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DEFENSORAS REGIONALES

MINUTA REGIONAL

EL CONVENIO 169 DE LA OIT Y LA DEFENSA PENAL DE INDGENAS

N 1/ 2010/ Abril

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CONTENIDO

1. INTRODUCCIN.........................................................................................................3

2. EL CONVENIO 169 DE LA OIT ES UN TRATADO QUE CONSAGRA DERECHOSCOLECTIVOS,PARA SUJETOS COLECTIVOS.................................................................3

3. EL CONVENIO 169DE LA OIT(SE)FUNDA EN UN NUEVO PARADIGMA DE LA RELACINDE LOS ESTADOS CON LOS PUEBLOS INDGENAS ........................................................5

4. LOS DILEMAS DE LA DIVERSIDAD................................................................................7

5. NORMAS DEL CONVENIO 169 APLICABLES EN NUESTRO SISTEMA PENAL.DERECHOINDGENA,ENTRE LA LEY Y LA COSTUMBRE ..............................................................10

6. BIBLIOGRAFA.........................................................................................................23

7. COMENTARIOS A LA MINUTA PRODUCTO DEL DEBATE ..............................................24


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EL CONVENIO 169 DE LA OIT

Y

LA DEFENSA PENAL DE INDGENAS

Rodrigo Lillo Vera1

1. Introduccin

El 08 de Junio de 2003, el Defensor Nacional Rodrigo Quintana M. instruy mediante elOrdinario 177 criterios generales para otorgar una atencin especializada para PueblosIndgenas, en ese documento, ya se consideraron algunos de los estndares establecidosen el Convenio 169 del OIT. Esta minuta pretende ser un aporte de continuidad en lo queforma parte de a misin de la Defensora Penal: la defensa penal de indgenas.

Esto adquiere mayor relevancia si consideramos que el 15 de septiembre de 2009 entren vigencia en Chile el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, queestablece derechos para los pueblos indgenas y tribales, con las consiguientesobligaciones para el Estado. El Convenio 169, en adelante el Convenio, fue aprobado enel ao 1989 por la Organizacin Internacional del Trabajo y la mayora de los paseslatinoamericanos ya lo haban ratificado antes que Chile. As mismo, en la mayora de lospases se han desarrollado reformas legales y constitucionales en relacin con lospueblos indgenas, desde que en 1986 Nicaragua reform su Constitucin Poltica paradar lugar a la autonoma indgena en la Costa Atlntica. El Convenio establece una seriede derechos nuevos para los indgenas, por ejemplo de participacin y sobre los recursosnaturales, sobre los que no nos detendremos en esta minuta.

Este artculo pretende ser una herramienta para el uso del Convenio como un catlogo degarantas y derechos que los defensores penales puedan utilizar en el mbito de la justiciapenal. Para ello resulta necesario previamente, analizar algunos principios generalesfundamentales del Convenio que permiten la adecuada interpretacin de las normasparticulares que nos interesan. Para esto, se abordarn previamente los aspectos quepresentan al Convenio como una transformacin del sistema jurdico; tales como, elreconocimiento de los derechos colectivos de los indgenas, la perspectiva que asumenlos estados ante las minoras tnicas, de acuerdo al Convenio, y tambin -aunque demanera superficial- se enfrentar la eventual contradiccin entre derechos humanos yderechos indgenas. El abordaje de estos tres aspectos, que pueden parecer en suma-tericos para la labor del defensor, permite comprender de mejor manera los artculosespecficos que nos interesan para la defensa penal de indgenas y, a la vez, nos permiteencontrar y crear soluciones a nuevos casos, en las normas del Convenio.

Por el Convenio 169, se inviste a los indgenas, mejor dicho, a los pueblos indgenas, dederechos referidos al mbito de la justicia, y que se encuentran entre los artculos 8 a 10del Convenio. Por una parte, el Convenio establece el derecho de los pueblos indgenas a

desarrollar su propia jurisdiccin, tanto procedimientos sancionatorios incluso en elmbito penal-; por otra, se consagra el derecho de estos pueblos de esgrimir ante lostribunales de justicia estatal sus propias normas emanadas de la costumbre. Lo anterior,con las consiguientes obligaciones estatales de reconocer tales procedimientos y aplicartales normas en los juicios llevados en la, por as llamarla, justicia estatal (para distinguirlade la justicia indgena). Aunque se trata de procesos y mbitos de derechos diferentes2,ambos derechos plantean argumentaciones que pueden usarse en el escenario de ladefensa penal en los juicios del tipo acusatorio. Por cierto que estas alegaciones se darnen el segundo escenario.

2. El Convenio 169 de la OIT es un tratado que consagra derechos colectivos,para sujetos colectivos

1 Abogado de la Unidad de Estudios, Defensora Regional de La Araucana.Agradezco a todos loscomentaristas que participaron en la elaboracin de esta minuta, por sus valiosos aportes. Especialmente a

Jos Manuel Fernndez y Brbara Katz que dedicaron horas de esfuerzo para que esta minuta viera luz.2Cfr. Lillo, Rodrigo. 2002. los derechos de los indgenas y el nuevo sistema procesal penal, en Revista de laEscuela de Derecho de la Universidad Catlica de Temuco N 2. 2002.


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El convenio 169 de la OIT constituye el primer instrumento de carcter internacional quereconoce la existencia de Pueblos Indgenas al interior de los estados3. Lo anterior implicaaceptar que los indgenas constituyen agrupaciones humanas previas al estado, quetienen -o tuvieron- un territorio comn, una historia, cultura y conocimiento; pero adems,que se identifican con sus pares y a la vez se sienten diferentes de otros grupos. Laprimera de estas consideraciones se refiere a los elementos materiales que distinguen algrupo, lo que se refiere al conjunto de creaciones instituciones y comportamientoscolectivos de un grupo humano () el sistema de valores que caracteriza a unacolectividad humana4. La segunda se refiere a la condicin subjetiva, tambindenominada conciencia tnica, esto es la conciencia que tienen los miembros de su

especificidad, es decir de su propia individualidad a la vez que de su diferenciacin deotros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de permaneceren l, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente5.

Este reconocimiento ha dado lugar a la larga discusin en el mbito internacional ynacional acerca de si se puede considerar que hay pueblos que no coincidan con losestados y si stos pueblos -sin estado- tienen derecho a la libre determinacin. Sobreesto, para abordar lo que nos interesa, slo sealar que si bien el Convenio no resuelvede manera absoluta sta discusin6, s restringe de manera importante su ejercicio,disponiendo en su artculo 1.3, que para lo que atae a este instrumento, los pueblosindgenas no pueden esgrimir el derecho a la libre determinacin.

En el mbito interno, esta discusin se ha desarrollado en dos oportunidades, de manerainstitucional. La primera oportunidad se verific en plena discusin de la Ley N 19.253, enla que la Comisin de constitucin, legislacin y justicia del senado, acogiendo la posturadel senador Sinclair7, reemplaz el trmino pueblo del proyecto por el de etnias, porrecoger cabalmente las ideas que fundamentan la iniciativa8. En la segunda oportunidad,

julio de 2000, un conjunto de parlamentarios interpuso un requerimiento por

inconstitucionalidad del Convenio 169. Conociendo de l, el tribunal constitucional de lapoca estableci que el Convenio no se contrapona a la carta fundamental en este punto,entendiendo que el sentido de este trmino en el Convenio equivala a:

un conjunto de personas o grupos de personas de un pas que poseen en comncaractersticas culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades pblicasyque tienen y tendrn derecho a participar y a ser consultadas, en materias que lesconciernan, con estricta sujecin a la ley suprema del respectivo Estado de cuya poblacinforman parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autnomo entre los individuos y elEstado9

nfasis que buscaba evitar supuestas contradicciones con la Constitucin, por el uso deltrminopueblos.

Con todo, es sustantiva la consideracin de los indgenas como pueblo, pues implica lavaloracin jurdica de aquellos elementos sin los cuales no se comprende un pueblo encuanto tal. Por este slo reconocimiento, los estados entienden la necesidad de preservarlos conocimientos, valores y normas de los pueblos; los cuales son o pueden ser-diversas de las de los estados. El reconocimiento que los indgenas constituyen pueblos,

es decir, sujetos colectivos de derecho, constituye la mayor novedad del Convenio desdela perspectiva de los derechos humanos; pues si bien, con anterioridad el sistema

3 En 1957 la Organizacin Internacional del Trabajo haba ya aprobado un Convenio sobre Poblacionesindgenas. Este Convenio, nunca ratificado por Chile, consagraba slo derechos de las personas individualesindgenas y se orientaba hacia la integracin de los mismos en las sociedades globales. Ms tarde, en 1966,el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos estableci (artculo 27 del Pacto) derechos de lasminoras tnico culturales y/o religiosas a nos ser privadas del ejercicio de aquellas manifestaciones.4De Obieta, Chalbaud, Jos. 1989. El derecho humano de la autodeterminacin de los pueblos. EditorialTecnos, Madrid 1989; p. 38.5Op. Cit., p. 43.6La Declaracin Universal de Derechos de los Pueblos Indgenas del ao 2008, ratificada por Chile, pone finaesta discusin a favor del derecho a la libre determinacin, aunque despeja el temor fundamental de losestados: este derecho no le permitira (a los pueblos indgenas) conformar nuevos estados, pues se ejerce alinterior de los mismos, y con el objeto de influir en los asuntos internos de los estados, que les ataen.7El Senador Sinclair manifest su discrepancia al uso de estos trminos en el proyecto, toda vez que latotalidad de los habitantes del territorio nacional integran el pueblo chileno, que es uno y nico, siendoabsolutamente inadecuado, desde un punto de vista geopoltico, la aceptacin tcita, de la existencia de

pueblos aborgenes o indgenas al interior del territorioSenado, sesin 10, legislatura de 13 de julio de 1993,p. 1317.8Senado, sesin 10, legislatura de 13 de julio de 1993, p. 1317.9Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional con fecha 4 de Agosto de 2000, considerando 44, en causasobre requerimiento de inconstitucionalidad del Convenio169, Rol N 309 (el destacado es propio).


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internacional reconoca derechos especficos a los indgenas (v. gr. artculo 27 del Pactode Derechos Civiles y Polticos10), es la primera vez que se establece derechos que seejercen por todo el pueblo considerado como tal. Aunque la existencia terica de estosderechos ha sido rechazada desde el liberalismo, en la prctica estos derechos hanpermitido que el reconocimiento de la diversidad no se convierta en una mera declaracinromntica, sino que otorgue a los indgenas de facultades poderosas al interior de losestados para influir en los asuntos que les afectan. Desde un punto de vista procesal, elConvenio reconoce en general- derechos colectivos, cuyo titular no son los individuosconsiderados en s, sino los pueblos. Esta categora jurdica (la de los derechoscolectivos), que se separa de los derechos individuales; se distingue tambin, de aquellos

que en la doctrina se designan como derechos de tercera generacin,colectivos o difusosLos derechos fundamentales de las comunidades indgenas no deben confundirse con losderechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indgena es un sujeto colectivo yno una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos interesesdifusos o colectivos (..). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechosfundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de susderechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares11.

Es decir, quien reclama los derechos de participacin o al territorio, no son lascomunidades, ni los indgenas de manera indeterminada, sino que el pueblo, globalmenteconsiderado, a travs de sus legtimos representantes. En materia de derechos ante la

justicia, se consagran derechos colectivos, aunque subsisten los derechos individualesclsicos. En efecto, respecto del individuo, el reclamo porque el tribunal reconozca suespecfica identidad no es ms que el ejercicio de su derecho a defensa; mientras querespecto del pueblo, el asunto consiste en el reconocimiento que se har de su derecho aque la costumbre sea considerada por los tribunales y por el Estado en general. Si bien elConvenio se refiere en trminos sustanciales a los derechos colectivos de los pueblosindgenas, tambin resguarda los derechos individuales de las personas indgenas, sea

de manera expresa o indirectamente; porque el uso del Convenio no significa que unindgena no pueda exigir sus derechos en cuanto individuo (v. gr.Derecho a defensa,debido proceso, ser odo, etc.), el reconocimiento de los derechos colectivos no implica de ningn modo- la derogacin de otros derechos fundamentales12.

3. El Convenio 169 de la OIT (se) funda en un nuevo paradigma de la relacin delos estados con los pueblos indgenas

En general, desde una perspectiva histrica, pueden distinguirse tres perspectivas desdelas que se ha entendido la relacin de los estados con los indgenas, las cuales informanlas reglas aplicables a stos13.

La primera de estas visiones, denominada de asimilacin, la podemos fijar en laconformacin de los Estados nacionales. Durante la primera mitad del siglo XIX, seexcluy en nombre de la igualdad toda jurisdiccin especial distinta de la estatal. Laindependencia trae consigo, al igual que en la formacin de los Estados europeos, la ideade Estado-Nacin y el principio de la igualdad ante la ley, que implica la unidad de las

fuentes de derecho y la unidad de los sujetos a quienes estn destinadas las normasjurdicas. La concepcin de Nacin desempea la funcin de catalizador en latransformacin del Estado de la temprana Edad Moderna en una repblica democrticaslo la pertenencia a la nacin fundaba un vnculo de solidaridad entre personas quehasta entonces haban permanecido extraas las una de las otras14Los criollos localesesgrimieron la idea de que haban surgido nuevas naciones mestizas, con una identidaddiversa del colonizador; [s]e buscaba asimilar o desaparecer a los indios dentro de lanaciente nacin mestiza y se impuso una homogeneizacin cultural forzosa por los criollosy mestizos que hegemonizaron los procesos de independencia15

10Aunque el artculo 27 del PIDCP reconoce derechos a las minoras tnicas, stas no constituyen sujetos dederecho, por lo que aquellos derechos slo pueden ser reclamados por las personas que forman parte deaquellas minoras; minoras que, adems, generalmente son negadas por los estados donde ellas existen.11 Snchez Botero, Esther. 1998. Justicia y Pueblos Indgenas de Colombia. Universidad Nacional deColombia. Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales. Bogot, DC, Colombia.12A la eventual controversia entre unos y otros, me referir ms adelante.13Podra agregarse una cuarta y primaria actitud frente a los indgenas, que no he incluido en este texto porser propia de la poca colonial. Sera la actitud de la Segregacin, ver Comentario 1 CCF, seccin 7.14Habermas, Jrgen. 1999. La Inclusin del otro; editorial Paids, Barcelona, 1999; p. 88.15Yrigoyen, Raquel. 1999. Reconocimiento constitucional del derecho indgena y la jurisdiccin especial enlos pases andinos (Colombia, Per, Bolivia, Ecuador), en: Pena y Estado N 4, Justicia Penal y


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Hacia comienzos del siglo XX, complementado posteriormente con las ideas desarrollistasde mitad de siglo, surge lo que se ha denominado como indigenismo -o asistencialismo-,fundado en la idea de que los indgenas corresponden a un grupo de personassubordinados y que transitan por etapas inferiores de la civilizacin, que es necesariointegrar a la sociedad e incorporar al mercado para su propio desarrollo. Entre nosotros,esto se manifiesta tambin, en la aparicin de organizaciones indgenas creadas alamparo de la Iglesia Catlica. Este discurso tomar mayor fuerza hacia la mitad del sigloXX. En este contexto nacen las agencias estatales asistencialistas para los indgenas ylas normas jurdicas de proteccin (Convenio107 de la OIT); y se acua la terminologa deminora tnica16.

Este ltimo, ha sido el parmetro, por ejemplo, con que el Tribunal de Juicio Oral en loPenal de Santiago, analiz el siguiente caso, para calificar la irreprochable conductaanterior de dos aymaras acusados de trfico de cocana:

En efecto, del conjunto de antecedentes aportados ya reseados y habida consideracin deque se trata de personas que pertenecen a la etnia aymara, como se acredit con ladeposicin de PJZA, y, teniendo presente adems lo dispuesto en el artculo 54 de ladenominada Ley Indgena,es posible atribuir a dicha minorante17el carcter que exige elartculo 68 bis del Cdigo Penal para este caso en concreto. Para as decidirlo, se haconsiderado que las irreprochables conductas anteriores de los acusados ChG y ChC,constituyen una conducta excepcional, pues atendidas las particularidades quepresentan la vida de estos enjuiciados - probado mediante el testimonio de Zaval

Astaburuaga - ha llevado al tribunal al convencimiento de asignarle dicha ponderacinespecial (.) adems, se ha tomado en cuenta el contexto cultural y social en que sedesenvuelven las personas de esta etnia, quienes, atendida la precariedad en la que vivenpor la lejana con la metrpolis, el aislamiento en el que desarrollan su quehacer, se hacensujetos ms vulnerables para ser utilizados por los proveedores y comercializadores de droga,pues es un hecho pblico y notorio que al estar cercano a las grandes reas productoras decocana, son utilizados como burreros, todo lo cual hace meritoria una calificacin de laconducta irreprochable18.

El tribunal rebaj la pena explicando que los indgenas tienen un grado inferior dereproche, debido a su condicin (de precariedad y vulnerabilidad) que les impidecomprender la implicancia de las prohibiciones penales.

Esta perspectiva parece ser, hasta ahora, mayoritaria en la doctrina penal clsica y en lajurisprudencia19

Es la misma percepcin que est presente en el mtico caso de Puerto Saavedra en laNovena Regin, por el que varios mapuches fueron absueltos luego de sacrificar a unnio de la comunidad durante el maremoto del ao 1960, en base a la eximente deresponsabilidad del artculo 10 N 9 del Cdigo Penal:

Que la defensa de los mencionados reos aleg en su contestacin a la acusacin laconcurrencia de la eximente de responsabilidad criminal contemplada en el N 9 del artculo 10del Cdigo Penal, esto es, haber actuado los reos violentados por una fuerza irresistible oimpulsados por un miedo insuperable, alegacin que debe ser oda por cuanto aparece en lasdistintas piezas del proceso que el sacrificio del menor LQ fue consumado como medio decalmar la furia del mar, segn trminos textuales de los reos y testigos de la causa, mientrasse sucedan los acontecimientos del da 22 de mayo y siguientes, que, naturalmente, produjeron

en todos los habitantes de la zona afectada una alteracin nerviosa que, en el caso de autos,debi tener, necesariamente, mayor gravedad y proporciones, pues se trata de un sector de a

comunidades indgenas. Buenos Aires: Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales,Enero 2000, p. 130 (129-142)16En el discurso del asistencialismo, si bien reconoce la existencia de un otro, se lo percibe como un otroinferior, que es digno de proteccin por sus carencias. Si bien no pretende su asimilacin, se mantiene unaconcepcin etnocntrica, donde el modo de vida dominante es el ideal a alcanzar. Este discurso, en relacincon los mapuches, y en general, con los pueblos originarios de Amrica latina, ya estuvo presente desde laconquista a travs de la accin de algunas congregaciones religiosas. Al igual como en aquella poca, estaactitud que se ejerce en la relacin con los indgenas por las etnias mayoritarias, puede constituir unamitigacin del actuar etno/genocida.17Se refiere a la del artculo 11 N 6 del Cdigo Penal.18Considerando dcimo tercero, sentencia causa RIT 24-2006 de 12 de junio de 2006, dictada por la Sala delCuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, integrada por los Jueces Titulares doa Geni MoralesEspinoza, quien la presidi, don Antonio Ulloa Mrquez y doa Elizabeth Reinoso Diez. (el subrayado es mo).19 Sea que incluyan la variable cultural en el mbito de la tipicidad (Schmidt, Welzel), o bien en laimputabilidad (Bustos). Zaffaroni por su parte (1988) explica que estas acciones podran explicarse, segn elcaso, como error de comprensin o error culturalmente condicionado.


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poblacin indgena que dio claras demostraciones de estar an en una etapa decivilizacin que hace imposible responsabilizarlos por la accin cometida20.

En el seno de la OIT, durante los primeros aos de la dcada de los 80, se concluye queun Convenio como el 107, fundado en el desconocimiento de los indgenas como sujetos,debe ser reemplazada por una nueva visin, lo que cristaliza en la aprobacin delConvenio en 1989. En el nuevo Convenio, los pueblos indgenas no constituyen yaculturas ancestrales destinadas a perecer para permitir el desarrollo de sus integrantes;sino que, por el contrario, parte de la base que todo pueblo tiene soberana en laconcepcin de su ethos, su cultura y su proyecto colectivo. El nuevo Convenio rechaza laposibilidad de que existan sociedades ms valiosas que otras, valorando de igual manera

sus procesos de conocimientos. Breton describe lo que sera esta actitud positivacaracterizada por el reconocimiento de lo que denomina derecho a la diferencia; [e]s laactitud que vuelve decididamente la espalda a los proyectos totalitarios de uniformizacinde la humanidad y de la sociedad, y que en el individuo diferente no ve ni un extraviado aquien hay que castigar, ni a un enfermo por curar, ni a un minusvlido a quien ayudar,sino a otro s mismo, dotado simplemente de un conjunto de rasgos fsicos o decostumbres culturales, generadores de una sensibilidad, de gustos y de aspiracionespropios21

Esta relacin de actitudes contextualizada histricamente, plantea una especie declusula de progresividad: La normas del Convenio deben interpretarse bajo este ltimocriterio o actitud, y no en cambio, de una manera asimilacionistao integracionista. Estoimplica que no puede sobreponerse en cualquier caso la norma del derecho estatal a ladel derecho indgena, ni viceversa. En el primero caso, al optar por la supremaca delderecho positivo, se estar intentando desconocer la diferencia; mientras que en elsegundo, no aplicacin del derecho constitucional y de Derechos Humanos al derechoindgena, se est adoptando una actitud de sobreproteccin.

Bajo ciertas reglas de interpretacin edificante, como se ha denominado en Colombia,debemos partir de la base que las costumbres jurdicas, las nociones de derechos, lasreglas de convivencia social de los pueblos indgenas, son tan vlidas como lasreconocidas en el ordenamiento jurdico estatal.

4. Los dilemas de la diversidad

Uno de los dilemas que debe enfrentar la aplicacin del Convenio 169, particularmente enlo que se refiere al reconocimiento de la costumbre, consiste en la afirmacin que elejercicio los derechos indgenas, cuando constituyen restricciones internas -para usar ellenguaje Kymlicka-22, afectan necesariamente derechos individuales, y por tanto las basesdel diseo democrtico occidental. Temor que se hace explcito en el Convenio, que a lavez de reconocer el derecho de los pueblos indgenas a conservar sus costumbres einstituciones, como los mtodos para reprimir los delitos cometidos por sus integrantes(en los artculos 8 y 9 del Convenio), prev que su aplicacin slo es posible si escompatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanosinternacionalmente reconocidos.

Los derechos ante la justicia establecidos en el Convenio, en favor de los pueblosindgenas, reconoce como lmite de aplicacin los derechos humanos. En este sentido, elartculo 8.2 de la Convencin dispone que los estados se encuentran excusados deaplicar el derecho reconocido a los indgenas en el artculo 8.1. del Convenio, en loscasos en que las costumbres e instituciones sean incompatibles con los derechosfundamentales definidos por el sistema legal nacional, y aquellos reconocidos en elderecho internacional de los derechos humanos. Esta disposicin establece un criterioacumulativo de excepcin. Es decir, para que las costumbres sean consideradascontrarias al Convenio, deben ser incompatibles con la a) legislacin nacional, y b) con lasdisposiciones internacionales de Derechos Humanos. As, las disposiciones legalesnacionales que son incompatibles con derechos reconocidos bajo el derecho internacional

20 Considerando 5, sentencia de 02 de octubre de 1962, causa Rol N 24.228, dictada por doa EsterValencia Durn (Destacado propio)21Breton, Roland. Las Etnias. Las Etnias, Oikos-tau S. A. ediciones. Espaa; p. 138.22Kymlicka, Will. 1995. Multicultural Ctizenship, Oxford: Clarendon Press; citado por Assies, Willem. 2000.

La oficializacin de lo no oficial: re-encuentro de dos mundos?, texto preparado para el curso post-congreso, Identidad, autonoma y derechos indgenas: Desafos en el Tercer Milenio, 18-22 de marzo, 2000,

Arica, Chile.


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de los Derechos Humanos no pueden ser usadas para justificar la ignorancia de lascostumbres de los pueblos indgenas en la aplicacin de la legislacin nacional; por otra,las costumbres indgenas no pueden constituir justificacin para la violacin de losderechos humanos fundamentales.

El artculo 34 de la Declaracin de la N U sobre los Derechos de los Pueblos Indgenasreafirma este principio, en el sentido que el derecho internacional de los DerechosHumanos constituye una estndar para determinar cules costumbres son inaceptables.El artculo 34 de la Declaracin, dispone que los pueblos indgenas tienen el derecho depromover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus costumbrescaractersticas, espiritualidad, tradiciones, procedimientos y prcticas y en el caso donde

ellas existan, de acuerdo con los estndares de los Derechos Humanosinternacionalmente reconocidos.

Aunque el Convenio es explcito en establecer como lmite el reconocimiento de losderechos humanos (adems del sistema jurdico nacional), la aplicacin de esta normaconstituye el dilema jurdico penal ms relevante que nos plantea el Convenio, y queconsiste en el desafo de resolver el conflicto que necesariamente se genera entre laaplicacin de derechos colectivos de los pueblos indgenas versus los derechosfundamentales de sus individuos. Qu vale ms, el debido proceso o la intangibilidad dela autoridad indgena?; la integridad fsica o la tradicin familiar que constituye basesocial de una comunidad? En fin, los casos en que indgenas son juzgados penalmenteestn colmados de debates como estos en que la diversidad pone en tela de juicio losprincipios bsicos del Derecho Penal. Si bien, el hecho de la contradiccin no en s ajenaal ordenamiento jurdico, el punto est en que la diversidad estndar del Convenio- sloes posible, en la medida en que pueda existir coordinacin entre ambas instituciones. Sicada vez que advertimos una contradiccin entre ambas normas (indgenas y estatales)posponemos la aplicacin de los derechos indgenas por ser contrarios a los derechos

consagrados por el estado, estaremos dando una respuesta asimilacionista, en la que laconcepcin de derechos estatal se percibe como superior a la indgena. Por otra parte, elnegar a los derechos humanos la categora de test de validez de las costumbresindgenas, constituye una postura relativista, respuesta que desnaturaliza la universalidadde los derechos humanos y que permite consolidar mecanismos de dominacin al interiorde las sociedades. Una pretensin como sta es adems errada, porque supone que lasdistintas sociedades no se relacionan entre s, conformando compartimentos estancos.

Ambas respuestas, extremas, han sido denominadas universalismo y relativismorespectivamente23. Para los universalistas, la aplicacin de los derechos humanos debeser uniforme y el origen cultural no constituye un criterio vlido para establecer unestndar de derechos diverso. La razn domstica, fue precisamente el argumento dedictadores de todos los signos para desor y desacreditar las denuncias sobre violacionesde derechos humanos en sede internacional.

Sin embargo, bajo esta mirada universalista el reconocimiento de los derechos indgenasno tendra ninguna relevancia. Si de lo que se trata es establecer una nueva mirada de losderechos humanos que se aleje de las perspectivas etnocntricas y que permita su

aplicacin a personas de distinta pertenencia cultural esta posicin no es admisible bajo laConvencin. Para los relativistas en cambio slo es posible entender una conducta ovalorar un hecho, a la luz de la comprensin que emana de la cosmovisin de esasociedad particular. Para Bohannan por ejemplo, por ms celo que se aplique a la tareade analizar otra cultura desde afuera, no es posible eliminar el etnocentrismo de manera

23Para mayor informacin ver Santos, Boaventura de Souza. 1991. Estado, Derecho y Luchas sociales:Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, Bogot Colombia; 1995. Santos, B. A construaomulticultural da igualdade e da diferenca, ponencia presentada en el VII Congreso Brasilero de Sociologa,realizado en el Instituto de Filosofa y Ciencias Sociales de la Universidad Federal de Ro de Janeiro, 4 al 6 deSeptiembre de 1995; Santos, B. 2003 La cada del Angelus Novus: ensayos para una nueva teora social yuna prctica poltica, ILSA, Bogot, Colombia; Orellana, Ren. 2001. Derecho. qu eres? dnde ests?.Ensayo inicial que forma parte de la investigacin realizada por el autor en el marco de un programa doctoralen Antropologa y Sociologa del Derecho de la Universidad de Amsterdam, con el apoyo de la FundacinHolandesa para el Avance de la Investigacin Tropical (WOTRO), con la supervisin de Andr Hoekema yWillem Assies; Sierre, Mara Teresa, 1998. Autonoma y pluralismo jurdico, en: Milka Castro y Mara TeresaSierra (compiladoras) Pluralismo jurdico y derechos indgenas en Amrica Latina, Amrica Indgena, N 1 y2 .Mxico: Instituto Indigenista Interamericano de la OEA. Diciembre de 1999, (21-44). Sieder, Raquel,Pluralismo legal y globalizacin jurdica: retos del multiculturalismo en Amrica Latina; ponencia presentada

en el III Encuentro internacional de la red de antropologa jurdica, Pluralismo jurdico: presente y futuro,Quetzaltenango, Guatemala, 9-12 de agosto, 2002;Carnevali, Ral. El multiculturalismo: un desafo para elDerecho penal moderno. Polt. Crim. N 3, 2007. A6, p. 1-28. [http://www.politicacriminal.cl].


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absoluta, lo que segn el antroplogo provoca una cierta tendencia a elaborar anlisisfalsos del derecho vigente en frica, Oceana y entre los indios de Amrica, mediante unsimple traslado de las caractersticas del derecho occidental.....24; no quedando msalternativa que usar los conceptos y categoras nativos de las sociedades estudiadas25.Pero esta posicin, puede llevar a situaciones contrarias a los derechos humanos, puestoque segn ella en general ninguna actuacin puede ser valorada sino desde la propiaperspectiva, con lo cual no sera posible cuestionar actos por ser violatorios de losderechos humanos, como el ya tradicional (no por eso legtimo) caso de la ablacin delcltoris a mujeres africanas, o ms cercano, la libertad sexual de las mujeres indgenaspberes. Por eso, esta respuesta ha sido calificada por Daz Polanco, como la de los

enemigos entre nosotros

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Sobre cmo enfrentar este dilema, en cuanto que las restricciones constitucionales 27quetraen aparejadas la aplicacin de estos derechos, para que stos no se vacen decontenido, se puede recurrir a los criterios previstos por la Corte Constitucional deColombia para casos sobre la validez y vigencia de ciertos derechos indgenas frente a laConstitucin.

La Corte Constitucional de Colombia, para resguardar el principio de diversidad culturalconsagrado en la Constitucin de ese pas (artculos 70, 171, 176, 246, 286, entre otros),ha sealado que slo es posible la supervivencia cultural mediante un alto grado deautonoma, estableciendo como regla de interpretacin la maximizacin de la autonomaypor lo mismo la minimizacin de las restricciones28. Esto implica que, puestos encontroversia la diversidad tnica y los intereses generales de la nacin, slo es posiblerestringir la autonoma de las comunidades cuando se trate de una medida necesariapara salvaguardar un inters de superior jerarqua (verbigracia, la seguridad interna); y(.) [q]ue se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se les reconoce alas comunidades tnicas29.

La Corte Constitucional colombiana ejercita este principio en el caso Gonzlez Wasorna.La tutela es interpuesta por un indgena embera cham, quien reclama ante la Corte por el

juzgamiento que ha sido objeto en su comunidad, en virtud del que segn alega- se le havulnerado el derecho constitucional a la integridad fsica y psquica, a la defensa y lagaranta constitucional del debido proceso. Al analizar el lmite general a la jurisdiccinindgena (derecho reconocido tambin en los artculos 8.2 y 9.1 del Convenio), la corteaclara que cuando se establece que el ejercicio de este derecho colectivo (de jurisdiccin)debe respetar la constitucin y la ley, no puede tratarse de todas las normasconstitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural notendra ms que un significado retrico30. Siguiendo el razonamiento de la corte, loslmites a la forma en que se ejerce el control interno por las comunidades, slo debeincluir los mnimos aceptables:

a juicio de la Sala, este ncleo de derechos intangibles incluira solamente el derecho a lavida, la prohibicin de esclavitud y la prohibicin de la tortura. Dos son las razones que llevan aesta conclusin: en primer lugar, el reconocimiento de que nicamente respecto de ellos puedepredicarse la existencia un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la verificacinde que este grupo de derechos se encuentra dentro del ncleo de derechos intangibles quereconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidosni siquiera en las situaciones de conflicto armado31.

El ejercicio interpretativo de la Corte Constitucional de Colombia, utilizando su principio demaximizacin de la autonoma, permite explicar al juez, cmo es que el caso de loscapitanesmapuches, que imponen el orden incluso a travs de la fuerza- en el gillatn,

24Bohannan, Paul. 1964. La Antropologa y la ley, en TAX, SOL (ed.) Antropologa: una nueva visin,editorial Norma, Colombia, 1964; p. 230 (228-237).25Santos, Boaventura de Souza. 1991. Estado, Derecho y Luchas sociales: Instituto Latinoamericano deServicios Legales Alternativos, Bogot Colombia; p. 6526 Daz Polanco, Hctor. 2000. Los Dilemas de la diversidad, ponencia presentada en el XII CongresoInternacional de Derecho Consuetudinario y Pluralismo Legal: Desafos del Tercer Milenio, Arica, Chile marzode 2000.27Por aplicacin del principio de supremaca constitucional todas las normas, quedan sujetas y se supeditan ala constitucin, por lo que el establecimiento explcito de este lmite es innecesario y reiterativo.28Sentencia recada en la Tutela T 349 de 8 de agosto de1996, caso de Ovidio Gonzlez Wasorna, citado enGaviria Daz, Carlos. 2002. Sentencias. Herejas constitucionales. Fondo de Cultura Econmica, BogotColombia, 2002; p. 351 y sgtes.29Op. cit.; p. 354.30Op. cit.; p. 354.31Op. cit.; p. 355


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aun cuando realicen el tipo penal del artculo 399 del Cdigo Penal, puede transformarseen un caso de ejercicio legtimo de un derecho o por qu, solicitar la aplicacin de lasancin de expulsin de la comunidad, no contradice la constitucin, an cuando no estaquella establecida previamente en la ley.

Como a este mtodo se le puede hacer nuevamente el reproche de ser una imposicinuniversalista, la Corte constitucional de Colombia ha profundizado este procedimiento atravs del esquema de conflicto de derechos de Alexy, recurriendo a los mtodos denecesidad y proporcionalidad32, e intentando dar concrecin a la lectura multicultural delos derechos que propone Santos33.

En la sentencia de la Tutela 523 de 1997, se da cuenta de un requerimiento del indgenapez Francisco Guembel, quien fue juzgado y sentenciado en doble instancia por rganos

jurisdiccionales de su comunidad. El peticionario sostena que se haban vulnerado suderecho a la integridad fsica al haber sido sometido a sanciones fsicas que constituanactos de tortura y su derecho a un debido proceso, al no haber sido sometido a un juicioen un tribunal estatal, con acceso a un abogado defensor.

En cuanto al procedimiento a que fue sometido Guembel, la Corte razon bajo la premisa(no vigente en Chile) del reconocimiento constitucional de la jurisdiccin indgena, y, por lomismo, la obligacin del tutelado (miembro de una comunidad Pez) de someterse a susrganos jurisdiccionales. Aunque el argumento de por qu no se vulneraba el derecho aun debido proceso, s resulta aplicable entre nosotros, esto es, aquel que vincula eltribunal al principio de previsibilidad. En efecto, al ser el acusado un miembro de dichacomunidad, conoca las formas tradicionales de juzgamiento de los ilcitos y no fue, encambio, sorprendido con la aplicacin de un procedimiento ad-hoc. Lo que se requiere,es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que seacerquen a las prcticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesin social34. Enefecto, qued acreditado en el proceso que la investigacin fue llevada a cabo por elCabildo indgena Jambal, aunque posteriormente la gravedad del asunto, se solicitcolaboracin a los dems cabildos de la zona, lo que en todo caso era previsible en virtudde un acuerdo de cooperacin realizado por los paeces en 198435. Tambin se determinque tuvo la posibilidad de hacer sus descargos ante la Asamblea General.

En cuanto a la aplicacin de las penas indgenas, la Corte se pronuncia a propsito de lasancin del fuete36, impuesta en el caso analizado, por la Asamblea General Pez. Lacorte se vale de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanas o Degradantes y de la definicin que en ella se hace de la conducta proscrita.Segn este instrumento, se busca proteger el derecho a la integridad personal y ladignidad del individuo, que pueden ser violados por el uso arbitrario de la fuerza. Sinembargo, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, notodas las penas corporales constituyen tortura, y () para que adquieran tal entidad lossufrimientos producidos deben ser graves y crueles. La intensidad debe ser analizada a laluz de las circunstancias del caso, como la duracin de la condena, sus efectos en laintegridad fsica y moral del condenado, su sexo, edad o condiciones de salud, e inclusoel contexto sociopoltico en el que se practica37. Analizado bajo esta perspectiva la penacorporal del fuete, consistente en la flagelacin con perrero de arriar ganado, que eneste caso se ejecuta en la parte inferior de la pierna38, no reviste los grados de gravedadque exige la Convencin para considerarlo como tortura, porque el dao corporal esmnimo. Tampoco se considera degradante porque su objetivo no es humillar alcondenado, sino obtener su purificacin y que este recupere su lugar en la comunidad.

5. Normas del Convenio 169 aplicables en nuestro sistema penal. Derechoindgena, entre la ley y la costumbre

32Alexy, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos, Madrid, 2001;p . 90 ysgtes.33 Cfr. Santos, Boaventura de Sousa. 1998. La globalizacin del derecho: los nuevos caminos de laregulacin y la emancipacin; ILSA, U. Nacional de Colombia. 1998.34Gaviria Daz, Carlos. 2002; op cit. 2002; p. 341.35Gaviria Daz, Carlos. 2002; op cit. 2002; p. 342.36Azote o ltigo.37Gaviria, op. cit. 2002. p. 344.38Gaviria, op. cit. 2002. p. 345.


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Las reglas aplicables a la justicia penal se encuentran previstas en los artculos 8 a 10 delConvenio y una de las formas posibles de sistematizar es la siguiente:

a) Reconocimiento de la costumbre o derecho consuetudinario; b) Respeto de losmtodos tradicionales para la represin de los delitos cometidos por miembros de lascomunidades, y de los rganos de jurisdiccin; c) consideracin de la condicin deindgena de un condenado al aplicar una sancin del derecho penitenciario general yderecho a la aplicacin preferente de sanciones alternativas al encarcelamiento; y, d)

Acceso a la justicia estatal y los derechos que la ley establece en este mbito a todos losciudadanos.

a) Reconocimiento de la costumbre o derecho consuetudinario.

8.1. Al aplicar la legislacin nacional alos pueblos interesados, deberntomarse en consideracin suscostumbres o su derechoconsuetudinario39.

9.2. Las autoridades y los tribunalesllamados a pronunciarse sobrecuestiones penales debern tener encuenta las costumbres de dichospueblos en la materia.

En general, el derecho consuetudinario consiste en normas generales decomportamiento pblico; mantenimiento del orden interno; definicin de derechos yobligaciones de los miembros; reglamentacin sobre el acceso a, y la distribucin de,recursos escasos (por ejemplo, agua, tierras, productos del bosque); reglamentacinsobre transmisin e intercambio de bienes y servicios[]; definicin y tipificacin dedelitos, distinguindose generalmente los delitos contra los individuos y los delitos contrala comunidad o el bien pblico; sancin a la conducta delictiva de los individuos; manejo,control y solucin de conflictos y disputas; definicin de los cargos y las funciones de laautoridad pblica40.

El slo hecho del reconocimiento de la existencia de un derecho diferente del estatal,resulta polmico, pues aparentemente implicara el establecimiento de guetos o espacioscerrados en una sociedad democrtica, que impiden la integracin41. Sin embargo, elreconocimiento del derecho indgena en el Convenio, tiene un sentido diferente. No sloporque el reconocimiento de la costumbre en el Convenio no excluye a los indgenas de laaplicacin del derecho estatal y de los derechos humanos, sino adems porque elderecho consuetudinario indgena no constituye un sistema por fuera del estatal, a modode compartimento cerrado42, su relacin es ms bien de rdenes jurdicos [que]interactan, se amalgaman y mezclan, no slo en el orden formal [], sino tambin en el

pensamiento y en el discurso43. El derecho indgena resulta siendo un orden social tanporoso que las interacciones jurdicas de ida y vuelta con otros subrdenes o el ordenhegemnico (el estatal) lo transforman permanentemente44. Tanto as, que Iturraldesostiene que el derecho consuetudinario no es ms que la forma en que las comunidades

39El Convenio hace sinnimos dos trminos que, en estricto rigor, no lo son. La costumbre es apenas unafuente formal del derecho, mientras el segundo se utiliza para nombrar a algo distinto al derecho escrito opositivo. Mucho se ha especulado sobre la manera de nombrarlo. Otros prefieren en este sentido, el trminoderecho indgena, que puede ser demasiado equvoco porque incluira el derecho positivo nacional einternacional; o incluso, derecho propio. Utilizar en este caso los trminos en el sentido genrico delConvenio.40Stavehagen, Rodolfo. 1989. Derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina; en Entre la Ley y laCostumbre; Stavengahen, R.; Iturralde, D. (compiladores). Instituto Indigenista Interamericano e InstitutoInteramericano de Derechos Humanos. Mxico, 1990; p. 27.41Carnevali, R. 2007. El multiculturalismo: un desafo para el Derecho penal Moderno. En revista Polticacriminal N 3, 2007 A6, p. 26.42Esto slo sera posible desde una perspectiva segregacionista, que es muy lejana al Convenio.43 Orellana Ren. 2001. Derecho. qu eres? dnde ests?. Ensayo inicial que forma parte de lainvestigacin realizada por el autor en el marco de un programa doctoral en Antropologa y Sociologa del

Derecho de la Universidad de Amsterdam, con el apoyo de la Fundacin Holandesa para el Avance de laInvestigacin Tropical (WOTRO), con la supervisin de Andr Hoekema y Willem Assies; p. 15.44Orellana, R.; op. cit.; p. 15.


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y pueblos indgenas reinterpretan, adaptan y usan el derecho positivo nacional a sumanera45.

Esta relacin queda de manifiesto en que algunas sociedades indgenas, en las que stasse reservan la resolucin de delitos menores, entregando al derecho estatal los casosms graves; o que instituciones surgidas y concebidas desde el derecho positivo (v. gr.los comits de vigilancia campesinos) se transformen en mecanismos de represin dedelitos, y no slo en auxiliares de la polica y del sistema de justicia estatal 46. Tambin esposible apreciar esta caracterstica del derecho indgena, en la adaptacin de institucionescoloniales (y por ende, no propias) como los cabildos, y otras instancias de justiciaindgena47.

Otra confusin en la que comnmente se incurre a la hora de intentar identificar lasnormas de derecho consuetudinario, consiste en buscarlas en el pasado, como si setratara de normas ancestrales y que las sociedades indgenas forjaran culturas estticas.Las costumbres pre coloniales, o pre estatales de los pueblos indgenas pueden constituirun punto de partida, pero no explican su realidad actual y dinmica.

Esta complejidad, sumado al hecho que en las sociedades que se manejan de acuerdo alderecho consuetudinario, lo jurdico est inmerso en lo social e inclusive en lo religioso-,opone una dificultad mayor para identificar, por parte del tribunal, cundo estamos enpresencia de una norma de derecho consuetudinario indgena.

A la pregunta de dnde encontrar el derecho indgena, la antropologa jurdica hadedicado mucho ms esfuerzos que el derecho, por lo que una estrategia relevante en elmarco de la defensa indgena lo constituye el uso de los peritajes antropolgicos comoforma de acreditar la costumbre invocada. Tanto as, que el peritaje constituye el medioprobatorio que se utiliza habitualmente para probar la costumbre; la que por cierto,siempre debe ser acreditada, como lo ha resuelto por ejemplo, la Corte de Temuco

rechazando un recurso de nulidad de la defensa:4. Que, en sntesis, se hace consistir la infraccin a las normas citadas, en el hecho que lasentencia rechaz la solicitud de las defensas para aplicar la eximente de responsabilidad penalestablecida en el artculo 10 N 10 del Cdigo del ramo. (Ejercicio legtimo de un derecho,consistente en ejercer su propia cultura).

5. Que no est controvertido en autos, la aplicacin de la costumbre indgena en materiapenal,en particular, para configurar circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad.Sin embargo, ello no significa, como lo sostiene la defensa, que basta con subsumir los hechosque dio por establecido el tribunal en la causal de justificacin, como si se tratara de un simpleejercicio aritmtico, sino que, como claramente lo regula el artculo el artculo 54 inciso segundode la Ley N 19.253, es menester que las conductas constitutivas de la costumbre, que enla especie configuraran las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal,deban ser acreditadas en juicio, para lo cual deben probarse por cualquier medio []. Cargaprocesal esta ltima, que le empeca a las defensas de los acusados48

La utilizacin de peritajes antropolgicos provoca que, necesariamente, la elaboracin detoda la estrategia de defensa deba tener un enfoque interdisciplinario; aunque siempre esel defensor el que dirige la estrategia probatoria, porque constituye un asunto jurdicoprocesal. El cmo incorporar la pericia, resulta relevante para obtener una positivapercepcin del tribunal, el que valorar diferentes evidencias a la hora de decidir sobre elreconocimiento de una norma que emana de la costumbre. Es por ello que a la hora deelaborar la teora del caso, la labor del antroplogo ser fundamental; lo contrario puedegenerar que el tribunal considere contradictoria la pericia con lo que sostiene la defensa,lo que redundar en la conviccin del tribunal. Esto es lo que se aprecia por ejemplo en elsiguiente caso:

Que el tribunal no acoger las peticiones formuladas por la defensa toda vez que lasatenuantes invocadas no resultaron fehacientemente acreditadas. En efecto, se pretendiacreditar que el sentenciado obr impulsado por una fuerza irresistible que naturalmenteprovoc arrebato u obcecacin al ver que su cuada, conviviente de su hermano mayor, quienactualmente ejerce el rol paterno dentro del hogar, estaba intimando con el ofendido, lo que a suvez dentro de la cultura mapuche , de la que es integrante, lo habra impulsado a actuar en

45Iturralde, 1989, citado por Stavenhagen, R. op. cit. 1989; p. 227.46En este sentido ver Durn, Salamanca, Lillo. 2001. Estableciendo lmites entre la costumbre y la juridicidadcvico nacional en un sector mapuche de la Araucana. Una aproximacin antropolgica jurdica al caso delComit de Vigilancia de Rpkura del valle del Chol Chol. En Revista CREA nmero 2. Centro de resolucin

alternativa de conflictos, Escuela de Derecho de la Universidad Catlica de Temuco, Temuco 2001, (53-76)47V. gr. los indgenas peces en Colombia.48Corte de Apelaciones de Temuco, Rol N 99-2009, 25 de febrero de 2009.


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defensa del honor de toda asu familia que era la que en definitiva resultaba afectada por estasituacin.

Que si bien se pretendi justificar dicha actitud con la declaracin del profesional antroplogoantes mencionado y an cuando ste manifest haber trabajado durante aos con personas dela etnia mapuche, no logr formar conviccin en este tribunal en cuanto a que la reaccin delimputado sea propia de su cultura.

Que si bien es cierto la situacin antes descrita pudo haber ofuscado al acusado, ella no justificaque haya agredido a la vctima hasta el punto de quitarle la vida. Se debe tener enconsideracin adems que el propio sentenciado intent justificar su actuar sealando quela agresin fue en defensa propia ya que el occiso pretendi agredirlo49

Se plantea en estos casos un dilema procesal vinculado al sistema probatorio del sistema

penal, ya que de acuerdo al artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, los jueces son libresde valorar la prueba, siempre que en este anlisis no se exceda los lmites de la lgica,las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. Un peritajeantropolgico que diera cuenta del sacrificio humanos como costumbre consolidada deuna comunidad, o del homicidio, -en fin- de fenmenos climticos como forma derestablecer equilibrios jurdicos, podra ser considerado fuera del estndar de pruebaadmitido en la ley50. El modelo de valoracin de la prueba, adoptado por el CdigoProcesal Penal chileno, el de la sana crtica, es aquel

caracterizado por la inexistencia de reglas legales tendientes a regular el valorprobatorio que el juez debe asignar a los medios de prueba, pero que impone al juez laobligacin de fundamentar su decisin haciendo explcitas las razones que la hanmotivado, las que no pueden contradecir los principios de la lgica, las mxima de laexperiencia y los conocimientos cientficamente afianzados51

En este sentido, el sistema de valoracin de la prueba de sana crtica o libre conviccin-se encuentra equis distante, tanto del sistema de prueba legal o tasada, que impone al

juez el mtodo de valoracin y qu valor darle a cada evidencia, como del sistema de la

ntima conviccin que rega entre nosotros con el cdigo de 1907-, en el que el juez nodebe explicar cmo es que llega a su conclusin. En el sistema chileno actual, en cambio,el juez puede libremente valorar la prueba, pero debe explicar cmo llega a su conclusin.Como el objetivo es evitar la arbitrariedad judicial a que invitaba el sistema de ntimaconviccin, no existe prueba de antemano excluida, y en la que el juez no pueda fundarsu conviccin. Ni aun un peritaje que asegure que el homicidio puede constituir endeterminadas circunstancias, un mecanismo legitimado en determinadas comunidadesindgenas para restablecer el equilibrio- pero debe explicarlo. El rechazar un peritaje quearrojare una conclusin como sta, porque se funda en el misticismo, la barbarie o lalocura, y por tanto, escapa a la reglas de la lgica, implica en suma, partir de la base quehay un conocimiento vlido y otros improcedentes o inferiores. Un razonamiento de estetipo escapa del marco de interpretacin que entrega el Convenio. Un razonamiento queexcluye de antemano la posibilidad de reconocer y aplicar el derecho consuetudinarioindgena, se funda en la asimilacin o el indigenismo, y no en el reconocimiento de ladiversidad. Esto no significa en ningn caso que la costumbre admita aplicacin decualquier modo, El Convenio ha establecido lmites claros, sobrepasado los cules, lacostumbre se hace inaplicable para el juez.

Un peritaje antropolgico puede no ser valorado a la hora de la decisin, pero no por sucontenido, sino por su propio peso probatorio. Esto se mide, sin duda en la calidad de lapericia, que debe ser fundada y cientficamente justificable, esto aqu significa que sefunda en un mtodo cientfico. Aunque claramente la antropologa como cualquierciencia- no es absoluta ni exacta52.

La costumbre evidentemente puede acreditarse por cualquier medio, sin embargo pareceser, el peritaje, el ms adecuado. No resulta, en cambio, ajustado a las reglas de estndarde prueba, acreditar o desacreditar una prueba con la sola declaracin de testigos, o ms

49Considerando dcimo tercero de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal deTemuco, de fecha 18 de Abril de 2008, en causa RIT 045-2008.50V. gr. Sentencia definitiva dictada por la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco,integrada por Oscar Viuela Aller, Ester Valencia Durn y Hctor Hinojosa en causa RIT 049-2006, de 31 demayo de 2006.51Horvitz Lennon, M. Ins. Lpez Masle, Julin. 2004. Derecho procesal penal. Tomo II, Editorial Jurdica deChile, Santiago 2004; p. 150.52En la sentencia definitiva de la causa RIT 049-2006, de 31 de mayo de 2006, los jueces del Tribunal deJuicio Oral en lo Penal de Temuco, restan valor al peritaje antropolgico por no tener la antropologa elcarcter de ciencia exacta (considerando 7). Destacado propio.


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an, de la vctima. Los testimonios pudiesen constituir antecedentes adicionales ocircunstancias que unidas a otras pruebas, pudieran llevar al juez a una conclusinrespecto de la vigencia de la costumbre en un contexto determinado. Sin embargo, darle ala vctima la capacidad de desacreditar un peritaje, no puede constituir una regla devaloracin de la prueba.

Finalmente, respecto a que en la idiosincrasia pehuenche o mapuche en general, lallegada de la menarquia o menstruacin en la mujer, la hace disponible sexualmente paralos varones adultos de la comunidad y por lo tanto los hechos deben ser analizadosdesde este punto de vista y de acuerdo a la legislacin indgena, ello en caso alguno hasido acreditado y m[s] aun, fue desvirtuado por los dichos de la propia madre de lavctima53

Evidentemente, el tribunal puede no atribuir a un peritaje la conviccin necesaria parareconocer una costumbre, como ocurre en el considerando transcrito. Pero no puedehacerlo, so pena de sobrepasar los lmites del ejercicio probatorio del artculo 297 delCdigo Procesal Penal, en virtud de los dichos de la vctima. Esto implica un error desdeel punto de vista lgico, pues se equipara dos pruebas que tienen distinta naturaleza, yaque se compara una opinin interesada -como la de la vctima- con la de una evidenciacientfica (como lo es el peritaje antropolgico). La pericia debe ser evaluada en s mismay en la circunstancia de constituir una aplicacin ms o menos acertada de una ciencia oarte. Pero adems, una decisin de este tipo importa consumar una desigualdad dearmas; porque se hace radicar en una de las partes, la vctima, la facultad de determinarun aspecto jurdico de la controversia del juicio, que determinar el resultado definitivo decondena o absolucin.

El artculo 9.2 establece el deber de los tribunales de reconocer y dar aplicacin alderecho consuetudinario indgena al momento de decidir asuntos penales54, sinestablecer en qu mbito puede hacerse, pero entendemos que la aplicacin que se harde la costumbre para efectos del Convenio tiene por objeto en definitiva responder laantigua pregunta de la doctrina penal acerca de cmo debe tratarse punitivamente aquienes pertenecen a una cultura diversa desde la cual se hace reproche.

La Ley N 19.253, entre nosotros, al establecer el valor de la costumbre indgena, serefiere a ella en trminos genricos, acotndose en materia penal a las atenuantes yeximentes de responsabilidad. No es que la costumbre constituya en s una circunstanciamodificatoria de responsabilidad, sino que es su antecedente inmediato, que la contiene.Si la costumbre constituye derecho, por el valor que el otorga el ordenamiento jurdico,quien acta conforme a una norma de la costumbre, lo hace cumpliendo legtimamente undeber. As por ejemplo, se explica porque al aplicar la agravante del artculo 12 N 18 ejecutar el hecho con ofensa o desprecio de la dignidad y la autoridad mereciera elofendido- del Cdigo Penal, lo que se hace no es aplicar la costumbre para incorporar unanueva agravante que el legislador no previ, sino precisamente se aplica la ley, dndole lacostumbre sustento a los requisitos de aquella.

[L]a morada a la cual ingres el acusado QH perteneca al lonko de la Comunidad Temu cui cuiy tal como expuso el perito BM y es un hecho conocido y aceptado socialmente incluso porquienes no pertenecen a la etnia mapuche, el lonko de una comunidad constituye la mxima

autoridad dentro de la misma y por lo mismo se le debe respeto y es absolutamente impensableun ataque de tales caractersticas a su vivienda, a lo que debe agregarse que, al menos elacusado QH conoca perfectamente bien a quien perteneca la casa a [la] cual entrviolentamente y que durante la consumacin del ilcito muchas se refirieron al dueo de casa entrminos groseros y ofensivos, lo que corrobora an ms el desprecio a su autoridad. Al efectono se acoger lo alegado por la defensa en cuanto a que el artculo 54 de la [Ley N] 19.253hara improcedente la aplicacin de esta agravante, por cuanto, en concepto de esto[s]sentenciadores, la interpretacin de tal norma debe ser en el sentido que permite a losTribunales de la Repblica considerar elementos propios de la cultura indgena comoatenuantes o eximentes en sentencias penales, pero en ningn caso implica que las agravantesgenricas que contempla el Cdigo Penal no le sean aplicables si se renen los requisitosfcticos que lo hagan procedente5556

53Sentencia definitiva de fecha 23 de noviembre de 2005, dictada por la primera sala del tribunal de juicio oralen lo penal de Temuco, formado por los jueces Oscar Viuela Aller, Aner Padilla Buzada y Jorge GonzlezSalazar, RIT N 101-2005, considerando 11.54As tambin lo reconoce La Ley N 19.253, en materia penal y bajo ciertas condiciones en casos civiles.55Considerando dcimo sexto de la Sentencia definitiva dictada con fecha 14 de Diciembre del ao 2009 porel Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, conformado por los jueces Ximena Saldivia Vega, Alejandra

Rosas Lagos y Claudio Campos Carrasco, en causa RIT 106-2009.56 Que, respecto de los hechos acreditados en este caso (que en horas de la madrugada del da 19 denoviembre de 2008, en circunstancias que JSCA, lonko de la comunidad de Temu cui cui de Ercilla, se


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Lo que no es posible bajo las normas legales, es fundar una sentencia penal condenatoriaen que se ha cometido un delito penal definido por la costumbre, o agravar laresponsabilidad penal en base al derecho consuetudinario57. Esto es as, al menos en loreferido a la aplicacin de la costumbre, porque como se ha dicho, mediante la aplicacinde estas reglas, el asunto que se trata de resolver es como la diferencia cultural sereconoce en los tribunales estatales. Esto es, de cara a al problema de la contradiccin deuna norma de derecho estatal (expresin de la cultura hegemnica) con otra provenientede la cultura minoritaria, se intenta encontrar soluciones alternativas...revisando para ellolas estructuras jurdicas dnde se advertir en qu casos y con cules alcances laobligatoriedad de la norma puede excepcionarse58. En este sentido, es necesario dar

aplicacin a la costumbre bajo la premisa que las normas penales deben siempreinterpretarse a favor del imputado de manera de limitar la facultad punitiva del estado.

Para analizar las estrategias mediante las cuales puede alegarse la aplicacin de lacostumbre utilizar como modelo de anlisis y porque definen en lo sustancial, la actividadde la defensa de indgenas en casos penales, los denominados delitos culturalmentemotivados y las cultural defences59.

Estas instituciones delitos culturalmente motivados y las defensas culturales- constituyenla forma que la doctrina penal europea y norteamericana ha utilizado para enfrentar eldilema de juzgar a personas pertenecientes a otras culturas por conductas que afectan losvalores ms preciados de la sociedad que debe juzgarlos60. Es decir, conductas quecontradiciendo la norma penal, se explican en razn de la cultura y por ende deben tenerun tratamiento diferente.

Para que estemos frente al denominado delito culturalmente motivado, deben cumplirsetres presupuestos, a saber; i) que las razones del actuar se apoyen en motivacionesculturales, ii) debe existir coincidencia cultural (no necesariamente absoluta) entre elindividuo y el grupo de pertenencia, y iii) relacin antinmica, es decir, contradiccin entrela cultura de pertenencia y la que realiza el juzgamiento61.

Identificado un caso de delito culturalmente motivado, se debe explorar las respuestasque puede ofrecer un sistema jurdico que incluye al Convenio 169, lo que la doctrinanorteamericana denomina cultural defences. Para los norteamericanos, en todo caso, lasdefensas culturales deben buscarse en el propio sistema y en la estructura misma de lateora del delito, ya sea en la tipicidad, antijuricidad o culpabilidad. Las causales utilizadasentonces, van desde el error de derecho, los estados pasionales (estado de necesidad),provocacin, enfermedad mental, o imputabilidad disminuida, aunque desde laperspectiva del Convenio, tambin podremos esgrimir de modo ms potente el ejerciciolegtimo de un derecho (Artculo 10 N 10 del Cdigo Penal). Por ello es que podemosubicar las defensas, tanto en la antijuricidad, como en este ltimo caso, cuandoargumentemos en base al ejercicio legtimo de un derecho, tanto como en la culpabilidad,cuando la defensa se funda en algunas de las situaciones anteriores.

encontraba pernoctando junto a su familia en su domicilio, inmueble ubicado en la aludida comunidad, lleghasta dicho lugar un grupo de sujetos entre los cuales se encontraba el imputado HJEK, quienes junto conefectuar disparos en las afueras de la casa del ofendido, ingresaron a sta sin su consentimiento despus dequebrar vidrios y destruir dos puertas de la misma, adems de otros destrozos, tras lo cual, una vez en elinterior, procedieron a disparar hacia el techo del inmueble, para luego sustraer desde el mismo dostrariloncos, una trapelacucha,un kiltantue, y un kull kull, especies de propiedad del ofendido), una teora delcaso que pudo sostenerse en le juicio es que en definitiva los acusados no desplegaron una conducta quepueda calificarse de hurto, puesto que como queda claro de los hechos relatados, no exista un nimo deapropiacin de las especies en un sentido lucrativo, que es lo que exigen los tipos penales de los delitoscontra la propiedad. Se aprecia de los hechos acreditados, y queda claro al establecer la concurrencia de laagravante del artculo 12 N 18, que el objetivo de los actores fue denostar a la vctima y su condicin deautoridad, de lonko. Que, en cambio, en trminos de la costumbre mapuche, esto se condice con eldenominado maln, el que eventualmente era considerado para restablecer equilibrios o simplemente comomecanismo de solucin de conflictos entre familias o comunidad, y en el que se arrebataban animales y hastamujeres chinas- u hombres cautivos- con el objeto resolver pendencias. (Cfr. Coa, Pascual. 2000.Testimonio de un cacique mapuche, editorial Pehun, Santiago de Chile; p. 142.57El artculo 54 de la Ley indgena dispone que [E]n lo penal se la considerar a la costumbre- cuando ellopudiere servir de antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad.58Garca Vtor, Enrique. 2003. Culturas diversas y sistema penal en Problemas actuales del derecho penal,Universidad Catlica de Temuco. 2003, p. 24.59Cfr. Carnevali, op. cit.60Carnevali, Ral; op. cit.; p. 1661Carnevali. Ral; op. cit.; p, 25


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Doctrinariamente podramos recurrir a la nocin de consentimiento de la vctima, comoforma de exclusin de la responsabilidad penal. Como sostiene Mir Puig62, en ciertosdelitos dirigidos contra la voluntad de la vctima y su libre ejercicio (v. gr. delitos contra lalibertad), faltando la oposicin de la vctima, desaparece toda lesividad de la conducta:no puede haber delito de detencin ilegal y si el detenido quiere ser detenido 63. En estoscasos, en que existe acuerdode la vctima, podra excluirse la tipicidad64.

Aunque la mayora de la doctrina y, en general la jurisprudencia, ha utilizado paraconsiderar jurdicamente las motivaciones culturales, los componentes de la culpabilidad,como los estados pasionales, inimputabilidad disminuida, o el error de derecho, inclusiveen la versin del error culturalmente motivado de Zaffaroni65. Esto se explica,

precisamente por la perspectiva que se tiene de las culturas minoritarias, mientras menorconsideracin existe de ellas, menor posibilidad de explicarse conductas fundadas enculturas diferentes. En efecto, se incurre en error de prohibicin en aquellos casos en queproducto de un proceso de socializacin extica el autor acta afectado por lo quedenomina conciencia disidente que hace que el autor crea falsamente que existe unacausa de justificacin legal que le dispensa de su obligacin o que se encuentra en unasituacin de justificacin que no existe66. Este argumento puede ser re-interpretado a laluz del Convenio 16967.

As por ejemplo, el caso de la sentencia del ao 1962, recada en contra de miembros deuna comunidad mapuche lafkenche del sector de Collileufu en la comuna de Saavedra,Regin de La Araucana, que con el objeto de calmar el maremoto, y siguiendo lastradiciones y mandatos culturales hicieron sacrificio de un nio, golpendolo, para luegolanzarlo al mar encrispado. La sentencia da por establecido que cuando se produjo elterremoto del da 22 de mayo, MSP dirigindose a su hermano JJP, al ver que el mar sesala, le dijo que para calmarlo haba que lanzar un nio a las aguas agregando queentregara para este sacrificio al nio LQP, que este era huachito y as no entregaban a

uno de sus hijos; ms tarde, como el mar no se calmaba le entreg a su nieto a LQP, elque cogindolo en sus brazos lo fue a arrojar a las aguas68. El hecho es corroborado conla declaracin de JPP, quien confiesa haber llevado al nio hasta la orilla del acantiladodesde donde lo lanz, agregando que el nio iba callado cuando lo llevaba y tampocogrit al ser arrojado a las aguas69.

Es necesario mencionar, que las principales pruebas inculpatorias se obtienen de lasindagatorias rendidas por los acusados ante los carabineros durante las primerasdiligencias, posteriormente y eventualmente- luego de la intervencin de un abogadodefensor- se retractaron, lo que no fue considerado por la sentenciadora.

En el considerando cuarto de la sentencia, se da cuenta de la teora del caso de ladefensa, en orden a considerar este actuar como uno en que los reos se encontrabanviolentados por una fuerza irresistible o impulsados por un miedo insuperable, debiendoquedar exentos de responsabilidad penal. Esto es lo que resuelve la sentenciafundndose en lo siguiente:

las distintas piezas proceso [aparece], que el sacrificio del menor LQP fue consumadocomo medio de calmar la furia del mar, segn trminos textuales de los reos y testigosde la causa, mientras se sucedan los acontecimientos del da 22 de mayo y siguientes,que, naturalmente, produjeron en todos los habitantes de la zona afectada una alteracinnerviosa que, en el caso de autos, debi tener, necesariamente, mayor gravedad yproporciones, pues se trata de un sector de la poblacin indgena que dio clarasdemostraciones de estar aun en una etapa de civilizacin que hace imposibleresponsabilizarlos por la accin cometida. El sacrificio humano realizado como los bailesejecutados en los cerros por los indgenas mientras temblaba y el mar los cubra, no sonsino manifestaciones del estado cultural de esas reducciones

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62Mir Puig, Santiago. 1998. Derecho Penal, parte general, 5 edicin, Barcelona; p. 516 y sgtes.63Mir Puig, Santiago; op. cit. 516-517.64Ver Comentario 3 JMF, seccin 7.65Zaffaroni, Eugenio. 1988. Manual de Derecho Penal, parte general, Crdenas editor, p. 585.66Barrientos, Ignacio. 2008. Licitud del porte y uso de la hoja de coca, en revista Poltica Criminal N 5(2008) A5,http://www.politicacriminal.cl/n_05/a_4_5.pdf; p. 7.67Ver Comentario 4 JMF, seccin 7.68Sentencia definitiva dictada por la Jueza titular de Nueva Imperial Ester Valencia Durn, con fecha 02 de

octubre de 1962 en la causa Rol N 24.228; considerando tercero.69Op. cit.70Op cit, considerando cuarto.


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En sus consideraciones la sentenciadora da cuenta de una especie de inimputabilidad delos encausados indgenas, aun cuando la absolucin de los acusados se funda en lacausal de exclusin de responsabilidad del artculo 10 N 9 del Cdigo Penal, denominadoestado de necesidad.

En un sentido distinto, recurriendo al error de derecho, podemos citar una sentencia deltribunal oral en lo penal de Villarrica del ao 2005. En este caso se acus a RMCV de 25aos por acceder carnalmente va vaginal a su hermana menor, de once aos de edad ala fecha de los hechos.71Aunque en este caso, se eximi de responsabilidad al acusadopor incurrir en un error de tipo y/o prohibicin, el aspecto de la pertenencia cultural slofue considerado tangencialmente. En efecto, el tribunal consider que su desempeo

intelectual, su baja formacin educacional, su estado de asilamiento, haban influidodirectamente en la comprensin de la sexualidad y por lo tanto en uno de los elementosdel tipo penal (penetracin, acceso carnal), tanto como en la comprensin de la ilicitud.

El peritaje antropolgico presentado por la defensa ahonda sobre este punto.

.el antroplogo convers con la menor y el acusado y ambos le sealaron que nosaban que lo hacan era malo, y que si bien, las relaciones incestuosas han estadoprohibidas en todas las culturas existen ciertos mitos y creencias que las validan []. Sibien, indic que no poda extrapolar las conclusiones de su pericia a una familiahipottica colocada en las mismas circunstancias, los padres del acusado insistieron ensus declaraciones que las relaciones entre familiares en la zona no eran pocas

72

En este caso, la defensa mediante el peritaje, no intent acreditar que la permisibilidad delas relaciones incestuosas constituye una norma de la costumbre mapuche pehuenche,sino slo que siendo una practica reiterada, confunde a una persona como el acusado,con todas las limitaciones a su comprensin que determinaron en definitiva su actuar.

Esta progresividad ha implicado que someramente, los jueces se acerquen alreconocimiento de la costumbre y que ste sea fundamento de una defensa en casosculturalmente motivados.

En el caso de una sentencia de 200473, los jueces decidieron que el acusado, don RLC,no haba cometido desacato, no obstante haber reingresado al terreno del que haba sidolanzado judicialmente. Su fallo se fund en que no concurra en el imputado el elementode la culpabilidad, porque el acusado incurri en un error de prohibicin, esto es, actucreyendo equivocadamente, por error inevitable, que se encontraba amparado en lacasual de justificacin del artculo 10 N 10 del Cdigo Penal, por ejercicio legtimo de underecho, lo que obsta a la conciencia de la ilicitud de su conducta74. El tribunal adquirila conviccin de que el inculpado actuaba en todo momento como seor y dueo de lapropiedad, teniendo dos sustentos jurdicos para ello, a saber; que los antepasados delimputado haban sido efectivamente los dueos de la propiedad, inclusive l habaobtenido la posesin efectiva, la que inscribi en el Conservador de Bienes Races deTemuco y testigos que declararon en este mismo sentido. Por otra parte, el tribunal sevali de un informe antropolgico evacuado por funcionarios de la Corporacin Nacionalde Desarrollo Indgena, que daba cuenta del valor que los indgenas otorgan a su tierra75.

Ahora bien, el tribunal pudo haber fundado su veredicto absolutorio directamente en elartculo 10 N 10 del Cdigo punitivo y no en un error indirecto de prohibicin.Evidentemente, slo respecto del primer aspecto (ser titular del derecho de herencia)existe un error de derecho.

En casos similares en que existe una reivindicacin territorial, o de recursos naturales, esposible invocar adems la nocin de tierra y territorio que establece el artculo 13 del

71Sentencia definitiva de fecha 30 de julio de 2005, dictada por los jueces del TOP de Villarrica, XimenaSaldivia Vega, Viviana Crdenas Beltrn y Luis Soto Mndez, en causa RIT 025/2005.72Sentencia RIT 025/2005, considerando dcimo sexto.73 Sentencia definitiva de fecha 11 de junio de 2004, dictada por los jueces del TOP de Temuco, EsterValencia Durn, Cristian Alfaro Muirhead y Jorge Gonzlez Salazar, en causa RIT 041/2004.74Sentencia RIT 041/2004, considerando noveno.75Este mismo criterio, llev a los ministros de la Corte de Apelaciones de Valdivia a absolver a dos mapucheshuilliches acusados y condenados en primera instancia- por el delito de usurpacin, ya que si bien habanocupado un predio de Fernando Lniz Cerda en la comuna de Panguipulli, no tenan el nimo de seor o

dueo pues sta es la forma tradicional en que los mapuches han reivindicado sus derechos territoriales.Sentencia definitiva de la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 14 de noviembre de 2001, en causa RolN 110.077-01


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Convenio76. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido, en base aesta concepcin de las tierras y territorios77aunque sin invocar el Convenio 169 de laOIT, por no ser una norma propia del sistema, que:

El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas, debe ser tenido especialmente en cuenta,para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de la tierradebera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre lapropiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguienteregistro

78.

En esta evolucin agregamos como el fallo ms reciente, la sentencia del TOP deCalama, confirmada por la Corte de Antofagasta, que absuelve a dos mujeres aymaras

sorprendidas portando hojas de coca en la ciudad de Calama. El TOP de Calama adquiriconviccin en cuanto al hecho que ambas mujeres transportaban entre sus pertenenciascasi 5 kilos de hojas de coca en 11 bolsas de nylon verde, en horas de la tarde del 18 dediciembre de 2006, en el terminal de buses de esa ciudad79.

Las imputadas fueron absueltas y aunque la sentencia es profundamente confusa, puesprimero recurre a argumentaciones propias del ejercicio legtimo de un derecho80,mientras que en la parte resolutiva se alude al error en la causal de justificacin comocausal de eximente en este caso, pareciera ser, como lo sostiene Barrientos81, que eltribunal intent establecer el primero de los argumentos.

En efecto, mientras concluye el tribunal que:

en la conciencia de las acusadas su conducta no resultaba atentatoria a derecho, yaque es habitual que en su etnia sea corriente que en ese tipo de festividades se consumay use las hojas de coca, lo que tiene gran importancia para el pueblo aymar tanto parasu desarrollo cultural como para su idiosincrasia, mxime cuando aquello le esreconocido legalmente, mediante las normas sealadas.

Luego remata el tribunal,

En consecuencia, las acusadas actuaron creyendo equivocadamente que seencontraban amparadas en la causal de justificacin del artculo 10 N 10 del CdigoPenal, por el ejercicio legitimo de un derecho, lo que obsta a la existencia de laconciencia de la ilicitud de su conducta, por lo que debe entenderse que su actuacin enel hecho del juicio, con ser una accin tpica y antijurdica, no es culpable82.

En este caso, no hay en verdad error alguno, pues las imputadas indgenas no seencuentran justificadas por una imaginada e inexistente causal, sino que actuaron deacuerdo a su cultura, lo que recibe un respaldo legal.

76Artculo 13.1. Al aplicar las disposiciones de sta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar laimportancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacincon las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y enparticular los aspectos colectivos de esa relacin. 13.2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblosinteresados ocupan o utilizan de alguna otra manera.77Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva dela tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y sucomunidad. Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en suspropios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida ycomprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivenciaeconmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin deposesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive parapreservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras sentencia de 31 de agosto de 2001,Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, voto de mayora de los jueces Antonio A.Canado Trindade, Sergio Garca Ramrez, Hernn Salgado Pesantes, Alejandro Montiel.78Sentencia de la CIDH, considerando 151.79 Sentencia definitiva de fecha 06 de octubre del ao 2007, dictada por los jueces del TOP de Calama,Marcela Mesas Toro, Franco Repetto Contreras y Carlos Muoz Seplveda en causa RIT 66-2007.80Inclusive en la sentencia de la Corte de Apelaciones que rechaza la nulidad interpuesta por el ministeriopblico, se invoca el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos alegado por al

defensa.81Barrientos, op. cit.; p. 7.82Sentencia RIT 66-2007, considerando octavo.


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b) Respeto de los mtodos tradicionales para la represin de los delitos cometidos pormiembros de las comunidades, y de los rganos de jurisdiccin.

8.2. Dichos pueblos debern tener elderecho de conservar su costumbres einstituciones propias []. Siempre quesea necesario, debern establecerseprocedimientos para solucionar losconflictos que puedan surgir en laaplicacin de este principio.

9.1. [] [D]ebern respetarse losmtodos a los que los pueblosinteresados recurren tradicionalmentepara la represin de los delitoscometidos por sus miembros.

Estas normas suponen el reconocimiento de lo que se ha denominado pluralismo jurdicoo interlegalidad83, y especficamente al reconocimiento del ejercicio de la jurisdiccinindgena. La experiencia en Amrica Latina de jurisdiccin indgena esta marcada por lacomplejidad de la coordinacin entre ambas justicias (estatal e indgena). En algunospases se ha intentado ordenar esta coordinacin mediante legislacin, en otros como enColombia se ha tratado mediante la jurisprudencia. En otros aspectos, estas dificultadesse refieren principalmente al mbito de la competencia, siendo el criterio determinante lacalidad de indgena de los afectados o el territorial. No obstante, en todos estos pases, elreconocimiento de la jurisdiccin indgena tiene rango constitucional.

Uno de los obstculos ms importante del que se debe hacer cargo la tesis de lajurisdiccin indgena es el fallo del Tribunal Constitucional del ao 2000. El fallo delTribunal Constitucional dispone expresamente que en materia penal, no es compatiblecon el sistema de justicia chileno la existencia de tribunales indgenas 84. Pero,paradojalmente, la sentencia del TC no cierra la posibilidad constitucional a la existenciade tribunales indgenas85.

As, si la objecin que pueda hacerse a estos tribunales es que vulneran el principio deljuez natural y la igualdad ante la ley, stas pueden ser rebatidas, sosteniendo la preexistencia de aquellos tribunales, la delimitacin previa de su competencia y una

83 Cfr. Santos, Boaventura de Sousa. 1998. La globalizacin del derecho: los nuevos caminos de laregulacin y la emancipacin, ILSA, U. Nacional de Colombia, 1998. Sieder, Rachel. 2002. Pluralismo legal yglobalizacin jurdica en Amrica Latina: Restos del Multiculturalismo en Amrica Latina. Ponenciapresentada en el III Encuentro Pluralismo Jurdico: presente y futuro de la Red Latinoamericana deantropologa jurdica, Quetzaltenango, Guatemala, agosto de 2002.8452 Confrontado el texto del artculo 9, nmero 1, con el contenido de los artculos 73 y 19, N 3, dela Constitucin, debe necesariamente concluirse que lo que el Convenio dispone es absoluta y ntidamenteincompatible con el sistema procesal nacional. En efecto, nuestra Constitucin es categrica en cuanto ordenaque todos los conflictos que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, debern someterse a la

jurisdiccin de los tribunales nacionales para ser resueltos por medio de un debido proceso. Por su parte, elartculo 73 seala La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacerejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Por lo tanto, dichadisposicin excluye el empleo de cualquier otro medio de solucin de conflictos que pudieran usar los pueblosinteresados para la represin de los delitos cometidos por sus miembros, como lo es el que propone el artculo9 del Convenio N 169 que, por ende, es inoponible e incompatible con nuestro sistema procesal penalcontemplado para la sancin de los ilcitos que tipifica;53. Que en el mbito de nuestro derecho procesal constitucional, el artculo 19, de la Carta Fundamental, ensu numeral 3, al establecer la garanta de la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos,expresa, en su inciso sptimo, que "Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunalque le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad por sta" y agrega, en su inciso siguiente, que"Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo, legalmentetramitado." Lo expuesto permite concluir que el contenido, en esta parte, del artculo 9, al ser incompatiblecon el sistema constitucional chileno de solucin de conflictos penales, no puede tener aplicacin y, como sunatural consecuencia, no permite ser tachado de inconstitucional, toda vez que dispone el tratado que lanorma en anlisis va a recibir aplicacin slo en cuanto sea compatible con el sistema jurdico propio de cada

Estado, lo que en el caso de Chile, no ocurre por lo expuesto. (Sentencia del Tribunal Constitucional defecha 04 de Agosto de 2000, en causa Rol 309).85Ver Comentario 5 JMF, seccin 7.


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delegacin tcita de facultades por parte de los indgenas de las comunidades en que seejerce jurisdiccin86.

Sin embargo, para efectos de esta minuta, como lo que nos interesa es la defensa penalde indgenas en el mbito de la jurisdiccin penal estatal, me referir a las implicanciasque las resoluciones de la jurisdiccin indgena puedan tener en las defensas penales87.En este sentido, el reconocimiento de la jurisdiccin indgena en materia penal, puede darlugar a dos alegaciones en sede judicial: que no se le aplique sancin alguna por habersido sancionado bajo la propia jurisdiccin, o que se reconozca aquella, como salidaalternativa (particularmente como acuerdo reparatorio).

Respecto de lo primero, y, suponiendo el reconocimiento de la jurisdiccin indgena, seranecesario argumentar en base al principio del non bis in idem, el que no tieneconsideracin legal, pero la doctrina ha tendido a identificarlo con el artculo 63 del CdigoPenal, en cuanto no se puede valor dos veces circunstancias que agravan laresponsabilidad. Si se demuestra que un sujeto ha sido sancionado de acuerdo a sucostumbre o derecho consuetudinario, en su comunidad, el hacerlo el Estado en unasegunda instancia, implicara vulnerar dicho principio. Para ello, habr que probar en

juicio, por una parte, que en el derecho consuetudinario de una determinada comunidad opueblo se aplica una sancin determinada a los que realizan una determinada conducta yque en el caso especfico el imputado (a) realiz esa conducta y fue sancionado. Es elcaso de un dirigente local que haya sido despojado de dicha condicin, o de alguna desus competencias (v. gr. representacin ante autoridades estatales), por agredirfsicamente a una autoridad gubernamental. En este caso, la autoridad indgena queincurri en una conducta considerada ilcita en el ordenamiento estatal, tanto como en lacomunidad indgena. Al ser requerido por un tipo penal, por ejemplo atentado a laautoridad88, ante el tribunal de garanta se podra solicitar el sobreseimiento definitivo89dela causa bajo el argumento que el ya ha sido objeto de una sancin, la que se encuentra

ejecutoriada en el contexto del sistema procesal de su comunidad.Asimismo, por otra parte, podra alegarse la aplicacin de un mecanismo de resolucin deconflictos propios de una comunidad en un caso determinado. Por ejemplo, en casos deconflictos familiares o vecinales, que se abordan en ese mismo nivel y se alcanza unarreglo entre las partes, presentarlo en el procedimiento como base de un acuerdoreparatorio o suspensin condicional. Aunque en materia de violencia intrafamiliar sepresenta el obstculo que las salidas alternativas entre las partes estn excluidas. Enefecto, la ley 20.066 excluy la posibilidad de salidas alternativas, porque la violenciasobre miembros del grupo familiar, especialmente contra la mujer o los hijos menores,provoca en la vctima una situacin de ausencia de voluntad, por encontrarse en unestado de temor y dominacin. Ahora bien, recurriendo a los criterios de interpretacin dela Corte Constitucional de Colombia, un reconocimiento de mecanismos de solucin deconflictos en estos casos de violencia en la familia sera admisible siempre que, se tratarede procedimientos que no se desarrollen entre las partes involucradas es decir vctima yvictimario de los actos de violencia-, pues en estos mecanismos privados de solucin deconflictos, se producir siempre una situacin de desequilibrio, que no se puede justificar

ni siquiera en base al uso de la costumbre, por cuanto aqu se producir un efecto sobrelos derechos de la vctima que van ms all de la integridad fsica, y pudiera considerarseque atentan contra el derecho a no ser sometido a servidumbre o esclavitud, lo que formaparte del ncleo de derechos intangibles.

En cambio un mecanismo de solucin de conflictos que no considere la voluntad de laspartes sino por ejemplo a toda la comunidad o la familia en sentido amplio, si pudierasatisfacer

1. minuta comentarios a lillo.pdf

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