa nomear curador.

Ento, quando se nomeia curador para o nascituro?

S se vai nomear curador para o nascituro, se o nascituro no tiver um pai (a mulher est grvida, mas o pai morreu), e a mulher tem algum problema mental, mas ainda no foi nomeado um curador para ela que no foi propriamente interditada; porque se ela j tem curador, o curador dela o curador do nascituro. Nomeia-se curador para o nascituro somente nesta situao: em que o pai morreu e a me no tem o poder familiar, porque ela incapaz, e, por outro lado, ela no tem tambm um curador, ela no foi interditada.

Nomeia-se um curador quando houver, no processo, a expectativa dele receber algum bem, por exemplo: uma herana, um legado, uma doao.

Propor aes o nascituro pode, ele pode mover uma ao de alimentos. O nascituro poderia ser ru em aes?

Poderia, em uma ao anulatria de doao ou de testamento feito em seu favor. Finalmente, ns temos que enfrentar a questo do embrio in vitro. Vejam s: o art. 29

protege, desde a concepo, os direitos do nascituro. Ento, o que se entende por nascituro?

Uma primeira corrente, vamos dizer, ampliativa, diz o seguinte: nascituro abrange tanto aquele ser que est no ventre materno, que protegido desde a concepo, como aquele ser que foi objeto de uma fecundao in vitro.

O argumento o seguinte: onde a lei no distingue, o intrprete no pode distinguir. Portanto, a mesma proteo que tem o nascituro que est no ventre materno tambm teria o nascituro in vitro. Esta a posio da Maria Helena Diniz. Portanto, o embrio congelado, para essa corrente, teria os mesmos direitos que o nascituro, seria, tambm, uma espcie de nascituro.

Uma segunda corrente diz que essa fecundao in vitro, esse embrio congelado, no nascituro, porque o nascituro tem que estar no ventre materno e a sua colocao no ventre depende de uma condio potestativa, que aquela que est ao arbtrio exclusivo da pessoa, depende do querer exclusivo da mulher, com a autorizao, evidentemente, do seu parceiro. Ento, depende do querer exclusivo deles. Ento, a condio puramente potestativa nula, por fora do art. 122 do CC. Toda condio que depende exclusivamente do arbtrio da pessoa uma condio nula.

A tendncia prevalecer a primeira corrente, no sentido de equiparar a fecundao in vitro ao nascituro, mesmo porque a lei ressalva, desde a concepo, os direitos do nascituro, no exige que seja um nascituro que esteja no ventre materno. Portanto, abrange, tambm, a concepo in vitro.

No tocante ao embrio humano, preciso algumas observaes: a) proibida a engenharia gentica em embrio humano, essas manipulaes art. 610, III, da Lei 11.105/05; b) proibida a

9 Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. 10 Art. 6 Fica proibido: I implementao de projeto relativo a OGM sem a manuteno de registro de seu acompanhamento individual;II engenharia gentica em organismo vivo ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em

15


clonagem humana, alis, a clonagem humana crime art. art. 6, IV, da Lei 11.105/05 e tambm o art. 2611 desta lei; c) permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas tronco embrionrias, obtidas de embries humanos, produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados. Portanto, possvel a pesquisa em clulas tronco embrionrias, desde que sejam embries inviveis ou congelados h trs anos ou mais, e preciso, ainda, consentimento dos genitores, sendo proibida a comercializao art. 512, 3, da Lei 11.105/05.

Ento, vejam s: essa questo da pesquisa em clulas tronco embrionrias foi debatida no STF. Uma corrente queria a inconstitucionalidade desse dispositivo, dizendo que viola o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o direito vida. No obstante este ponto de vista, o STF considerou vlido o dispositivo, e admitiu a pesquisa em clulas tronco, dizendo: nenhum direito absoluto, todo direito relativo. E me parece que no h violao da Dignidade da Pessoa Humana e nem h violao do direito vida. Vale lembrar, tambm, que o prprio Cdigo Penal admite o aborto, em certas situaes, em casos de estupro ou para salvar a vida da gestante. Portanto, nenhum direito absoluto. Sendo assim, essas pesquisas em clulas tronco no afrontam, no meu modo de ver, princpios constitucionais. CAPACIDADE CIVIL:

So duas as espcies de capacidade civil: a capacidade de direito e a capacidade de fato. A capacidade de direito ou de gozo a aptido para ser titular de direitos e deveres na ordem

civil. A capacidade de direito, na verdade, a prpria personalidade. Ento, toda pessoa tem essa capacidade de direito.

Portanto, no existe incapacidade civil de direito, porque toda pessoa capaz de adquirir direitos e deveres. O que s vezes acontece so algumas restries, sobretudo impostas aos estrangeiros. s vezes, eles sofrem, por lei ou pela prpria Constituio, algumas restries. Mas, de um modo geral, os estrangeiros tambm podem adquirir todos os direitos e deveres, salvo aqueles que a lei probe.

desacordo com as normas previstas nesta Lei;III engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano;IV clonagem humana;V destruio ou descarte no meio ambiente de OGM e seus derivados em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio, pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao, referidos no art. 16 desta Lei, e as constantes desta Lei e de sua regulamentao;VI liberao no meio ambiente de OGM ou seus derivados, no mbito de atividades de pesquisa, sem a deciso tcnica favorvel da CTNBio e, nos casos de liberao comercial, sem o parecer tcnico favorvel da CTNBio, ou sem o licenciamento do rgo ou entidade ambiental responsvel, quando a CTNBio considerar a atividade como potencialmente causadora de degradao ambiental, ou sem a aprovao do Conselho Nacional de Biossegurana CNBS, quando o processo tenha sido por ele avocado, na forma desta Lei e de sua regulamentao;VII a utilizao, a comercializao, o registro, o patenteamento e o licenciamento de tecnologias genticas de restrio do uso. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, entende-se por tecnologias genticas de restrio do uso qualquer processo de interveno humana para gerao ou multiplicao de plantas geneticamente modificadas para produzir estruturas reprodutivas estreis, bem como qualquer forma de manipulao gentica que vise ativao ou desativao de genes relacionados fertilidade das plantas por indutores qumicos externos. 11 Art. 26. Realizar clonagem humana:Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 12 Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento.

16


J a capacidade de fato ou de exerccio a aptido para algum praticar, por si s, os atos da vida civil. Seria a aptido para praticar pessoalmente os atos da vida civil, sem assistncia e sem representao.

Ento, a capacidade de fato presumida. Isto , em regra, presume-se que toda pessoa tem esta capacidade de fato, e ningum precisa demonstrar. Porm, excepcionalmente, a lei considera algumas pessoas absolutamente incapazes e outras pessoas relativamente incapazes, conforme veremos.

A incapacidade de fato, seja absoluta, seja relativa, no restringe a personalidade porque, em regra, o incapaz, seja absoluta ou relativamente, pode praticar todos os atos e negcios jurdicos que uma pessoa capaz pratica, desde que ele esteja representado, se for absolutamente incapaz, ou que esteja assistido, se for relativamente incapaz.

Ento, apenas a lei, em certas hipteses, pode restringir a capacidade do absolutamente ou do relativamente incapaz, proibindo que ele pratique certos atos por intermdio de seu representante ou mediante a assistncia. Mas isso uma exceo.

Ento, podemos dizer o seguinte: em regra, a incapacidade de fato no restringe a personalidade. Portanto, em regra, os absolutamente incapazes podem praticar todos os atos que os capazes, desde que representados, e os relativamente incapazes podem praticar todos os atos que as pessoas capazes podem praticar, desde que estejam assistidos pelo representante legal. Excepcionalmente, alguns atos no podero praticar por intermdio do representante e nem assistidos pelo representante, mas isso uma exceo.

Qual a diferena entre incapacidade absoluta e incapacidade relativa?

As pessoas absolutamente incapazes no podem praticar pessoalmente nenhum ato da vida civil, sob pena de nulidade absoluta (art. 16613, I, do CC). Essas pessoas devem ser representadas nos atos ou negcios jurdicos pelos representantes legais, que seriam os pais, o tutor e o curador.

Ento, quando a incapacidade absoluta, o representante pratica o ato em nome do incapaz. Quer dizer, o incapaz no participa, o representante que vai l e pratica o ato em nome do incapaz, assinando pelo incapaz, falando em nome do incapaz, e o incapaz no esboa a sua vontade, o seu querer, em relao ao ato.

Ento, o absolutamente incapaz pode praticar todos os atos, desde que representado pelo representante legal.

Por outro lado, os relativamente incapazes podem praticar pessoalmente todos os atos da vida civil, desde que assistidos pelos representantes legais (pais, tutor ou curador). O ato praticado sem assistncia no nulo, mas apenas anulvel, isto , gera uma nulidade relativa (art. 171, I, do CC).

E vale lembrar o seguinte: alguns atos ou negcios os relativamente incapazes podem praticar, validamente, sem assistncia. Por exemplo: a) testamento: a partir dos 16 j pode fazer testamento sem assistncia; b) aceitar mandato ser procurador; votar; casar (o que o casamento exige autorizao do representante legal, que diferente de assistncia).

13 Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.

17


Quem so os relativamente incapazes? O art. 414 diz o seguinte: os relativamente incapazes so os maiores de 16 e menores de 18

anos (menores pberes); os brios habituais; os viciados em txicos e os deficientes mentais, que tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; os prdigos.

Vale lembrar o seguinte: no corre prescrio contra o absolutamente incapaz (art. 19815, I, do

CC). Contra relativamente incapaz corre prescrio. Outra vantagem do absolutamente incapaz: pode recobrar dvida de jogo que, porventura,

tenha pago (art. 81416 do CC). J o relativamente incapaz no pode pedir de volta uma dvida de jogo que tenha pago.

O que benefcio de restituio ou restitutio in integrum?

um instituto que permite anular os atos ou negcios jurdicos vlidos praticados pelo representante em nome do absolutamente incapaz, toda vez que o incapaz tiver algum prejuzo.

O benefcio de restituio no existe no Brasil. O Cdigo anterior j proibia o benefcio de restituio. Isso existiu ao tempo das Ordenaes Filipinas. Portanto, atos ou negcios jurdicos vlidos praticados pelo incapaz, devidamente representado por seu representante legal, so vlidos, no podem ser anulados, ainda que o incapaz tenha prejuzo.

Vale lembrar que o benefcio de restituio permitia a anulao de atos vlidos, pelo simples fato de o ato prejudicar o incapaz. No existe isso.

O CC, porm, diz o seguinte: se o interesse do representante colide com o interesse do representado, isto , se o representante pratica um ato ou negcio prejudicial ao representado, possvel anular, se o beneficirio do ato tinha conhecimento disso. Se a pessoa que est negociando sabe que o representante est praticando um ato que colide com os interesses do incapaz, a pessoa est de m-f, est agindo com dolo, ento pode ser anulado.

Mas vejam s, este ato invlido, tendo em vista a m-f do terceiro beneficiado que sabia que o representante estava prejudicando o incapaz. No o benefcio de restituio. Benefcio de restituio permitia a anulao de ato vlido. Ora, se o representante est prejudicando o incapaz e o beneficirio do ato sabe disso, e mesmo assim pratica o ato, isso dolo, ento o ato invlido. O

14 Art. 4 CC So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. 15 Art. 198. Tambm no corre a prescrio: I - contra os incapazes de que trata o art. 3; II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. 16 Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito. 1 Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f. 2 O preceito contido neste artigo tem aplicao, ainda que se trate de jogo no proibido, s se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos. 3 Excetuam-se, igualmente, os prmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competio de natureza esportiva, intelectual ou artstica, desde que os interessados se submetam s prescries legais e regulamentares.

18


prazo para anular de 180 dias, a contar da concluso do negcio ou a contar da cessao da incapacidade um prazo decadencial, art. 11917, pargrafo nico, do CC.

Qual a diferena entre representao e a assistncia?

A representao para os absolutamente incapazes. Na representao, o incapaz no esboa nenhuma vontade em relao ao ato, no participa da deciso de se praticar ou no, o ato. Tudo decidido por seu representante legal.

J na assistncia, o relativamente incapaz esboa a vontade de praticar o ato, ele que decide se vai praticar, ou no e o representante simplesmente o assiste, isto , presencia o ato.

Em suma, na representao, o ato praticado pelo representante legal, em nome do absolutamente incapaz; na assistncia, o ato praticado pelo prprio relativamente incapaz, sob a assistncia do representante.

interessante a questo do art. 65418 do CC, que diz o seguinte: as pessoas capazes podem dar procurao por instrumento particular. Ento, quem capaz pode passar uma procurao por instrumento particular. A contrario sensu, quem incapaz, para passar uma procurao, precisa de instrumento pblico.

No caso da procurao dada pelo absolutamente incapaz, quem vai outorgar essa procurao o seu representante, que uma pessoa capaz. Portanto, pode ser por instrumento particular. A procurao do absolutamente incapaz pode ser sempre por instrumento particular, porque quem outorga essa procurao uma pessoa capaz, isto , o seu representante legal.

J a procurao outorgada pelo relativamente incapaz dada por ele mesmo, sob a assistncia do representante. Em suma: a procurao dada pelo relativamente incapaz tem que ser por instrumento pblico, porque outorgada pelo relativamente incapaz com a assistncia do representante legal.

Porm, a jurisprudncia ameniza essa regra: se for procurao ad judicia, o relativamente incapaz poderia outorgar por instrumento particular, com base no art. 3819 do CPC, que permite instrumento particular para procurao ad judicia, exigindo-se instrumento pblico apenas para procurao ad negotia.

Resumindo: procurao dada pelo absolutamente incapaz, seja ad judicia ou ad negotia, deve ser por instrumento particular, porque quem d a procurao o representante. Procurao outorgada pelo relativamente incapaz: 1 corrente - sempre instrumento pblico; 2 corrente (dominante) - se for ad judicia, pode ser por instrumento particular, com base no art. 38 do CPC, se for ad negotia, exige-se instrumento pblico.

17 Art. 119 CC. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo. 18 Art. 654 CC. Todas as pessoas capazes so aptas para dar procurao mediante instrumento particular, que valer desde que tenha a assinatura do outorgante. 1 O instrumento particular deve conter a indicao do lugar onde foi passado, a qualificao do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designao e a extenso dos poderes conferidos. 2 O terceiro com quem o mandatrio tratar poder exigir que a procurao traga a firma reconhecida. 19 Art. 38 CPC - A procurao geral para o foro, conferida por instrumento pblico, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citao inicial, confessar, reconhecer a procedncia do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ao, receber, dar quitao e firmar compromisso. Pargrafo nico - A procurao pode ser assinada digitalmente com base em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei especfica.

19


Tambm no confundir representao com substituio processual. O substituto processual aquele que defende, em nome prprio, interesse alheio. Ento, sujeito que move uma ao popular, est defendendo, em nome prprio, um interesse alheio, o interesse da coletividade. J o representante legal, no age em nome prprio. Ele age em nome do representado, para defender interesse do representado, ou seja, age em nome alheio, para defender interesse alheio.

No confundir, tambm, incapacidade com falta de legitimao. Legitimao a posio favorvel da pessoa, em relao a certos bens ou interesses, que a

habilitam a praticar o ato ou o negcio jurdico. Falta de legitimao seria o impedimento, portanto, para praticar certos atos ou negcios jurdicos. Seria uma espcie de incapacidade ad hoc, especfica para certos atos. Ex.: o tutor no pode adquirir bens do pupilo art. 49720, I, do CC.

J a incapacidade genrica, seria a proibio para praticar pessoalmente ou sem assistncia todos os atos ou negcios jurdicos.

A incapacidade genrica, a falta de legitimao especfica. A falta de legitimao imposta por lei, em alguns casos, e a finalidade proteger certas

pessoas. Falta de legitimao, at pessoas capazes podem ter, como no caso do tutor, que no pode comprar os bens do pupilo, a lei probe. J a incapacidade est relacionada a uma deficincia da conscincia ou uma deficincia da vontade.

Tambm no confundir assistncia com autorizao. Autorizao a permisso dada por um terceiro, antes do ato, para que o ato ou negcio

possa ser realizado. Por exemplo: a) o cnjuge, para alienar bem imvel, ainda que seja um imvel s seu, precisa da

autorizao do outro cnjuge, salvo no regime da separao absoluta art. 1.64721, I, do CC, e no regime da participao final nos aquestos, em que possvel dispensar essa autorizao ou, se o pacto dispensar expressamente esta autorizao para alienar;

b) o ascendente para vender para descendente, precisa da autorizao dos outros descendentes art. 49622 do CC.

20 Art. 497. Sob pena de nulidade, no podem ser comprados, ainda que em hasta pblica: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados sua guarda ou administrao; II - pelos servidores pblicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurdica a que servirem, ou que estejam sob sua administrao direta ou indireta; III - pelos juzes, secretrios de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventurios ou auxiliares da justia, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juzo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. Pargrafo nico. As proibies deste artigo estendem-se cesso de crdito. 21 Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. 22 Art. 496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao

20


A autorizao dada antes da prtica do ato, e se for negada cabvel suprimento judicial. A assistncia dada durante o ato, o representante assiste o ato e se for negada, no cabe suprimento judicial.

Vale lembrar que a autorizao exigida at mesmo para pessoas capazes, como nos exemplos citados. J a assistncia s existe para relativamente incapazes.

Rol dos absolutamente incapazes: menores de 16 anos, os enfermos mentais, os deficientes mentais e as pessoas que no exprimirem vontade.

um rol taxativo, porque uma lei excepcional, porque abre exceo regra geral. A regra geral que a capacidade se presume, ningum precisa provar que capaz. Ento, exceo ao art. 3, que prev o rol dos absolutamente incapazes. uma lei excepcional, abre exceo regra geral e, como se sabe, lei excepcional no admite analogia.

Assim, por exemplo, o velho plenamente capaz, a no ser que tenha algum problema mental, quando ser incapaz.

Igualmente, o falido plenamente capaz, civilmente capaz, s no poder exercer atividade empresarial. Agora, capacidade civil ele tem, de maneira plena.

Igualmente, o mudo, o surdo-mudo, o cego e o deficiente fsico so plenamente capazes. Quanto ao mudo e ao surdo-mudo, desde que se comuniquem, que exprimam a vontade, eles

so plenamente capazes, mas tm uma restrio: o testamento tem que ser cerrado art. 1.87323 do CC.

O cego tambm tem uma restrio, o testamento dele s pode ser pblico art. 1.86724 do CC.

Vale lembrar que os cegos e os surdos no podem ser testemunhas de fatos que dependam da viso, no caso do cego, ou de fato que depende da audio, no caso do surdo.

Quanto aos deficientes fsicos, tambm so plenamente capazes. Todavia, o CC permite que

se nomeie ao deficiente fsico um curador, se ele requerer, para cuidar de um ou alguns dos seus negcios - art. 1.78025 do CC.

Ento, os cegos, os surdos, os mudos, os paralticos e tantos outros deficientes podem requerer essa curatela especial, que envolve pessoas capazes, e que uma curatela restrita a alguns atos patrimoniais. um caso interessante, porque uma curatela para pessoas capazes.

Ento, vamos analisar esse rol dos absolutamente incapazes:

1) Menores de 16 anos (menores impberes): esses menores no tm um desenvolvimento intelectual e social suficiente para que possam se reger por si s. Por isso, existe uma presuno absoluta de incapacidade. So absolutamente incapazes. Qualquer ato que eles pratiquem pessoalmente ser considerado nulo.

obrigatria. 23 Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mo, e que, ao entreg-lo ao oficial pblico, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltrio, que aquele o seu testamento, cuja aprovao lhe pede. 24 Art. 1.867. Ao cego s se permite o testamento pblico, que lhe ser lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelio ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada meno no testamento. 25 Art. 1.780 CC. A requerimento do enfermo ou portador de deficincia fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens.

21


Ento, se um menor de 16 anos comprar determinado bem, quem vendeu no vai poder mover ao de cobrana, porque o ato nulo, uma nulidade absoluta, a pessoa poder simplesmente pleitear a nulidade do negcio para obter o bem de volta e restituir o que o menor pagou.

2) Enfermos mentais e os deficientes mentais, sem o discernimento necessrio para a

prtica dos atos da vida civil: Sobre a distino entre enfermo mental e deficiente mental, entende-se o seguinte: a

enfermidade mental uma doena psquica que se manifesta em uma pessoa mentalmente s (ex.: depresso profunda). A deficincia mental tambm a alterao de uma capacidade psquica, mas congnita: atinge abruptamente a pessoa, por exemplo, em um acidente de carro, bateu a cabea, e teve traumatismo craniano. Outra diferena que a enfermidade mental, em regra, transitria, embora possa ser permanente; j a deficincia mental, em regra, permanente.

Na enfermidade mental, o Cdigo s permite a interdio como absolutamente incapaz, quando no tiver o discernimento necessrio. Agora, se o discernimento reduzido, pelo Cdigo, o enfermo mental seria capaz. J o deficiente mental, pode ser interditado como absolutamente incapaz, se ele no tem o necessrio discernimento, ou ento, pode ser interditado como relativamente incapaz, se o seu discernimento for reduzido.

Vale lembrar que o enfermo mental ou deficiente mental cujo discernimento preservado, sero absolutamente capazes.

3) Pessoa que no pode exprimir a vontade, ainda que por causa transitria (ex.: coma): A pessoa que no exprime a vontade pode ser interditada?

O art. 1.76726, II, do CC s permite a interdio se for uma causa duradoura. Se a pessoa no exprime a vontade por uma causa transitria, absolutamente incapaz,

porm no poderia ser interditada. O mximo que se poderia fazer seria aplicar, por analogia, o art. 1.780, para se nomear um curador para cuidar dos seus negcios.

E no tocante ao surdo-mudo? Como ele se enquadraria?

O Miguel Reale considera o surdo-mudo relativamente incapaz. Diz que o surdo-mudo excepcional, e s poderia ser interditado como relativamente capaz.

J o Renan Lotufo, considera o surdo-mudo absolutamente incapaz, diz: uma das hipteses de pessoa que no pode exprimir vontade art. 3, III, do CC.

A melhor soluo para o surdo-mudo a seguinte: se ele no pode exprimir a vontade, deve ser interditado como absolutamente incapaz art. 3, III, do CC. Caso ele tenha reduzida a sua capacidade de expresso, de comunicao, poderia ser interditado como relativamente incapaz, como um excepcional art. 4, IV, do CC. Agora, se ele se comunica normalmente, seria plenamente capaz.

26 Art. 1.767. Esto sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os prdigos.

22


Vamos abordar, agora, os relativamente incapazes: 1) Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos (menores pberes): O menor pbere equiparado ao maior quando age com dolo quanto sua idade, isto ,

quando ao praticar um negcio jurdico, ao ser inquirido pela outra parte sobre a sua idade, se declara maior, ou, ento, ao praticar um negcio jurdico, dolosamente, omite a idade.

Ento, se para praticar um negcio sem assistncia, dolosamente omite a idade, ou, ento, ao ser inquirido pela outra parte, se declara maior, se praticou esse negcio sem a assistncia do representante, equiparado ao maior, esse ato vlido art. 18027 do CC, pois ningum pode alegar a prpria torpeza.

Vale lembrar, tambm, que o menor pbere pode praticar alguns atos sem assistncia, conforme ns j vimos: pode ser testemunha, inclusive testemunha de testamento; pode fazer testamento; ser mandatrio (art. 66628 do CC); votar.

No dia do aniversrio de 16 anos, ele relativamente incapaz, j no absolutamente.

Absolutamente o menor de 16, conforme diz o art. 3, I, do CC. Mesmo porque, se h alguma dvida sobre essa questo, a gente tem que lembrar o

seguinte: em regra, presume-se a capacidade, ento a interpretao deve se dar de maneira favorvel, e mais favorvel que ele seja relativamente incapaz do que absolutamente incapaz.

2) brio habitual, isto , o alcolatra: O brio habitual, para ser interditado, precisa de dois requisitos:

1) uma embriaguez habitual, leia-se, quase que diria; 2) uma perturbao do discernimento, tem que estar com a sua capacidade reduzida,

porque se ele bebe diariamente, mas est com o discernimento ainda ntegro, no pode ser interditado, porque plenamente capaz.

3) Viciado em droga, isto , viciado em txico: Nesse caso no precisa a habitualidade, isto , no precisa ser um vcio quase que dirio. O

que se exige para interditar o vcio, isto , o uso reiterado da droga, do entorpecente. O vcio no precisa ser dirio, mas precisa ser um vcio intervalado, isto , que haja uma dependncia da droga.

O vcio isso, o sujeito dependente da droga, no um dependente dirio, mas depende, a, de 15 em 15 dias, uma vez por ms.

E o segundo requisito a perturbao do discernimento, porque se o discernimento est preservado, no pode ser interditado.

Ento, os brios habituais e os viciados em txicos, pelo CC, so relativamente incapazes. Agora, o Decreto-Lei 891/1938 diz que eles podem ser interditados como relativamente incapazes ou como absolutamente incapazes, dependendo do grau: se eles perderam por completo o discernimento, eles seriam absolutamente incapazes; se o discernimento est apenas reduzido, eles seriam relativamente incapazes. Essas leis, me parecem que continuam em vigor, porque so leis especiais, e o Cdigo Civil uma lei geral, e a lei geral no revoga a lei especial.

27 Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior. 28 Art. 666. O maior de dezesseis e menor de dezoito anos no emancipado pode ser mandatrio, mas o mandante no tem ao contra ele seno de conformidade com as regras gerais, aplicveis s obrigaes contradas por menores.

23


Mas, de qualquer maneira, nem precisa invocar essas leis, porque se eles no tm discernimento, eles seriam, realmente, absolutamente incapazes, porque seriam pessoas que no exprimem a vontade, ento, daria para interdit-los com base no art. 3.

Portanto, sero relativamente, quando tiverem apenas uma perturbao, ou seja, um discernimento reduzido.

4) Os deficientes mentais e os excepcionais cujo discernimento se encontra reduzido: Os deficientes mentais e os excepcionais tm um QI, isto , uma quota de inteligncia, abaixo

de 70. O deficiente mental pode ser absolutamente ou relativamente incapaz: se o discernimento

estiver suprimido, absolutamente incapaz; se estiver apenas reduzido, relativamente incapaz. J o excepcional, sem desenvolvimento completo, classificado apenas como relativamente incapaz.

O conceito de excepcional, na verdade, um conceito da pedagogia, a pessoa que tem dificuldade de aprendizado, que necessita de uma educao especial, de uma educao especializada. Pode abranger vrias situaes, pode abranger os surdos-mudos, mudos, que tenham dificuldade de aprendizado. Ento, podem ser enquadrados, tambm, como excepcionais as pessoas que tenham uma educao lenta, simples, que no conseguem evoluir no aprendizado.

Vale lembrar que no precisa ter nenhum problema psquico, porque o deficiente mental tem um problema psquico, ento, classificado como excepcional, quando ele tem dificuldade de aprendizado. Ele , ao mesmo tempo, deficiente e excepcional: deficiente porque tem problema psquico, e excepcional porque tem dificuldade de aprendizado. Agora, o excepcional, para ser classificado como excepcional, no precisa ter nenhum problema psquico, basta que tenha uma dificuldade para a execuo de tarefas simples, uma dificuldade para o aprendizado, aquela pessoa que no consegue aprender, a no ser, aqueles rudimentos bsicos.

Ento, o legislador preferiu utilizar essas duas expresses: deficientes mentais e excepcionais, para deixar bem claro que mesmo pessoas que no tm anomalia mental podem ser classificadas como excepcional, se tiver uma dificuldade de aprendizado, se necessitar de uma educao especializada.

5) O prdigo: Prdigo a pessoa que dilapida o seu patrimnio de forma imoderada e habitual, colocando

em risco o prprio sustento e de seus familiares. Ento, o sujeito, para se classificar como prdigo, precisa incorrer: 1) gastos habituais excessivos, isto , imoderados, desordenados; 2) risco ao prprio sustento ou ao sustento de sua famlia. A pessoa que gasta demais, ainda que habitualmente, isto, por si s, no significa que seja

prdigo, porque se a pessoa tem para gastar, ela gasta mesmo. Ento, isso no prdigo. O prdigo exige mais que isso, exige gasto excessivo habitual que coloque em risco a dilapidao do seu patrimnio.

O viciado em jogo, por exemplo, seria prdigo?

A jurisprudncia oscila em um e outro sentido, mas a posio mais correta a de que no prdigo, porque uma das caractersticas do prdigo a generosidade. O prdigo aquele sujeito que, movido por uma compulso de generosidade, pratica atos que dilapidam o seu patrimnio de forma habitual, colocando em risco o prprio sustento ou de seus familiares.

24


Vale lembrar o seguinte: o prdigo s pode ser interditado para atos patrimoniais, e mesmo assim ele relativamente incapaz, isto , s precisa de assistncia. Ento, vai precisar de um curador para praticar atos patrimoniais, precisa da assistncia de um curador para assisti-lo em emprstimos, transaes, quitaes, alienaes de bens, hipotecas, enfim, para praticar atos que no sejam de mera administrao (art. 1.78229).

Agora, para atos pessoais, isto , atos no patrimoniais, por exemplo, o casamento, o prdigo plenamente capaz, isto , no precisa de assistncia, por exemplo, para adotar uma criana. E tambm no vai precisar de assistncia para atos de mera administrao, isto , atos que no envolvam a alienao de bens ou onerao de bens.

O CC/16 s permitia a interdio do prdigo se ele tivesse cnjuge, descendente ou ascendente que dependesse dele. Ento, o Cdigo no protegia o prdigo, protegia a famlia do prdigo, porque se fosse um prdigo solitrio, sem ningum, ele no podia ser interditado; ento, na verdade, o prdigo no era protegido.

J o Cdigo atual protege o prdigo, ainda que ele no tenha famlia, ainda que no tenha descendente, ascendente e cnjuge, mesmo assim pode ser interditado. A interdio pode ser movida por qualquer parente e, subsidiariamente, pelo Ministrio Pblico (art. 1.76930 do CC). Portanto, o prdigo est no mesmo nvel de proteo dos outros incapazes.

CAPACIDADE DO NDIO:

Convm, ainda, falar um pouco sobre os ndios. A capacidade do ndio, diz o Cdigo Civil, no

pargrafo nico do art. 4, diz: a capacidade do ndio regida por lei especial. Essa lei especial o Estatuto do ndio, que a Lei 6.001/73.

Vale lembrar que o Cdigo Civil fala em ndio, no fala mais em silvcola, porque silvcola o habitante da selva. ndio uma expresso melhor, porque o ndio protegido ainda que no more na selva, ainda que seja um ndio urbano, est sob a proteo do Estatuto do ndio, isto , da Lei 6.001/73.

Vejam s, o ndio no integrado civilizao apresenta uma incapacidade sui generis, quer dizer: para praticar atos ou negcios jurdicos precisa da assistncia da FUNAI, ento, ele se aproxima dos relativamente incapazes, j que ele precisa de assistncia. Porm, se ele pratica o ato sem assistncia, o ato nulo, ento, se aproxima dos absolutamente incapazes, porque o ato que o relativamente incapaz pratica sem assistncia anulvel.

O ndio tem uma incapacidade sui generis: na verdade, no absolutamente nem relativamente incapaz, quer dizer, para praticar ato ou negcio ele precisa da assistncia da FUNAI, sem a assistncia o ato no meramente anulvel, o ato nulo (art. 831 do Estatuto do ndio). E outro detalhe: o ato s ser nulo se trouxer prejuzo para o ndio, se praticou sem assistncia e no houve prejuzo, o ato vlido.

29 Art. 1.782. A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao. 30 Art. 1.769. O Ministrio Pblico s promover interdio: I - em caso de doena mental grave; II - se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente; III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente. 31 Art. 8 L6001 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente. Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos.

25


Ento, diferente dos outros absolutamente incapazes; o absolutamente incapaz, se pratica o ato pessoalmente, nulo, ainda que o ato lhe traga benefcios. Mesma coisa o relativamente incapaz, o ato anulvel, no precisa ter prejuzo. J o ndio, no, o ato nulo e desde que haja prejuzo, quer dizer, se no houver prejuzo, o ato vlido.

Vale lembrar, tambm, que o ndio no integrado civilizao, no est obrigado ao registro de nascimento no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais. O registro de nascimento do ndio pode ser feito em Livro da FUNAI (arts. 12 e 1332 do Estatuto do ndio). Isso acaba gerando problemas na prtica, porque, s vezes, o ndio precisa de uma certido de nascimento.

Ento, j se decidiu o seguinte: que mera faculdade do ndio, o ndio no obrigado a registrar-se no Cartrio das Pessoas Naturais, o registro pode ser na FUNAI; mas se ele quiser se registrar no Cartrio das Pessoas Naturais, ele teria esse direito.

AQUISIO DA CAPACIDADE PLENA: A pessoa adquire a capacidade plena pelas seguintes formas: 1) maioridade civil; 2) levantamento da interdio; 3) integrao do ndio; 4) emancipao. MAIORIDADE CIVIL: A maioridade civil atingida aos 18 anos. Quando a pessoa completa 18 anos, a pessoa adquire a maioridade civil, estando, pois, apta

para praticar todos os atos da vida civil, sem assistncia, sem representao (art. 533 do CC). Se a pessoa nasceu em um ano bissexto, no dia 29 de fevereiro, atingir a maioridade civil

quando completar 18 anos no dia 1 de maro. Se no aniversrio de 18 anos no tiver o 29 de fevereiro, se fevereiro terminar em 28, ela atinge a maioridade civil em 1 de maro.

Ento, vejam s: antigamente, a maioridade civil era aos 21 anos. O novo Cdigo Civil reduziu para 18, tendo em vista que a maioridade penal tambm aos 18 anos. A ideia era igualar, nivelar.

32 Art. 12. Os nascimentos e bitos, e os casamentos civis dos ndios no integrados, sero registrados de acordo com a legislao comum, atendidas as peculiaridades de sua condio quanto qualificao do nome, prenome e filiao. Pargrafo nico. O registro civil ser feito a pedido do interessado ou da autoridade administrativa competente. Art. 13. Haver livros prprios, no rgo competente de assistncia, para o registro administrativo de nascimentos e bitos dos ndios, da cessao de sua incapacidade e dos casamentos contrados segundo os costumes tribais. Pargrafo nico. O registro administrativo constituir, quando couber documento hbil para proceder ao registro civil do ato correspondente, admitido, na falta deste, como meio subsidirio de prova. 33 Art. 5 CC A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria.

26


E se a data do nascimento for ignorada? Imaginemos, uma pessoa que no foi registrada, agora est pleiteando o registro e a data do

seu nascimento foi ignorada. Bom, nesse caso, preciso um exame mdico, para apurar, e se houver dvida se a pessoa maior ou menor, o juiz decide em favor da maioridade, pois a capacidade se presume. Ento, na dvida, se maior ou menor, presume-se que maior, presume-se que capaz. Essa a lio de Washington de Barros Monteiro.

Vale lembrar o seguinte: toda pessoa maior, em regra, capaz. Porm, h maiores incapazes

que o caso dos arts. 3 e 4, uma pessoa enferma mental, deficiente mental, etc. E, em regra, toda pessoa menor incapaz, salvo se estiver emancipada. Portanto, ns temos maiores incapazes e temos menores capazes, que so os menores emancipados.

LEVANTAMENTO DA INTERDIO:

O que levantar a interdio?

Levantar a interdio cancelar os efeitos da sentena de interdio. Ento, a pessoa foi interditada por sentena e levanta-se a interdio quando cessam os motivos.

A pessoa foi interditada porque era prdiga, mas fez tratamento e se tornou avarenta,

imaginemos; foi interditada porque era toxicmano, fez tratamento e se desintoxicou; ento, levantar a interdio cancelar os efeitos da s

12m direito civil - parte geral

Documents