1.O fenômeno jurídico na História. O que é Direito.

(IHERING, Rudolfvon. A luta pelo Direito. Trad. Sílvio D. Chagas. São Paulo: Acadêmica, 1988.)

O direito romano atual distancia-se das exigências legítimas de um sentimento jurídico são, não porque deixe de obter uma aplicação mais ou menos justa, mas porque em todo o seu conjunto é dominado por uma maneira de ver diametralmente contrário àquela que precisamente forma a essência do sentimento jurídico. Essência essa que é o idealismo que na lesão do direito não vê somente um ataque à propriedade, mas à própria pessoa.

O direito comum atual não dá menor apoio a este idealismo, ele é exclusivamente a lesão do valor material, com exceção a lesão da honra.

Existiram três fases do desenvolvimento do direito romano, são elas o Direito Antigo onde o sentimento jurídico , sem medida na veemência, não chegara ainda a ponto de se dominar a si próprio; o Direito Intermediário, onde a energia estava regulada; e o Direito de Justiniano e do fim do império, onde o direito havia enfraquecido e estiolado.

O Sentimento Jurídico do Direito Antigo considerava toda a lesão ou contestação do direito próprio como uma injustiça subjetiva, sem levar em conta a inocência ou o grau de culpabilidade do adversário. Reclamava a mesma satisfação do inocente e do culpado. Aquele que contesta a dívida evidente ou o dano causado à propriedade do adversário paga o dobro se é vencido.

Injustiças eram vistas sob dois prismas. A Injustiça Objetiva implicava somente a simples restituição do objeto devido. A Injustiça Subjetiva, implicava a restituição do objeto devido e pena pecuniária. Assim o romano queria que aqueles fossem punidos, em primeiro lugar para dar satisfação ao sentimento jurídico lesado, depois com o fim de dissuadir os outros de semelhantes atos.

Penas. A Infâmia era a pena mais severa, pois acarretava também a perda de todos os direitos do cidadão, isto é, a morte política. Aplicava-se em todos os casos em que a violação do direito apresentava um caráter particular de deslealdade. Penas Pecuniárias, contra aquele que, por uma causa injusta, se deixava seduzir. Havia um arsenal completo de meios de intimidação, as penas, que consistiam primeiramente em frações do valor do objeto em litígio, e que depois se elevavam até o dobro deste valor.

Formas do Processo do direito romano intermediário. Haviam duas formas a saber, os Interditos Proibitórios, onde o réu tinha a alternativa de renunciar à sua audácia, sem outras consequências prejudiciais; e a Actiones Arbitrariae, onde o réu tinha a alternativa de se expor ao perigo de ser julgado responsável por uma violação intencional da lei e como tal ser punido.

O dinheiro não constituía o fim, mas unicamente o meio de atingir esse fim, portanto o direito romano da época intermediária, é digno de ser tomado como modelo.

Injustiça. O Direito romano da época Intermediária separava duas espécies de injustiça e distinguia no quadro da injustiça subjetiva todas as nuances possíveis quanto à forma, ao gênero, à gravidade da lesão. O Direito Antigo coloca no mesmo plano a injustiça subjetiva, o

Direito Atual, no processo civil, rebaixa a injustiça subjetiva inteiramente ao nível da injustiça objetiva.

Direito Justiniano. Havia suavidade e humanidade, bem como despotismo, porque se o que dá a um, tem-no roubado a outro. É a doçura do arbítrio e do capricho e não a do caráter; é a desordem da violência, procurando reparar a injustiça que cometeu, com outra injustiça.

Direito Romano Moderno (Atual). O interesse pecuniário é por toda a parte a alma do processo. Sem satisfação mora. A injustiça subjetiva foi recalcada ao nível da injustiça objetiva. Não reconhece a diferença entre a violação intencional e a ignorância ou erro. Existe duas grandes aberrações: Interesse pecuniário e o Direito de legítima defesa, onde segundo o autor, o delinquente fica protegido e sua vítima fica sem proteção.

Aos olhos do autor o direito atual está dando continuidade ao Direito Justiniano, ou seja, está sendo déspota. Existe uma atual decadência do sentimento da personalidade, de fraqueza efeminada, de bastardia e de definhamento do simples e são sentimento jurídico, quando se aprofunda a literatura desta doutrina (direito); quase se julga a gente transportado a uma sociedade de castrados morais. Só se tem honra, se tem dinheiro. Devemos defender a luta pelo direito.

A ética deve ensinar-nos o que corresponde à essência do direito e o que lhe é contrário. A ética, longe de repelir a luta pelo direito, impõe-na, como dever, tanto aos indivíduos como aos povos, por toda a parte onde existem as condições da aplicação do direito. A luta é o trabalho eterno do direito, sem luta não há direito, como sem trabalhar não há propriedade.