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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR

DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL

DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo 1045396-33.20148.26.0053

2ª Vara da Fazenda Pública da Capital

Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Agravados: DAEE – Departamento de Águas e Energia Elétrica

do Estado de São Paulo e SABESP - Companhia de Saneamento

Ambiental do Estado de São Paulo

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO

DE SÃO PAULO, por seu representante ao final assinado, não se

conformando com a respeitável decisão que indeferiu pedido de tutela

antecipada, determinou a realização de perícia antes da citação das

requeridas e apresentação de contestações, nomeou perito suspeito,

nomeou peritos sem habilitação técnica para o objeto da lide e

determinou o pagamento de honorários periciais com recursos do

Fundo Estadual de Reparação dos Interesses Difusos Lesados em

ação civil pública ambiental, da qual se dá por cientificado nesta

data, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com

fundamento no art. 522 do Código de Processo Civil, interpor

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, ao qual requer

sejam dados efeitos ativo e suspensivo, nos termos do art. 527, III do

Código de Processo Civil e ao final provido, pelas razões de fato e de

direito constantes da minuta anexa, acompanhada da documentação

exigida por lei.

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Informa que os requeridos não foram ainda

citados, razão pela qual deixa de juntar cópia das procurações

outorgadas aos defensores dos agravados.

Informa, outrossim, que o presente recurso é

instruído com cópia integral dos autos, a fim de possibilitar a análise

da extensão, gravidade e urgência do assunto tratado.

Requer, em face da matéria discutida, seja o

recurso distribuído à Câmara Reservada ao Meio ambiente .

São Paulo, 30 de outubro de 2014.

RICARDO MANUEL CASTRO

Promotor de Justiça

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Processo 1045396-33.20148.26.0053

2ª Vara da Fazenda Pública da Capital

Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Agravados: DAEE – Departamento de Águas e Energia Elétrica

do Estado de São Paulo e SABESP - Companhia de Saneamento

Ambiental do Estado de São Paulo

Egrégio Tribunal!

Colenda Câmara!

Exmo. Sr. Desembargador Relator!

Douta Procuradoria de Justiça!

O presente recurso tem por objetivo a reforma da r.

decisão que indeferiu pedido de tutela antecipada, determinou a

realização de perícia antes da citação das requeridas e apresentação

de contestações, nomeou perito suspeito, nomeou peritos sem

habilitação técnica para o objeto da lide e determinou o pagamento

de honorários periciais com recursos do Fundo Estadual de

Reparação dos Interesses Difusos Lesados em ação civil pública

ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO

PAULO com vistas a, em apertada síntese, garantir a operação com

segurança do Sistema Produtor Alto Tietê – SPAT, que, em virtude de

condutas temerárias das ora agravadas, corre o iminente risco de se

esvaziar.

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Pede-se que sejam desde logo concedidos os

efeitos ativo e suspensivo ao presente recurso, nos termos do art.

527, III do Código de Processo Civil, deferindo-se a antecipação

da tutela requerida e suspendendo-se a realização da perícia

determinada, quer por terem sido nomeados profissionais sem

habilitação técnica para a sua realização, quer porque um dos

peritos é funcionário de uma das agravadas, quer porque a perícia

determinada não pode ser realizada neste momento processual

nem ser custeada pelos recursos do Fundo Estadual de Reparação

de Interesses Difusos Lesados. Tal pedido se justifica para evitar

maiores gravames ao sistema de abastecimento público da Região

Metropolitana de São Paulo.

A presente ação civil pública ambiental foi

proposta a partir de procedimento instaurado perante o Núcleo

Cabeceiras do GAEMA, em virtude da crise de abastecimento da

população atendida pelo Sistema Produtor Alto Tietê, cuja capacidade

de reservação vem diuturnamente diminuindo, em virtude de diversas

distorções constatadas no gerenciamento e exploração do referido

sistema de abastecimento da Região Metropolitana de São Paulo.

O juiz indeferiu o pedido de antecipação da tutela,

argumentando, em síntese, que a questão está afeta à

discricionariedade administrativa, que o Ministério Público pretende

assumir o controle da gestão da crise hídrica por que passa o Estado

de São Paulo, que parte dos pedidos tangenciam a falta de interesse

processual, por decorrerem de comandos legais, concluindo pela

realização de perícia pelos profissionais Jamil Habib Saad, José

Adrian Patiño Zorz, José Pereira Guimarães Júnior, José Zarif Neto e

Miguel Tadeu Campos Morata, determinando, ainda, que o custeio

dessa perícia se faça com recursos do Fundo Estadual de Reparação de

Interesses Difusos Lesados, com o que não pode este órgão do

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Ministério Público do Estado de São Paulo, pelos argumentos a seguir

apresentados.

I - DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA:

Segundo descrito na petição inicial, a outorga

concedida pelo DAEE à SABESP para exploração do Sistema

Produtor Alto Tietê por um prazo de dez anos foi veiculada pela

Portaria DAEE nº 2006, de 05 de novembro de 2007, por meio da qual

foram autorizadas as retiradas das seguintes vazões máximas para fins

de abastecimento público:

USO RECURSO

HÍDRICO

Reservatório

do SPAT

Município Vazão

Máxima

Média

Mensal

(m3/s)

CA Rio Tietê –

canal de

adução 1A

Biritiba-

Mirim

4,93

CA Rio

Biritiba-

Mirim –

canal de

adução 1B

Biritiba-

Mirim

0,05

LA

(reversão)

Afluente do

rio Biritiba-

Mirim

Biritiba Mogi das

Cruzes

4,98

6

CA Afluente do

rio Biritiba-

Mirim

Biritiba Mogi das

Cruzes

6,65

LA

(reversão)

Afluente do

rio Jundiaí

Jundiaí Mogi das

Cruzes

6,65

CA Afluente do

ribeirão

Vargem

Grande

Jundiaí Mogi das

Cruzes

8,60

LA

(reversão)

Rio Doce Taiaçupeba Mogi das

Cruzes

8,60

CA Rio

Taiaçupeba-

Açu

Taiaçupeba Suzano 10,00

Segundo estabelecido nesta mesma portaria, em

seu art. 7º, “a não observância ao estabelecido neste ato poderá

caracterizar o usuário como infrator com a consequente aplicação

das penalidades previstas nas Seções I e II do capítulo 2º, artigos 9º

a 13 da Lei Estadual 7663/91, regulamentados pelo Decreto

Estadual nº 41258, de 01/11/1996, disciplinado pela Portaria DAEE

nº 1/98, de 0201/1998”.

Os limites de vazões máximas médias de retirada

autorizados pelo DAEE por meio da já mencionada portaria à

SABESP representavam, até fevereiro de 2014, um volume máximo

de 26.800.000 metros cúbicos do Sistema Alto Tietê, vazões estas que

a própria SABESP, respondendo a requisição deste órgão do

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Ministério Público do Estado de São Paulo reconheceu não observar,

tendo, nesta oportunidade, esclarecido ter retirado as seguintes vazões

totais do Sistema Produtor Alto Tietê (fls. 660 dos autos do Inquérito

Civil que instruíram a inicial):

Mês/ano Volume Máximo

Permitido para

retirada (m3)

Volume

Efetivamente

Retirado (m3)

Jan/2014 26.800.000 39.024.288

Dez/2013 26.800.000 36.935.136

Nov/2013 26.800.000 31.674.240

Out/2013 26.800.000 31.444.416

Set/2013 26.800.000 30.248.640

Ago/2013 26.800.000 31.765.824

Questionado acerca da inobservância dos

limites da outorga conferida à SABESP para a exploração do Sistema

Produtor Alto Tietê, o DAEE, por meio da Diretora de Bacia do Alto

Tietê e Baixada Santista, Seica Ono, esclareceu não ter fiscalizado os

limites da outorga conferida por meio da Portaria 2006/07, bem como

não aplicou qualquer penalidade à SABESP, não obstante fosse esse o

seu dever, tal como previsto no art. 7º, da já mencionada portaria.

Não bastassem tais ilegalidades, que, aliadas

à grave estiagem por que passa a Região Metropolitana da Grande São

Paulo, contribuíram para a drástica diminuição do volume útil

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armazenado, nos cinco reservatórios que compõem o Sistema

Produtor Alto Tietê, a outorga de sua exploração foi renovada em

fevereiro de 2014, em meio à crise hídrica por que passa o Estado

de São Paulo, outorga esta que se consubstanciou na Portaria DAEE

Nº 350, de 11 de fevereiro de 2014, por meio da qual foram

autorizadas as retiradas das seguintes vazões máximas médias para

fins de abastecimento público:

“Art. 2º - A SABESP fica autorizada a captar as

seguintes vazões máximas médias mensais:

I- Até 9m3/s dos rios Tietê e Biritiba-

Mirim, através da Estação Elevatória de Biritiba, em reversão para o

reservatório do aproveitamento de Biritiba;

II- Até 15 m3/s no reservatório do

aproveitamento de Taiaçupeba, para fornecimento de água bruta

para a ETA de Taiaçupeba”.

Com este aumento das vazões máximas

médias autorizadas pelo DAEE, a SABESP passou a poder fazer uma

retirada máxima de 40.200.000 m3 do Sistema Produtor Alto Tietê,

aumento este de vazões autorizado em plena estiagem e crise de

abastecimento que assola a Região Metropolitana de São Paulo e sem

que tivessem sido adotadas as medidas de punição à SABESP por ter,

ao longo do tempo, retirado volume superior ao autorizado pela

autarquia estadual, conforme já demonstrado acima.

Questionado acerca dos estudos técnicos que

embasaram o incremento das vazões máximas permitidas para retirada

do Sistema Produtor Alto Tietê em plena estiagem e crise de

abastecimento público, asseverou o DAEE que o assunto já era objeto

de discussões com a SABESP, tendo ficado a decisão vinculada à

apresentação de estudos técnicos, os quais foram realizados e

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apresentados unilateralmente pela SABESP, sem qualquer

contraprova realizada pelo DAEE, em evidente omissão no seu mister,

que é o de zelar pela segurança na exploração dos recursos hídricos.

Em virtude desse quadro, este órgão do

Ministério Público do Estado de São Paulo requisitou do DAEE o

envio de cópia integral dos pareceres técnicos apresentados pela

SABESP e que teriam embasado a renovação da outorga para

exploração do Sistema Produtor Alto Tietê, com aumento substancial

dos volumes máximos médios autorizados para retirada.

Recebidos os referidos documentos,

constatou-se que, para o aumento da captação pretendida do Sistema

Produtor Alto Tietê, apresentou a SABESP um conjunto de pareceres

técnicos consubstanciados na Nota Técnica denominada Simulação

Hidrológica da Operação Integrada das Represas do Sistema Produtor

Alto Tietê, cuja metodologia consistiu, em apertada síntese, na

utilização de um programa computacional denominado Aquanet

desenvolvido pelo Laboratório de Suporte a Decisões da Escola

Politécnica da USP (LabSid).

Segundo se apurou, o principal fundamento

utilizado pela SABESP e acatado pelo DAEE para justificar o

aumento das vazões mínimas mensais a serem retiradas do SPAT foi

o de que a Represa de Taiaçupeba tivesse um volume máximo

operacional de 78,5 hm3, mas o fato é que este volume máximo

operacional jamais foi atingido.

Aliás, este volume somente virá a ser

atingido quando as obras para a ampliação da Represa de

Taiaçupeba forem concluídas, devendo-se observar que estas obras

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ainda não foram concluídas por evidente desídia da SABESP e do

DAEE.

Atualmente a Represa de Taiaçupeba tem

um volume útil operacional na ordem dos 21,5 hm3, muito aquém

dos 78,5hm3 apresentados pela SABESP e acatados pelo DAEE para

autorizar uma captação de 15 m3/s neste ponto do Sistema Produtor

Alto Tietê.

De acordo com os elementos de prova

coligidos nos autos do Inquérito Civil 03/2012, que tramitaram

perante a Promotoria de Justiça de Meio Ambiente de Suzano e que

foram redistribuídos a este Núcleo Cabeceiras do GAEMA, há mais

de uma década vem se tratando da ampliação da ETA Taiaçupeba,

empreendimento para o qual já foram expedidas licenças de

instalação e autorizações de supressão de vegetação para a ampliação

da área inundável, com vistas à ampliação da capacidade de

reservação e de produção de água.

Todavia, essas autorizações jamais foram

utilizadas, deixando o DAEE e a SABESP de executar obras e adotar

as medidas necessárias para a ampliação da ETA de Taiaçupeba.

Neste particular, é interessante ressaltar que

parcela da área que seria inundada e utilizada para a ampliação desta

Estação de Tratamento de Água, mais especificamente, uma parcela

correspondente a 2.959 hectares, era ocupada pela empresa

Manikraft, cuja desapropriação somente veio a ser resolvida

judicialmente em 2008, sem que até o presente momento a área tenha

sido efetivamente disponibilizada para a inundação, tendo em vista

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que sequer foi dado início aos estudos confirmatórios de possível

contaminação do solo e subsolo deixada pela referida empresa na

área.

Além deste fato, o DAEE obteve junto à

Secretaria Estadual de Meio Ambiente a Autorização de Supressão de

Vegetação n. 68134/2001, para a supressão de 545,487771 hectares

de vegetação, visando ao aumento da área inundável da ETA

Taiaçupeba, mas o fato é que esta autorização, já com prazo de

validade vencido, jamais foi utilizada, o que ensejou a invasão, por

duas vezes, da área que seria inundada, provocando imensos prejuízos

aos cofres públicos com a desocupação da área e realocação das

respectivas famílias em outras unidades habitacionais edificadas ou

patrocinadas pelo Estado.

Também merece destaque o fato de que

parcela da área desapropriada para a ampliação do reservatório

Taiaçupeba foi concedido a uso para a empresa Minerbase Mineração

Ltda. em setembro de 1990 para a exploração de argila, tendo o

DAEE notificado extrajudicialmente a referida empresa para a

desocupação amigável da área em 10 de janeiro de 2011.

Todavia, a notificação extrajudicial não foi

atendida, e o DAEE, mais uma vez omisso, deixou de adotar

providências eficazes para a desocupação da área visando ao aumento

da capacidade de reservação da ETA Taiaçupeba, somente vindo a

ajuizar ação de reintegração de posse quando estabelecido prazo para

tanto por este órgão do Ministério Público do Estado de São Paulo.

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Insta, ainda, relatar que, tendo o DAEE

demorado quase cinco anos da data em que notificou

extrajudicialmente a empresa Minerbase Mineração Ltda. para a

desocupação da área e o efetivo ajuizamento da ação de reintegração

de posse (Processo 1004141-85.2014.8.26. 0606, da 1ª Vara Cível da

Comarca de Suzano), houve por bem o juízo de direito competente

indeferir o pedido de liminar, o que, mais uma vez, demonstra, que a

desídia com que os requeridos tratam o assunto somente vem a

retardar a ampliação da área inundável para a ampliação da ETA

Taiaçupeba, comprometendo, assim, a sua capacidade de produção e

armazenamento de água para distribuição aos usuários do SPAT.

Assim é que, diante deste cenário, em que

não foram adotadas as medidas necessárias para a ampliação da ETA

Taiaçupeba, que a SABESP não poderia afirmar, nem o DAEE

poderia aceitar que referida Estação de Tratamento de Água tivesse

um volume máximo operacional de 78,5 hm3, capacidade esta que, se

o caso, somente virá a ser atingida quando de sua efetiva ampliação,

que, convenhamos, está longe de ocorrer.

Ademais, os estudos apresentados pela

SABESP sugerem que, para a retirada de 15m3 da ETA Taiaçupeba,

há a necessidade de aumento da capacidade de bombeamento de água

na Estação Elevatória de Biritiba de 9,0 para 14,0 m3/s, o que,

convenhamos, contraria a portaria de outorga, em seu art. 2º, I,

da Portaria DAEE 350/14, em que se estabelece a vazão máxima

permitida no ponto da Estação Elevatório de Biritiba em 9 m3/s.

Registre-se, por oportuno, que o aumento

da capacidade de bombeamento da Estação Elevatória de Biritiba

de 9,0 para 14 m3/s requereria a execução de obras de grande

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porte, tais como a duplicação do canal de tomada d’água do rio

Tietê, nova casa de bombas e adutora, não se tratando de mera

ampliação de capacidade produtiva com a utilização das

instalações ali já existentes.

Desta forma, o que se verifica é que a

renovação da outorga do SPAT, com o aumento da captação de água

na ETA Taiaçupeba para 15m3/s está fundada em dado

ideologicamente falso, falsidade esta de perfeito conhecimento de

ambos os requeridos, tendo em vista que são eles os responsáveis

pelo licenciamento e execução das obras de ampliação da ETA

Taiaçupeba.

É de se registrar, ainda, que não obstante

não seja tecnicamente sustentável a retirada de 15m3/s de água bruta

na ETA Taiaçupeba, a SABESP, mais uma vez desrespeitando os

limites da outorga e contando sempre com a omissão da fiscalização

do DAEE, vem extrapolando esses limites, fazendo uma captação a

maior de água no ponto acima aludido, tal como foi constatado pela

ARSESP – Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado

de São Paulo, em fiscalização periódica realizada em 02 de julho de

2014, oportunidade em que constatou a vazão de entrada de água

bruta para tratamento na ETA Taiaçupeba na ordem de 18,7 m3/s.

Tais captações a maior (maior que a

capacidade de reservação e maior que a autorizada no ato de outorga),

aliadas à estiagem por que passa o Estado de São Paulo e outros

fatores adiante analisados, com certeza, repercutiram negativamente

na capacidade de armazenamento do SPAT, que, quando da data da

instauração do Inquérito civil cujos autos instruem a presente ação,

era de 28% e atualmente não ultrapassa os 7,0%, prejudicando, de

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forma absolutamente irresponsável, o abastecimento de água da

Região Metropolitana da Grande São Paulo.

Ainda que a renovação da outorga do SPAT não

estivesse eivada de nulidade, pelos argumentos acima mencionados, A

OUTORGA NÃO CONFERE À SABESP O DIREITO

ADQUIRIDO DE CONTINUAR RETIRANDO AS VAZÕES

ANTERIORMENTE deferidas pelo órgão outorgante, sobretudo

diante das condições climáticas adversas que se apresentam.

A outorga confere, na dicção do art. 18 da Lei nº

9.433/97, mero DIREITO DE USO, à medida que, nem mesmo a

cobrança implica em alienação das águas que são inalienáveis1.

Vale ressaltar, outrossim, que a natureza jurídica

da outorga do direito de uso dos recursos hídricos, traduzida na Lei

9.984/00, que criou a Agência Nacional de Águas - ANA, por meio

de AUTORIZAÇÃO, mediante a qual o Poder Público outorgante

faculta ao outorgado o uso da água por prazo determinado, nos

termos e condições, que podem ser alterados de acordo com a

disponibilidade hídrica e com a necessidade do controle

quantitativo e qualitativo dos recursos hídricos.

Neste mesmo diapasão, merece ser invocada a

lição do grande doutrinador e referência internacional em recursos

hídricos, PAULO AFFONSO LEME MACHADO:

1Art. 18 da Lei 9433/97: A outorga não implica a alienação parcial das águas, que são inalienáveis,

mas o simples direito de seu uso;

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“Diante da inconstância da disponibilidade

hídrica, constata-se que os outorgados não têm direito

adquirido a que o Poder Público lhes forneça o quantum

de água indicado na outorga. O Poder Público não pode

arbitrariamente alterar a outorga, mas pode modificá-la

motivadamente de acordo com o interesse

público”2.(negritei)

Nem seria razoável ser diferente!

Reforçando a precariedade da autorização, há

previsão expressa no ordenamento jurídico de que a outorga de direito

de uso de recursos hídricos poderá ser suspensa parcial ou

totalmente, em definitivo ou por prazo determinado, por motivo de

descumprimento das condições ou por interesse público, nas

circunstâncias previstas no artigo 15 da Lei nº 9.433/97.

Atendo-nos, neste passo, apenas às razões de

interesse público, merecem ser reproduzidas as hipóteses que se

amoldam ao caso concreto:

(...)

"III- necessidade premente de água para atender

a situações de calamidade, inclusive decorrentes de

condições climáticas adversas;

IV - necessidade de prevenir ou reverter grave

degradação ambiental;

2 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 21ª edição, revista, ampliada e

atualizada de acordo com as Leis 12.651/2012 e 12727/2012 e com o Decreto 7.830/2012, Malheiros, São Paulo, 2013, p. 528.

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V - necessidade de atender a usos prioritários de

interesse coletivo para os quais não se disponha de fontes

alternativas"3; (negritamos)

Esses motivos, tal como já apontado na petição

inicial, afastam completamente a tese perfilhada pelo juízo de

primeiro grau no sentido de que a questão trazida à análise do Poder

Judiciário estaria abrangida pela discricionariedade administrativa,

conforme ensinamentos de Paulo Affonso Leme Machado, que

enfatiza:

“Ainda que esteja escrito no caput do art. 15 que

a ‘outorga de direito de uso de recursos hídricos poderá ser

suspensa ...’, parece-nos que, nos dois casos mencionados,

afasta-se qualquer discricionariedade do órgão público,

devendo o mesmo agir vinculadamente ao princípio

apontado no referido art. 1º, III. Não agindo a

Administração Pública, incumbirá ao Poder Judiciário

agir, através de ação judicial”4.

Na mesma linha, os artigos 6º e 13 da Portaria

DAEE 350/14 também preceituam que as regras de operação do SPAT

3 Art. 15. A outorga de direito de uso de recursos hídricos poderá ser suspensa parcial ou

totalmente, em definitivo ou por prazo determinado, nas seguintes circunstâncias: I - não cumprimento pelo outorgado dos termos da outorga; II - ausência de uso por três anos consecutivos; III - necessidade premente de água para atender a situações de calamidade, inclusive as decorrentes de condições climáticas adversas; IV - necessidade de se prevenir ou reverter grave degradação ambiental; V - necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas; VI - necessidade de serem mantidas as características de navegabilidade do corpo de água. 4 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro, 22ª Ed. Revista, ampliada e atualizada, São Paulo, Malheiros Editores, p. 510.

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poderão ser desconsideradas em situações emergenciais. Acrescenta

que serão consideradas como “situações emergenciais” aquelas em

que fique caracterizado risco iminente para a saúde da população, para

o meio ambiente e estruturas hidráulicas que compõem o Sistema

Produtor Alto Tietê devido a acidentes ou cheias. Não se trata, pois,

de discricionariedade, mas sim de ilegalidade, cuja análise pode e

deve ser feita pelo Poder Judiciário, sob pena de se ferir de morte a

garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Também a escassez hídrica, por óbvio, mesmo

não mencionada expressamente na Portaria, deve ser considerada

como situação emergencial. Melhor seria, portanto, que a Portaria

350/14 tivesse adotado a mesma terminologia legal da PNRH, ou seja,

“condição climática adversa”.

De qualquer forma, o que importa sempre frisar é

o ato de autorização (Portaria) jamais poderá se sobrepor ou

prevalecer no caso de colidência com as normas legais e

constitucionais, às quais deve fiel obediência hierárquica, sempre

tendo como fim precípuo o atendimento do interesse coletivo.

A desconsideração da capacidade efetiva de

produção e reservação de água pelo SPAT, como acima demonstrado,

justifica o receio do esgotamento (ou deplecionamento) de todo o

sistema produtor, tal como consta da preocupação externada pelo

Engenheiro José Roberto Kachel dos Santos, da Universidade de Mogi

das Cruzes, que, ao realizar um diagnóstico do SPAT em 30 de

setembro de 2014, pontuou que, mantidas as atuais retiradas de água,

“pode-se esperar que o SPAT esteja completamente vazio em meados

de Novembro próximo. A não ocorrência desta catástrofe depende de

dois eventos futuros:

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1. A ocorrência de chuvas com intensidade suficiente para gerar

vazões afluentes que garantam o abastecimento e recuperem o

manancial;

2. A redução da vazão retirada em valores que garantam um

volume mínimo armazenado no prazo de um ano à frente.

A alternativa 1 não depende da ação

humana, sendo inclusive de previsão incerta. A alternativa 2 é

possível, utilizando-se a metodologia da Curva de Aversão a Risco,

que consiste em se retirar uma vazão tal que permita que ao final de

um ano o manancial tenha armazenado volumes de 5 a 10% do

total. Para isto deve-se adotar um Cenário Hidrológico considerado

o pior ocorrido na série histórica disponível”.

O que se conclui é que a SABESP, contando com

a anuência do DAEE, está fazendo a exploração do SPAT de forma a

buscar o seu integral esgotamento ou deplecionamento, aumentando

as retiradas de água, sem se preocupar com a recarga do sistema e em

assegurar a manutenção do abastecimento em caso de provável

extensão do período de seca. Não há uma adequada gestão do Sistema

Alto Tietê, postergando os agravados a adoção de medidas que visem

a sua recuperação e que prolonguem a sua vida útil para o

enfrentamento de um período seco que deve perdurar. Preferem os

requeridos caminhar para o esgotamento definitivo do SPAT, pouco

importando os prejuízos que disso serão acarretados ao patrimônio

público, ao meio ambiente e a saúde pública, não podendo o Poder

Judiciário se eximir de apreciar a matéria, como equivocadamente

entendeu o juízo de primeiro grau.

Diante da estrutura de composição do SPAT, há

necessidade de manutenção de um mínimo de água reservada para

possibilitar o perfeito funcionamento das bombas ali existentes, e,

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mantidas as retiradas atuais, há justo receio de que o sistema esteja

COMPLETAMENTE ESVAZIADO EM MEADOS DE

NOVEMBRO DE 2014, o que é perfeitamente factível, tendo em

vista que, a cada dia, o mesmo diminui cerca de 0,2% do total de sua

capacidade de reservação.

A situação é extremante preocupante porque, no

Sistema Alto Tietê, diferentemente do que ocorre com o Sistema

Cantareira, não há reserva técnica ou “volume morto” a ser explorado,

de modo a existir justo receio de que a SABESP, agindo sempre com a

omissão do DAEE, vem caminhando no sentido do completo

esvaziamento de todas as represas que compõem o SPAT, que está

prestes a acontecer, caso não atendidos os requerimentos formulados

pelo Ministério Público em sede de antecipação da tutela.

Não é verdadeira a observação do juízo de

primeiro grau no sentido de que o Ministério Público pretenda assumir

a gestão da crise hídrica, pois, com a presente demanda apenas

pretende que se atendam aos objetivos da Legislação Federal e

Estadual de Proteção dos Recursos Hídricos, adotando-se um

PLANEJAMENTO PREVENTIVO, a fim de não acarretar colapso

dos sistemas que garantem o abastecimento público da Região

Metropolitana de São Paulo e outros tantos Municípios do Estado de

São Paulo. Tanto isto é verdade que, nos pedidos formulados, a gestão

dos recursos hídricos continuará sendo exercida pelo DAEE, desde

que retomados os critérios legais.

Também não é verdade que parte dos pedidos

tangenciam a falta de interesse processual, pois, ainda que alguns

deles decorram de lei, o fato é que está sobejamente demonstrado nos

autos que essas posturas não foram adotadas, exsurgindo daí o

20

interesse processual. Acrescente-se que, pela leitura atenta do último

despacho do inquérito civil cujos autos instruíram a petição inicial, já

estão sendo adotadas medidas para coibir eventuais crimes ambientais

e atos de improbidade administrativa verificados, o que, em absoluto,

não inviabiliza a presente demanda, que está fundada exclusivamente

em preceitos de responsabilidade civil.

Apesar das evidências mencionadas no tocante

aos baixos níveis de precipitações, da diminuição dos volumes

acumulados nos reservatórios, a SABESP, com a autorização do

DAEE, órgão gestor, no lugar de diminuir a captação de água, a fim

de que operasse com níveis de segurança, aumentou as retiradas do

SPAT.

Isso acarretou o irrefreável, alarmante e histórico

rebaixamento dos níveis de água acumulados nos reservatórios,

havendo, pois, justo receio de se esvaziar por completo, tal como

advertido no já citado parecer técnico do Professor José Roberto

Kachel dos Santos, situação esta mais grave que a do Sistema

Cantareira, tendo em vista a inexistência de volume morto a ser

explorado no SPAT.

Na gestão da crise de abastecimento por que passa

o Estado de São Paulo, os requeridos pautaram as suas decisões em

cenários inexistentes, considerando vazões de afluência5 muito

superiores àquelas efetivamente verificadas, resultando, por

conseguinte, em cenários futuros bastante otimistas em relação ao

esgotamento do volume útil dos reservatórios, distantes da

situação fática.

5 Responsáveis por abastecer os reservatórios.

21

A utilização de tais cenários irreais foi

deliberadamente adotada com o propósito de evitar ou pelo menos,

adiar a imposição à SABESP de redução de suas vazões de

retirada e a imposição de medidas de restrição necessárias e

compatíveis com a gravidade da situação dos reservatórios que

abastecem a Região Metropolitana de São Paulo.

Isto fica muito claro quando se consulta o Plano

de Contingência III do Sistema Alto Tietê, elaborado pela SABESP

em setembro de 2014, em que, afastando quaisquer medidas de

racionamento de água, sugere a adoção das seguintes medidas com o

objetivo de reduzir o aporte de água deste Sistema para os demais:

transferência de vazões adicionais do Sistema Rio Claro, implantação

de programa comercial de bônus para consumidores que reduzirem o

consumo, ampliação de ações de combate a perdas físicas,

aproveitamento do volume do reservatório de Biritiba através do

dique, ampliação do bombeamento na elevatória de Biritiba Mirim de

9 para 11 m3/s em nítida afronta aos limites estabelecidos na

outorga, como acima visto; e ampliação do bombeamento na

elevatória do Guaratuba e bombeamento no reservatório de Jundiaí.

Todas essas medidas, em verdade, visam a

aumentar cada vez mais a retirada de água do SPAT e não garantem a

recuperação dos reservatórios para o enfrentamento da estiagem que

perdurará, sendo, portanto, perfeitamente possível concluir que, assim

agindo, os réus assumiram riscos sérios e inaceitáveis a toda

população atendida pelo SPAT, que está sendo levado ao

esgotamento dos volumes disponíveis, comprometendo, ainda, os

demais sistemas produtores da RMSP, que necessariamente estão

sendo ou serão sobrecarregados para atendimento da demanda.

22

Para tanto, se regras básicas tivessem sido

adotadas e se fossem realizados os ajustes necessários, levando-se em

conta “o estado de armazenamento dos reservatórios, as vazões

afluentes dos meses anteriores e as demandas hídricas dos usuários

localizados a jusante dos reservatórios”, certamente não teríamos

atingido tão dramática situação, beirando um colapso.

Daí a necessidade de se recorrer ao Poder

Judiciário, a fim de que se imponham aos RÉUS medidas técnicas que

visem a coibir o agravamento crescente dos impactos ao

abastecimento público, à saúde pública e ao meio ambiente,

respeitando-se sempre as regras basilares de transparência, eficiência e

participação. São evidentes os riscos que atingirão toda população

atendida por este sistema produtor, que está sendo levado ao

esgotamento dos volumes disponíveis, podendo comprometer,

ainda, se nada for feito, os demais sistemas produtores da RMSP,

com o deplecionamento em cadeia, uma vez que estes também

estão sendo sobrecarregados para atendimento da demanda.

Os documentos, pareceres e relatórios técnicos

que instruem a inicial são conclusivos quanto aos equívocos

deliberados praticados na gestão do SPAT e no fundado receio de

ineficácia do provimento final.

Se as curvas de aversão ao risco tivessem sido

aplicadas nos momentos adequados, se regras básicas tivessem sido

adotadas e se fossem realizados os ajustes necessários ao longo deste

ano, levando-se em conta “o estado de armazenamento dos

reservatórios, as vazões afluentes dos meses anteriores e as demandas

hídricas dos usuários localizados a jusante dos reservatórios”, bem

23

como tivesse havido a preocupação na recuperação ambiental das

áreas de preservação permanente dos reservatórios que compõem o

SPAT, certamente não teríamos atingido tão dramática situação,

beirando um colapso.

Há que se observar, ainda, que NÃO FORAM

OFICIALMENTE ADOTADAS ATÉ O MOMENTO MEDIDAS

RESTRITIVAS DE REDUÇÃO DE CAPTAÇÃO NA RMSP, DE

FORMA A ATENDER TAIS PREMISSAS TÉCNICAS, insistindo

a SABESP, com a anuência do DAEE, em subestimar a dimensão,

a gravidade e as consequências desta crise hídrica a curto, médio e

longo prazo.

Limitou-se a SABESP apenas a adotar, como

visto, “Programa de Bônus” para acelerar a redução do consumo,

sem prejuízo da realização de outras obras emergenciais, mas todas

iniciativas que ficam aquém da necessidade de redução das vazões de

retirada provenientes do SPAT.

Há que se levar em conta que, com as medidas

pleiteadas, não se pretende o desabastecimento generalizado da

RMSP.

Diante da necessária redução ou mesmo enquanto

não restabelecida a normalidade da situação, a SABESP poderá contar

com as obras que vêm realizando, com a eficiência de seus serviços

para a redução de perdas e outras estratégias de uso racional, com a

adoção de medidas de contingência para evitar o desperdício pelos

usuários, pela revisão das outorgas concedidas, bem como com outros

sistemas auxiliares de abastecimento disponíveis na RMSP, dentre

24

eles, as represas Billings e Guarapiranga, além dos demais, que, como

visto, se encontram com níveis bem mais favoráveis do que o Sistema

Cantareira e o SPAT.

Assim, embasados pelos fundamentos que

norteiam o sistema de gerenciamento dos recursos hídricos, há

necessidade de que se imponha um LIMITE FINAL MÁXIMO de

utilização das águas disponíveis no SPAT, já que resta perfeitamente

evidenciado que a intenção da SABESP é explorar ao máximo a

capacidade dos reservatórios, até seu possível esgotamento, sem

qualquer preocupação com a sua recuperação e manutenção do

abastecimento em período de escassez.

Desde logo, há que ser concedida a medida

pleiteada, nos termos abaixo mencionados, para impor restrições e

limites ao direito de uso pela SABESP deste manancial, concedida

por meio da Portaria 350/14.

Mesmo diante das incertezas em relação à

possibilidade ou não de chuvas, as previsões dos órgãos

competentes alertam para uma lenta variação sazonal, indicando,

com isso, a probabilidade de manutenção de poucas chuvas,

abaixo das mínimas históricas.

Reitere-se que não se pretende com a

intervenção do Poder Judiciário, seja realizada a gestão dos

recursos hídricos. O intuito é o de impor aos RÉUS pelo menos,

sejam observadas e cumpridas as premissas técnicas, sem prejuízo

de outras que se fizerem necessárias, bem como a execução do

planejamento necessário, de forma a coibir o agravamento

crescente dos impactos atuais e futuros ao abastecimento público,

25

à saúde pública e ao meio ambiente respeitando-se sempre as

regras basilares de transparência, eficiência e participação.

O provimento jurisdicional de urgência se faz

premente, ademais, para que sejam prevenidos os irreversíveis e

graves danos ambientais, de maneira a se efetivar uma gestão

integrada entre recursos hídricos e meio ambiente, nos moldes

preconizados na Lei 9.433/97 (em especial no art. 31), na Lei 6938/81

e no artigo 3º, incisos I e VII, da Lei Estadual 7.663/91.

Assim, presentes os requisitos autorizadores,

liminarmente, requer-se o provimento do presente recurso para que

se determine a concessão de antecipação da tutela,

independentemente de justificação prévia e de oitiva da parte

contrária, a fim de que se imponham:

1. ao DAEE, na qualidade de órgão outorgante:

A.1. A suspensão dos efeitos da Portaria DAEE

350/14, por conter limites máximos de vazões acima da capacidade de

produção do SPAT, impondo-se a revisão imediata das vazões de

retirada da SABESP, com vistas a que, até 30 de abril de 2015 (início

da estiagem de 2015), atinja o SPAT, no mínimo, 10% do seu

Volume Útil total de armazenamento. Tal providência se afigura

possível e necessária, uma vez que, nesses patamares, já foram

enfrentadas sérias dificuldades de abastecimento no ano de 2014,

supondo que este deve ser, no mínimo, o patamar a ser alcançado em

2015, sem prejuízo de ser buscada, concomitantemente, a recuperação

dos reservatórios;

26

A.2. Que sejam adotadas, imediatamente, medidas

de fiscalização acerca do cumprimento pela SABESP dos limites de

retirada de água do SPAT, com aplicação das penalidades previstas

em legislação para o descumprimento dos limites da outorga do

SPAT;

A.3. Que sejam adotadas as medidas

necessárias para assegurar, no menor tempo possível, não

ultrapassando o prazo máximo de 05 (cinco) anos, A

RECUPERAÇÃO DO SPAT, EM SEU VOLUME ÚTIL

INTEGRAL,6 a fim de alcançar o restabelecimento da regularidade

do abastecimento, em níveis aceitáveis de segurança, que não devem

ser inferiores a 95% de garantia de abastecimento público. Para

tanto, deverão ser estabelecidas metas de recuperação do sistema a

serem atingidas visando à recuperação da capacidade de reservação do

sistema, considerando os níveis a serem alcançados até ABRIL (início

do período de estiagem), e OUTUBRO (início do período das

chuvas) de cada ano, até a integral recuperação, naquele prazo

máximo estabelecido (5 anos);

A.4. Que, em função das incertezas envolvidas no

regime hidrológico futuro e de eventuais imprevistos, seja definido um

VOLUME ESTRATÉGICO A SER PRESERVADO AO FINAL

DE CADA PERÍODO DE PLANEJAMENTO7;

A.5. Que, a fim de garantir a otimização da gestão

do SPAT e a administração diferenciada de seu armazenamento,

enquanto perdurar este período de ocorrências climáticas

6 Disponível em: HYPERLINK "http://www.agua.org.br/noticias/668/sistema-cantareira-suporta-

mais-100-dias-de-estiagem-a-persistir-os-atuais-niveis-de-chuva.aspx"

http://www.agua.org.br/noticias/668/sistema-cantareira-suporta-mais-100-dias-de-estia

27

extraordinárias, que se adote definição SEMANAL DAS VAZÕES

MÉDIAS A SEREM PRATICADAS NOS PRÓXIMOS SETE

DIAS no SPAT, bem como definindo medidas de restrição ou

suspensão de usos da água aos usuários8;

A.6. Que, na definição das vazões a serem

praticadas, sejam OBRIGATORIAMENTE considerados, além do

estado de armazenamento dos reservatórios, as VAZÕES

AFLUENTES REAIS, considerando, ainda, nas decisões no tocante

à alocação de vazões e às medidas de restrições, os CENÁRIOS

MAIS CONSERVADORES (previsões de menores vazões de

afluências já registradas);

A.7. Que sejam devidamente MOTIVADAS - por

meio próprio e não por mera entrega de pareceres entregues pela

concessionária - as decisões relativas às vazões de retirada,

demonstrando claramente: as PREMISSAS ADOTADAS nas

simulações; que as VAZÕES AUTORIZADAS SÃO APTAS A

VIABILIZAR O ATENDIMENTO DOS HORIZONTES DE

PLANEJAMENTO (30 de novembro de 2014, 30 de abril de 2015 e

01 de outubro de 2015 e assim, sucessivamente), AS METAS PARA

A RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE DE RESERVAÇÃO DO

SPAT e a NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DE UM

VOLUME ESTRATÉGICO ao final do período de planejamento.

A.8. Que a metodologia da Curva de Aversão a

Risco seja empregada para a outorga do SPAT após o

reestabelecimento de, pelo menos, 30% do volume útil original do

reservatório;

28

A.9. Enquanto perdurar a situação emergencial

ora retratada, INFORMAR, DIVULGAR e DISPONIBILIZAR, de

forma constante, ampla e integral aos demais órgãos de

gerenciamento de recursos hídricos, aos municípios da região, aos

serviços de água e à população em geral sobre a situação da estiagem

e os seus reflexos para o SPAT, sobretudo no tocante aos eventuais

riscos de desabastecimento, indicando e/ou determinando as medidas

necessárias visando ao adequado gerenciamento dos recursos hídricos.

2. À SABESP:

Além da suspensão dos efeitos da Portaria

DAEE 350/14, requer-se que sejam determinadas as seguintes

providências, em caráter de antecipação de tutela:

2.1. Para a garantia da fiscalização e do

monitoramento das vazões de retirada pela SABESP, nas condições

determinadas pela outorga, que seja, de imediato, disponibilizado o

acesso público, contínuo e integral de toda a série histórica

relativa às seguintes informações, a saber, a.1) das estações de

monitoramento dos níveis de água dos reservatórios, a.2) das vazões

de transferência através das estruturas hidráulicas; a.3) das estações

fluviométricas de responsabilidade da SABESP a montante dos

reservatórios, bem como a.4) todas as estações de medição

fluviométricas e pluviométricas da SABESP.

2.2. Que se abstenha de restringir, dificultar ou

impedir as eventuais vistorias ou inspeções que se fizerem

necessárias, sem prévio aviso, pelos órgãos outorgantes, inclusive

representantes do Comitê das Bacias Hidrográficas do Alto Tietê, no

exercício da gestão compartilhada, descentralizada e

participativa;

29

2.3. O integral cumprimento das determinações do

órgão outorgante.

2.4. Que, no período máximo de um ano,

promova a integral recuperação ambiental, com o emprego exclusivo

de espécies nativas em caráter heterogêneo, das áreas de preservação

permanente de 100 metros contados de seu nível máximo, de todos os

reservatórios que compõem o SPAT.

Em relação a todos os réus, para a eventualidade

de não cumprimento das OBRIGAÇÕES DE FAZER postuladas,

requer-se, nos termos do artigo 273, parágrafo 3° e do artigo 461,

parágrafo 4°, ambos do Código de Processo Civil, que seja fixada

multa diária, para cada uma delas, separada e cumulativamente,

no valor equivalente a 5.000 Unidades Fiscais do Estado de São

Paulo (UFESP) por ato de descumprimento, que deverão ser

devidamente atualizadas, com correção monetária e juros legais, até o

efetivo pagamento sem prejuízo da adoção das medidas judiciais

cabíveis relativas à responsabilidade civil, administrativa e penal.

Para a hipótese de descumprimento da

OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER contida, requer-se que seja fixada

multa no mesmo valor de 10.000 Unidades Fiscais do Estado de São

Paulo (UFESP) por ato, nos mesmos termos acima mencionados.

A multa diária cominatória estabelecida incidirá

da data da vulneração e enquanto perdurar a ilegalidade, sem

desonerar o cumprimento da obrigação principal, incluindo execução

específica, na forma estatuída no artigo 461 c.c. artigo 475-I do

Código de Processo Civil.

30

II – DA ANTECIPAÇÃO DA PERÍCIA:

Além do equívoco em não antecipar a tutela,

determinou o juízo a antecipação de perícia, o que, s.m.j., parece-nos

incabido, uma vez que os agravados ainda não foram citados e não

apresentaram contestações.

A realização de perícia somente se justifica

processualmente depois de saneado o feito, com a determinação dos

pontos controvertidos. Sem a apresentação das contestações, a

indicação de quesitos pelo Ministério Público é prematura, pois pode

redundar na realização de prova pericial incompleta, que não

contemple pontos técnicos que precisem ser esclarecidos em face da

resistência a ser apresentada pelas ora agravadas em suas

contestações.

Não é demais lembrar que, sendo os

requeridos entidades públicas, têm prazo diferenciado para

apresentação de contestação, de modo que participarem de perícia

antes do decurso do prazo para contestação implica reconhecer ofensa

à garantia constitucional do devido processo legal.

Ainda que assim não fosse, chama a atenção

o fato de que o juízo fixou, inicialmente, um prazo de 45 dias para a

entrega do laudo pelos peritos nomeados. Ocorre que, conforme

demonstrado na petição inicial, caso mantidas as vazões de retirada do

SPAT, esse sistema de abastecimento estará completamente esvaziado

dentro desse lapso temporal, de modo que a perícia cuja elaboração foi

31

determinada em nada prestará para salvaguardar a higidez do sistema

ou garantir o abastecimento de água à população dele dependente.

II – DA NOMEAÇÃO DE PERITO SUSPEITO:

Para a realização da perícia acima

mencionada, o juízo houve por bem, entre outros profissionais,

nomear o Engenheiro Químico Jalil Habib Saad, o qual, com a devida

vênia, não está apto a atuar no presente feito.

Com efeito, de acordo com o currículo

profissional por ele mesmo inserido na rede mundial de computadores,

em especial no sítio “Linkedin”, o aludido profissional se qualifica

como “FUNCIONÁRIO DA SABESP: ENGENHEIRO

ENCARREGADO DO SETOR DE MANUTENÇÃO E

CONSERVAÇÃO DE REDES DE ÁGUA E ESGOTOS DA

CAPITAL”.

Ora, em se tratando de funcionário de uma

das rés na ação civil pública, por expressa previsão constante do art.

135 c.c. o art. 138, ambos do Código de Processo Civil, por manter

relação hierárquica com uma das requeridas, não pode ele exercer

o papel de perito no processo, sob pena de se macular de parcialidade

a prova a ser produzida, comprometendo, sobremaneira, a tutela dos

interesses difusos de absoluta indisponibilidade que se pretende fazer

com a presente ação civil pública.

III – DA NOMEAÇÃO DOS DEMAIS PERITOS:

32

Com relação aos demais profissionais

nomeados pelo juízo para a perícia precocemente determinada,

verifica-se, também pelos currículos profissionais por eles inseridos

na rede mundial de computadores, que todos são engenheiros civis ou

químicos, que, inobstante sua evidente competência profissional, não

têm habilitação técnica para o trabalho pericial reclamado no presente

feito.

Com efeito, a peculiaridade da prova pericial

da ação civil pública de cunho ambiental tem sido objeto de estudos

das maiores escolas doutrinadoras do assunto. A respeito, confira-se

em Perícia Multidisciplinar no Direito Ambiental, de Fillippe Augusto

Vieira de Andrade e Maria Aparecida Alves Villar Gulin, em Direito

Ambiental em Evolução, de Vladimir Passos de Freitas, Ed. Juruá, p.

92/102.

No presente feito, discute-se também a

degradação ambiental decorrente da ausência de recuperação das áreas

de preservação permanente dos cinco reservatórios que compõem o

SPAT, de modo a ser lícito concluir que a perícia a ser realizada nos

autos deverá conter análise de todo o ecossistema envolvido na

questão em concreto, oportunidade em que deverá ser observado e

diagnosticado em toda a sua complexidade, envolvendo,

principalmente:

- o subsistema abiótico (atmosfera, clima, tempo, ciclo hidrológico,

solo e subsolo, ciclo geoquímico e fluxo de energia);

- o subsistema biótico (florestas, culturas e sua bioquímica,

microrganismos, vida animal em geral) e

33

- o sistema humano (formas de uso e ocupação do meio, tipos de

atividade de produção, tecnologias utilizadas, aspectos sócio-

econômicos e culturais).

Consoante a melhor doutrina específica

(Rebouças, Aldo da Cunha –Estudos de Impactos Ambientais, Uma

Nova Perspectiva de Trabalho Multiprofissional; Anais do XIII

Simpósio Anual da Academia de Ciências do Estado de São Paulo, ed.

ACIESP, vol. 67, 1989, p. 58, citado na obra acima referida), “os três

subsistemas encontram-se interconectados e se influenciam

mutuamente, sendo que cada um dos subitens corresponde a um

campo profissional ou especialidade, cuja abordagem mecanicista,

reducionista não resolve nossos problemas ambientais”.

Ocorre, porém, que a decisão recorrida atenta

contra o disposto no art. 5º, incisos XII, in fine e LIV, da Constituição

da República e no art. 431-B c.c. o § 2º, do art. 145, do Código de

Processo Civil, além de negar vigência às normas que regulam as

atribuições dos biólogos, geógrafos, geólogos e das diferentes

modalidades da engenharia, as quais serão enfocadas

sequencialmente.

Vejamos.

Os peritos nomeados são profissionais de

nível superior graduados em engenharia civil e devidamente inscritos

no órgão de classe competente, no caso, o CREA - Conselho Regional

de Engenharia e Arquitetura (CPC, art. 145, § 1º).

Contudo, no que tange especificamente ao

requisito da especialidade na matéria (CPC, § 2º, do art. 145), insta

salientar que, sendo os peritos engenheiros, sua profissão está

basicamente regulada pelos seguintes diplomas normativos:

34

a) Decreto Federal n. 23.569, de 11.12.33;

b) Decreto-Lei n. 8.620, de 10.01.46;

c) Lei Federal n. 5.194, de 24.12.66;

d) Resolução CONFEA N. 218, DE 29.06.73;

e) Resolução CONFEA n. 345, de 27.07.90;

f) Resolução CONFEA n. 1.010, de 22.08.05; e

g) Resolução CONFEA n. 1.016, de 25.08.06.

Nesse sentido, veja-se o que dispõem mencionadas

normas aplicáveis ao exercício da profissão de engenheiro civil:

Segundo dispõe o Decreto Federal n. Federal n.

23.569, de 11.12.33, que regula o exercício das profissões de

engenheiro, de arquiteto e de agrimensor:

“CAPÍTULO IV

Das especializações profissionais

Art. 28 - São da competência do engenheiro civil:

a) trabalhos topográficos e geodésicos;

b) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção de

edifícios, com todas as suas obras complementares;

c) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção das

estradas de rodagem e de ferro;

d) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção das

obras de captação e abastecimento de água;

e) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção de

obras de drenagem e irrigação;

f) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção das

35

obras destinadas ao aproveitamento de energia e dos

trabalhos relativos às máquinas e fábricas;

g) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção das

obras relativas a portos, rios e canais e das concernentes aos

aeroportos;

h) o estudo, projeto, direção, fiscalização e construção das

obras peculiares ao saneamento urbano e rural;

i) projeto, direção e fiscalização dos serviços de urbanismo;

j) a engenharia legal, nos assuntos correlacionados com as

especificações das alíneas "a" a "i";

k) perícias e arbitramento referentes à matéria das

alíneas anteriores.”

Em consonância com a Lei Federal n. 5.194, de

24.12.66, que regula o exercício das profissões de engenheiro,

arquiteto e engenheiro agrônomo e dá outras providências, é conferido

o respectivo direito, dentre outros, ao desempenho de estudos,

projetos, análises, avaliações, vistorias, perícias, pareceres e

divulgação técnica (art. 7º, ‘c’), obedecidos os limites das respectivas

licenças (§ único, do art. 2º), ainda que possam exercer qualquer

outra atividade que, por sua natureza, se inclua no âmbito de suas

profissões (§ único, do art. 7º).

Conforme prescreve referida norma, o Conselho

Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CONFEA) constitui

a instância superior de fiscalização do exercício profissional de

referidas carreiras (art. 26), competindo-lhe, dentre outras atribuições,

“baixar e fazer publicar as resoluções previstas para

regulamentação e execução da presente Lei, e, ouvidos os Conselhos

Regionais, resolver os casos omissos.” (art. 27, ‘f’).

36

Assim é que o CONFEA, autarquia dotada de

personalidade jurídica de direito público e que constitui serviço

público federal (LF n. 5.194/66, art. 80) editou a Resolução n. 218,

de 29.06.73, que discrimina as atividades das diferentes modalidades

profissionais da engenharia, arquitetura e agronomia.

Nesse passo, insta verificar atentamente o que

proclama referida Resolução CONFEA n. 218/73:

“Art. 7º - Compete ao ENGENHEIRO CIVIL ou ao

ENGENHEIRO DE FORTIFICAÇÃO e CONSTRUÇÃO:

I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta

Resolução9, referentes a edificações, estradas, pistas de

rolamentos e aeroportos; sistema de transportes, de

9 Assim dispõe o art. 1º, da Resolução CONFEA n. 218/73:

“Art. 1º - Para efeito de fiscalização do exercício profissional correspondente às diferentes

modalidades da Engenharia, Arquitetura e Agronomia em nível superior e em nível médio, ficam

designadas as seguintes atividades:

Atividade 01 - Supervisão, coordenação e orientação técnica;

Atividade 02 - Estudo, planejamento, projeto e especificação;

Atividade 03 - Estudo de viabilidade técnico-econômica;

Atividade 04 - Assistência, assessoria e consultoria;

Atividade 05 - Direção de obra e serviço técnico;

Atividade 06 - Vistoria, perícia, avaliação, arbitramento, laudo e parecer técnico;

Atividade 07 - Desempenho de cargo e função técnica;

Atividade 08 - Ensino, pesquisa, análise, experimentação, ensaio e divulgação

técnica; extensão;

Atividade 09 - Elaboração de orçamento;

Atividade 10 - Padronização, mensuração e controle de qualidade;

Atividade 11 - Execução de obra e serviço técnico;

Atividade 12 - Fiscalização de obra e serviço técnico;

Atividade 13 - Produção técnica e especializada;

Atividade 14 - Condução de trabalho técnico;

Atividade 15 - Condução de equipe de instalação, montagem, operação, reparo

ou manutenção;

Atividade 16 - Execução de instalação, montagem e reparo;

Atividade 17 - Operação e manutenção de equipamento e instalação;

Atividade 18 - Execução de desenho técnico.”

37

abastecimento de água e de saneamento; portos, rios,

canais, barragens e diques; drenagem e irrigação; pontes

e grandes estruturas; seus serviços afins e correlatos.”

(grifamos).

Sequencialmente, em conformidade com a Resolução

CONFEA n. 345, de 27.07.90, que dispõe quanto ao exercício por

profissional de nível superior das atividades de engenharia de

avaliações e perícias de engenharia, está estabelecido que:

“Art. 2º - Compreende-se como a atribuição privativa dos

Engenheiros em suas diversas especialidades, dos

Arquitetos, dos Engenheiros Agrônomos, dos Geólogos, dos

Geógrafos e dos Meteorologistas, as vistorias, perícias,

avaliações e arbitramentos relativos a bens móveis e

imóveis, suas partes integrantes e pertences, máquinas e

instalações industriais, obras e serviços de utilidade pública,

recursos naturais e bens e direitos que, de qualquer forma,

para a sua existência ou utilização, sejam atribuições

destas profissões.” (grifamos).

Em arremate quanto ao tema, vale ainda destacar o

disposto na Resolução CONFEA n. 1.010, de 22.08.05, que prescreve

sobre a regulamentação da atribuição de títulos profissionais,

atividades, competências e caracterização do âmbito de atuação dos

profissionais inseridos no Sistema CONFEA/CREA, para efeito de

fiscalização do exercício profissional.

38

“Art. 6º Aos profissionais dos vários níveis de formação das

profissões inseridas no Sistema CONFEA/CREA é dada

atribuição para o desempenho integral ou parcial das

atividades estabelecidas no artigo anterior, circunscritas ao

âmbito do(s) respectivo(s) campo(s) profissional(ais),

observadas as disposições gerais estabelecidas nos arts. 7º,

8°, 9°, 10 e 11 e seus parágrafos, desta Resolução, a

sistematização dos campos de atuação profissional

estabelecida no Anexo II, e as seguintes disposições:

I - ao técnico, ao tecnólogo, ao engenheiro, ao arquiteto e

urbanista, ao engenheiro agrônomo, ao geólogo, ao

geógrafo, e ao meteorologista compete o desempenho de

atividades no(s) seu(s) respectivo(s) campo(s)

profissional(ais), circunscritos ao âmbito da sua

respectiva formação e especialização profissional; e

II - ao engenheiro, ao arquiteto e urbanista, ao engenheiro

agrônomo, ao geólogo, ao geógrafo, ao meteorologista e ao

tecnólogo, com diploma de mestre ou doutor compete o

desempenho de atividades estendidas ao âmbito das

respectivas áreas de concentração do seu mestrado ou

doutorado.” (grifamos).

A propósito, o Anexo II, da Resolução CONFEA n.

1.010/05 estatui a denominada “Sistematização dos Campos de

Atuação Profissional”, por categorias, e, no caso específico da

modalidade engenharia civil consta que os profissionais com formação

nessa área do conhecimento humano atuam nos seguintes campos:

“SISTEMATIZAÇÃO DOS CAMPOS DE ATUACÃO

PROFISSIONAL

39

1. CATEGORlA ENGENHARIA

1.1.MODALIDADE CIVL

1.1.1. CAMPO DE ATUAÇÃO PROFISSIONAL NO

ÂMBITO DA ENGENHARIA CIVL

1.1.1.1. Construção Civil

Topografia, Batimetria e Geolrreferenciamento.

Infra-estrutura Territorial e Atividades multidisciplinares

referentes a Planejamento Urbano e Regional no âmbito da

Engenharia Civil.

Sistemas, Métodos e Processos da Construção Civil.

Tecnologia da Construção Civil.

Industrialização da Construção Civil. Edificações.

Impermeabilização e Isotermia.

Terraplenagem, Compactação e Pavimentação.

Estradas, Rodovias, Pistas e Pátios. Terminais

Aeroportuários e Heliportos.

Tecnologia dos Materiais de Construção Civil. Resistência

dos Materiais.

Patologia e Recuperação das Construções.

Instalações, Equipamentos, Componentes e Dispositivos

Hidro-Sanitários, de Gás, de Prevenção e Combate a

Incêndio. Instalações Elétricas em Baixa Tensão e

Tubulações Telefônicas e Lógicas para fins residenciais e

comerciais de pequeno porte.

1.1.1.2. Sistemas Estruturais

40

Estabilidade das Estruturas. Estruturas de Concreto,

Metálicas, de Madeira e Outros Materiais.

Pontes e Grandes Estruturas. Barragens. Estruturas

Especiais. Pré-moldados.

1.1.1.3. Geotecnia

Sistemas, Métodos e Processos da Geotecnia e da Mecânica

dos Solos e das Rochas. Sondagem, Fundações, Obras de

Terra e Contenções, Túneis, Poços e Taludes.

1.1.1.4. Transportes

Infra-estrutura Viária. Rodovias, Ferrovias, Metrovias,

Aerovias, Hidrovias. Terminais Modais e

Multimodais.

Sistemas e Métodos Viários. Operação, Tráfego e Serviços

de Transporte Rodoviário, Ferroviário,

Metroviário, Aeroviário, Fluvial, Lacustre, Marítimo e

Multimodal.

Técnica e Economia dos Transportes.

Trânsito, Sinalização e Logística.

1.1.1.5. Hidrotecnia

Hidráulica e Hidrologia Aplicadas. Sistemas, Métodos e

Processos de Aproveitamento Múltiplo de Recursos

Hídricos. Regularização de Vazões e Controle de Enchentes.

Obras Hidráulicas Fluviais e Marítimas. Captação e Adução

de Água para Abastecimento

Doméstico e Industrial. Barragens e Diques. Sistemas de

Drenagem e Irrigação. Vias Navegáveis, Portos, Rios e

Canais.” (grifado no original).

41

Enfim, constata-se, sem maiores dificuldades, que

embora o munus tenha sido conferido a ilustrados engenheiros,

referida modalidade profissional não possui, em princípio, capacidade

e atribuição para, por si só, e sem o concurso de outros ramos das

ciências, vistoriar, periciar e avaliar com a especialidade, abrangência

e precisão necessárias temas relacionados com danos ambientais

decorrentes da ausência de recuperação de áreas de preservação

permanente, que também é objeto da presente ação.

E nem há falar-se, no caso, que o quesito experiência

profissional poderia suprir a necessidade de concurso de outros

profissionais de distintos ramos afins das ciências.

E nem mesmo se diga que os peritos poderão nomear

outros profissionais dos demais ramos de conhecimento, pois tal

solução fere toda a sistemática do Código de Processo Civil para a

realização da prova pericial, uma vez que o(s) perito(s) é(são)

pessoa(s) de confiança do juízo, e confiança é atributo personalíssimo,

que não pode ser delegado ao perito, conforme ilustra a seguinte

ementa, ora transcrita, in verbis:

“Engenheiro que, alegando problemas de

saúde, sem comprovação, indicou profissional com possível

parentesco em razão de igual nome, para representá-lo na

elaboração de laudo pericial. Profissional nomeado com

atualização em área diversa da reclamada pela prova

técnica dos autos. Ato personalíssimo do Juiz e não do

nomeado.Impossibilidade jurídica. Nulidade dos atos

praticados” (2º TACiv SP, 10ª Cam., Ag. 706630-0/2, rel.

Juiz Irineu Pedrotti, v.u., j. 22.08.2001, grifamos).

42

Em face das peculiaridades do evento poluidor,

conclui-se que a alteração negativa dos atributos ambientais afetou,

como antecipado, o meio ambiente em seus aspectos físico (v.g.: solo,

subsolo, águas superficiais, águas subterrâneas, a paisagem, o ar

atmosférico), biótico (v.g.: flora, fauna e os correspondentes

ecossistemas), antrópico (na medida em que afetou as atividades

normais da comunidade) e cultural (os bens ou valores materiais e

imateriais portadores de referência à identidade, à ação, à memória

dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira).

Outra, portanto, não pode ser a conclusão salvo a qual,

cuida o caso de perícia complexa, posto exigir a atuação de mais de

uma área do conhecimento humano especializado (CPC, art. 431-B).

Não se pretende com isso afirmar ser totalmente

inviável a participação de engenheiros civis no desempenho da tarefa

cometida aos peritos, mas, à vista das especiais características do caso,

não há como legitimar e dar guarida à avaliação oriunda de enfoque

único e solitário, fundado não em perícia multi e interdisciplinar,

porém em apenas uma área do conhecimento científico, sob a ótica

profissional e formação curricular específicas da engenharia civil.

Na espécie, sequer há notícias se os ilustres peritos,

afora a formação curricular normal, tenham qualquer experiência ou

cursos específicos na área relacionada ao meio ambiente.

Assim, tem-se que a nobre e valorosa categoria dos

engenheiros civis pode exercer, por seus profissionais, o desempenho

das atribuições que lhes foram outorgadas pelo direito, porém, em

eventos como os relatados nos autos, não há como chancelar a visão

pericial calcada em apenas um ramo das ciências, sob pena de

convalidar um resultado compartimentado, fragmentado e parcial,

43

portanto, inadequado e distorcido, posto que não abrangente e preciso

como devido.

Mais que isso, pois significa negar vigência ao disposto

no art. 5º, inc. XIII, in fine, da Magna Carta, que, a par de garantir o

livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, estabelece a

inafastável condicionante no sentido de que devem se “atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer.”

Desta forma, em homenagem aos princípios da

proteção e precaução, além da necessidade prática imposta pelo caso

em concreto, e diante das normas de regência trazidas à colação,

conclui-se que a r. decisão a quo padece de insanável nulidade,

devendo haver a nomeação de peritos especializados em outras áreas

afins do conhecimento científico (v.g.: biólogos, hidrólogos,

geógrafos, geólogos, engenheiros ambientais, engenheiros hídricos,

engenheiros químicos, engenheiros sanitários etc.), sob pena de

prejuízo insanável à instrução do feito, prejudicando-se a integral

satisfação dos interesses difusos tutelados, como, aliás, já decidiu esta

Corte nos autos da Apelação com Revisão n. 669.322.5/7-00, da

Comarca de Jacareí, Relatora Desembargadora Regina Zaquia

Capistrano da Silva.

IV – DO CUSTEIO DA PERÍCIA:

É completamente descabido chamar o Fundo

Estadual de Defesa dos Interesses Difusos – FID (atual denominação,

de acordo com a Lei nº 13.555/2009) a arcar com despesas

processuais, nos quais se incluem o pagamento da prova pericial.

44

A utilização dos valores depositados em tais

fundos, criados pelo artigo 13, da Lei 7.347/85, deve obedecer

estritamente à finalidade legal para a qual foram instituídos

(“reconstituição dos bens lesados”), dentre as quais não se inclui o

custeio de perícias em ações coletivas. 10

A decisão que carreia aos fundos o custeio de

honorários periciais viola diretamente, assim, o teor do art. 13, da Lei

nº 7.347/85, posto que lhes impõe finalidade não prevista no citado

dispositivo legal.

As despesas de todos os fundos especiais,

como é o caso dos fundos de direitos difusos, vinculam-se aos

objetivos determinados na própria lei que o criou, sendo

evidentemente vedada a utilização dos recursos fora das hipóteses

taxativamente previstas.11

O fundo estadual aqui tratado (Fundo

Estadual de Defesa dos Interesses Difusos – FID) é destinatário dos

valores vinculados às ações civis públicas processadas e julgadas

perante a Justiça Estadual e é disciplinado pela Lei Estadual 6.536/89,

alterada pela Lei Estadual nº 13.555/2009. Em seu texto não se acha

nenhuma norma autorizadora da utilização dos recursos no

pagamento de despesas processuais, sejam honorários periciais ou

quaisquer outras.

10 Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido

por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério

Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. 11 Lei nº 4.320/64, Art. 71 - Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se

vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de

aplicação."

45

Além disso, os recursos depositados nesse

fundo, decorrentes de condenações judiciais em ações coletivas,

pertencem à coletividade de pessoas titulares do direito difuso lesado.

Não pertencem ao Estado-administração, ao juiz, ao Ministério

Público ou qualquer outro legitimado ativo. Esses recursos não

devem, assim, suprir deficiências institucionais para satisfação de

despesas com honorários periciais.

Portanto, impossível pretender que tal fundo

custeie as perícias judiciais se a lei que o previu (art. 13, Lei nº

7.347/85) e que o criou (Lei Estadual nº 6.536/89) 12

não o autoriza.

MIRRA, com muita propriedade afirma que

“o uso do dinheiro oriundo de condenações proferidas nas ações civis

públicas ambientais em atividades outras que não a recomposição da

qualidade ambiental degradada – como, por exemplo, para o custeio

de perícias judiciais ou extrajudiciais ou para a modernização

administrativa dos órgãos públicos responsáveis pelas políticas

relativas à proteção do meio ambiente – não está autorizado pela

disciplina legal e normativa da matéria. Para tais finalidades, existem

dotações outras, do próprio fundo, como doações de pessoas físicas

ou jurídicas, nacionais e estrangeiras (art. 2º, VII e VIII, do Decreto

nº 1.306/94 e art. 1º, §2º, VII e VIII, da Lei nº 9008/95), e do Fundo

Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei nº 7.797/89.” 13

É importante ressaltar alguns aspectos

lembrados pelo autor: um deles é a existência do Fundo Nacional do

Meio Ambiente, criado pela Lei nº 7.797/89, cuja finalidade é

12 No Estado de São Paulo, as alterações introduzidas na Lei nº 6.536/89 pela Lei nº 13.555/2009

abandonaram a hipótese do Fundo Estadual (atualmente denominado “Fundo Estadual de Defesa dos

Interesses Difusos – FID”) custearem “exames periciais, estudos e trabalhos técnicos necessários à instrução

de ação civil pública”, tal como previa o item 3, do §1º, do art. 2º, do PL 205/2001, ficando, portanto,

rejeitada essa possibilidade. 13 Ação civil pública e a reparação do dano ao meio ambiente. 2002, p. 335.

46

“desenvolver os projetos que visem ao uso racional e sustentável de

recursos naturais, incluindo a manutenção, melhoria ou recuperação

da qualidade ambiental no sentido de elevar a qualidade de vida da

população brasileira” 14

. Tal finalidade pode, sem dúvida, ser

considerada compatível com o pagamento de perícias judiciais, já que

estas são destinadas à “melhoria ou recuperação da qualidade

ambiental” objeto das respectivas ações civis públicas. Além disso,

suas receitas são provenientes “dotações orçamentárias da União e

doações, contribuições em dinheiro, valores, bens móveis e imóveis,

que venha a receber de pessoas físicas e jurídicas”.15

A aplicação de recursos do Fundo Nacional

de Meio Ambiente pode se dar nos níveis federal ou estadual (além do

municipal), estando, pois, à disposição das autoridades judiciárias

dessas esferas de poder.

Fica entendido, então, a partir das lições de

MIRRA que o Fundo Nacional de Meio Ambiente tem melhor

vocação para atender às necessidades de custeamento das perícias

judiciais e despesas processuais correlatas.

DANTAS também é enfático quanto à

inadequação da destinação de recursos dos fundos de direitos difusos

para custeamento de perícias: “Isso sem falar em alguns casos de

desvio de finalidade, com o direcionamento das verbas do Fundo para

custear perícias realizadas em ações civis públicas propostas pelo

Ministério Público, por exemplo. Com efeito, não parece ser esse o

objetivo do art. 13 da LACP, quando se refere, de modo expresso, à

“reconstituição dos bens lesados”.16

14 Art. 1º. 15 Art. 2º, I e II. 16 Ação Civil Pública e meio ambiente. 2009, p. 266.

47

Diante das lições doutrinárias citadas, não

pode o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

concordar com os argumentos expostos na decisão recorrida. Seja pela

ilegalidade que representa, seja pela simples razão de que há

alternativas possíveis para solução do impasse, perfeitamente

embasadas na legislação, doutrina jurídica e jurisprudência.

Referimo-nos, para o caso dos autos, à

inversão do ônus da prova cuja aplicação foi expressamente requerida

na petição inicial.

A facilitação da defesa do direito ao meio

ambiente equilibrado é medida que se impõe e, assim como ocorre no

âmbito da legislação consumerista, justifica-se a inversão do ônus da

prova em matéria ambiental, como forma de viabilizar a sua defesa em

juízo (Lei nº 6.938/81, art. 14, §1º, primeira parte).

A tese é consagrada pelo Superior

Tribunal de Justiça, tendo decidido pela imposição do ônus da prova

ao poluidor, como medida que atende ao interesse da sociedade como

um todo, bem como das vítimas do dano ambiental:

AMBIENTAL. UNIDADE DE CONSERVAÇÃO DE

PROTEÇÃO INTEGRAL (LEI 9.985/00). OCUPAÇÃO E

CONSTRUÇÃO ILEGAL POR PARTICULAR NO PARQUE

ESTADUAL DE JACUPIRANGA. TURBAÇÃO E

ESBULHO DE BEM PÚBLICO. DEVER-PODER DE

CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL DO

ESTADO. OMISSÃO. ART. 70, § 1º, DA LEI 9.605/1998.

DESFORÇO IMEDIATO. ART. 1.210, § 1º, DO CÓDIGO

CIVIL. ARTIGOS 2º, I E V, 3º, IV, 6º E 14, § 1º, DA LEI

6.938/1981 (LEI DA POLÍTICA NACIONAL DO MEIO

48

AMBIENTE). CONCEITO DE POLUIDOR.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DE

NATUREZA SOLIDÁRIA, OBJETIVA, ILIMITADA E DE

EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA. LITISCONSÓRCIO

FACULTATIVO.

(...)

4. Qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador,

público ou privado, no Direito brasileiro a responsabilidade

civil pelo dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e

ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador,

da reparação in integrum, da prioridade da reparação in

natura, e do favor debilis, este último a legitimar uma série de

técnicas de facilitação do acesso à Justiça, entre as quais se

inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima

ambiental. Precedentes do STJ.

[...]

18. Recurso Especial provido.”(REsp n° 1071741, Segunda

Turma do Superior Tribunal de Justiça, ministro relator

Herman Benjamin, julgado em 24/03/2009 - grifamos)

Aliás, o posicionamento do STJ tem

sido favorável à inversão do ônus da prova em casos como o que ora

se analisa, consoante se depreende dos diversos acórdãos cujas

ementas abaixo colacionamos:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. AGRAVO

DE INSTRUMENTO. PROVA PERICIAL. INVERSÃO DO

ÔNUS. ADIANTAMENTO PELO DEMANDADO.

DESCABIMENTO. PRECEDENTES.

I - Em autos de ação civil pública ajuizada pelo Ministério

Público Estadual visando apurar dano ambiental, foram

deferidos, a perícia e o pedido de inversão do ônus e das

49

custas respectivas, tendo a parte interposto agravo de

instrumento contra tal decisão.

II - Aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais

tem o dever de reparar os danos causados e, em tal contexto,

transfere-se a ele todo o encargo de provar que sua conduta

não foi lesiva.

III - Cabível, na hipótese, a inversão do ônus da prova que,

em verdade, se dá em prol da sociedade, que detém o direito

de ver reparada ou compensada a eventual prática lesiva ao

meio ambiente - artigo 6º, VIII, do CDC c/c o artigo 18, da

lei nº 7.347/85.

IV - Recurso improvido. (REsp n° 1049822. Primeira Turma

do Superior Tribunal de Justiça, ministro relator Francisco

Falcão, julgado em 23/04/2009 - grifamos)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA

AMBIENTAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 333, I, DO CPC. NÃO

OCORRÊNCIA.

(...)

2. Aquele que cria ou assume o risco de danos ambientais

tem o dever de reparar os danos causados e, em tal contexto,

transfere-se a ele todo o encargo de provar que sua conduta

não foi lesiva. (REsp 1.049.822/RS, Rel. Min. Francisco

Falcão, Primeira Turma, julgado em 23.4.2009, DJe

18.5.2009.)

Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1192569,

Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ministro

relator Humberto Martins, julgado em 19.10.2010 - grifamos)

PROCESSUAL CIVIL – COMPETÊNCIA PARA

JULGAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE MULTA POR

DANO AMBIENTAL – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE

50

DA UNIÃO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL -

PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – OMISSÃO – NÃO

OCORRÊNCIA - PERÍCIA - DANO AMBIENTAL -

DIREITO DO SUPOSTO POLUIDOR - PRINCÍPIO DA

PRECAUÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

1. A competência para o julgamento de execução fiscal por

dano ambiental movida por entidade autárquica estadual é de

competência

da Justiça Estadual.

2. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de

origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao

julgamento da lide.

3. O princípio da precaução pressupõe a inversão do ônus

probatório, competindo a quem supostamente promoveu o

dano ambiental comprovar que não o causou ou que a

substância lançada ao meio ambiente não lhe é

potencialmente lesiva.

4. Nesse sentido e coerente com esse posicionamento, é direito

subjetivo do suposto infrator a realização de perícia para

comprovar a ineficácia poluente de sua conduta, não sendo

suficiente para torná-la prescindível informações obtidas de

sítio da internet.

5. A prova pericial é necessária sempre que a prova do fato

depender de conhecimento técnico, o que se revela aplicável

na seara ambiental ante a complexidade do bioma e da

eficácia poluente dos produtos decorrentes do engenho

humano.

6. Recurso especial provido para determinar a devolução dos

autos à origem com a anulação de todos os atos decisórios a

partir do indeferimento da prova pericial. (REsp 1060753,

Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ministra

relatora Eliana Calmon, julgado em 01/12/2009 - grifamos)

51

Pelas decisões da C. Corte Superior de

Justiça acima citadas está demonstrada a concreta possibilidade de

inversão do ônus da prova, com aplicação direta do inciso VIII, do art.

6º, da Lei nº 8.078/90 (CDC) c.c. art. 21, da Lei nº 7.347/85, como

forma de solucionar o impasse causado pelo teor do art. 18, dessa

última lei.

Fica patente pela orientação

jurisprudencial que a inversão do ônus da prova é perfeitamente

possível e aplicável em matéria ambiental para impor ao degradador o

dever de provar que não contribuiu para a ocorrência do dano.

Assim sendo, caso possível o

adiantamento dos honorários periciais, este ônus caberia aos

requeridos, a quem o juízo deveria ter determinado o adiantamento do

valor precocemente estimado, e jamais ao Fundo Estadual de

Reparação de Direitos Difusos Lesados.

A decisão recorrida afronta, pois, o

disposto na legislação especial (Lei nº 7.347/85 – arts. 13 e 18), e

legislação consumerista aplicável ao caso (art. 6º, inciso VIII), posto

que contraria à interpretação sistêmica e teleológica do ordenamento

jurídico pátrio. Este estabelece a inversão do ônus da prova como

medida excepcional de facilitação da defesa, em juízo, de direitos de

ordem pública tutelados constitucionalmente. Natureza jurídica, tanto

do direito do consumidor, quanto do direito ambiental.

O adiantamento dos honorários

periciais não deve ser exigido, em consonância com o art. 18, da Lei

nº 7.347/85, posto que a isenção sobre o prévio pagamento das

despesas processuais visa, conforme já assinalado, facilitar a defesa

dos interesses transindividuais em juízo.

52

Nesse sentido, a jurisprudência desse

C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS.

DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DO ART. 18 DA LEI

7.347/1985. "TERCEIRA TESE". PARCIAL PROVIMENTO

AO PLEITO DO MP.

1. Hipótese em que se configurou dissídio entre os arestos

confrontados, uma vez que a Primeira Turma, no acórdão

recorrido, consignou que "o Ministério Público, nas demandas

em que figura como autor, incluídas as ações civis públicas que

ajuizar, fica sujeito à exigência do depósito prévio referente aos

honorários do perito". Já a Segunda Turma orientou-se em

sentido diverso, entendendo que "nas ações civis públicas não

há adiantamento de honorários periciais pelo Ministério

Público autor.

2. Por expressa determinação legal, nas Ações Civis Públicas

inexiste adiantamento de honorários periciais pelo Ministério

Público autor (art. 18 da Lei 7.347/1985).

(...)

5. Embargos de Divergência parcialmente providos.” (EREsp

981.949/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA

SEÇÃO, julgado em 24/02/2010, DJe 15/08/2011 - grifamos)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PERÍCIA.

HONORÁRIOS DO PERITO. DESPESA PROCESSUAL.

ADIANTAMENTO PELO AUTOR DA AÇÃO (MINISTÉRIO

PÚBLICO). IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA PLENA DO

ART. 18 DA LEI N.7.347/85.

1. O art. 18 da Lei n. 7.347/85 constitui regramento próprio,

que impede que o autor da ação civil pública arque com os

53

ônus periciais e sucumbenciais, ficando afastada, portanto,

as regras específicas do Código de Processo Civil.

2. Considera-se aplicável, por analogia, a Súmula n. 232 desta

Corte Superior, a determinar que a Fazenda Pública à qual se

acha vinculada o Parquet arque com tais despesas.

3. Essa linha de orientação vem encontrando eco no Supremo

Tribunal Federal: RE 233.585/SP, Rel. Min. Celso de Mello,

DJe 28.9.2009 (noticiada no Inf. STF n. 560/09).

4. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp 864.314/SP,

Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA

TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 10/09/2010 - grifamos)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

DESNECESSIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE CUSTAS E

DESPESAS PROCESSUAIS. ART. 18 DA LEI 7.347/1985.

BENEFÍCIO EXCLUSIVO DA PARTE AUTORA.

APELAÇÃO DOS RÉUS DESERTA.

1. Hipótese em que se alega que os elementos colacionados nos

autos "obrigatoriamente levam ao entendimento de ser afastada

a deserção imposta pelo MM. Juízo monocrático, por ser ela

desprovida de embasamento legal, quer seja pelo fato de existir

previsão legal para o recolhimento das custas e despesas

processuais ao final ou, quer seja em razão dos intransponíveis

defeitos da publicação de r. sentença prolatada, conforme

sobejadamente demonstrado nas contra razões do recurso

especial interposto neste feito" (fls. 290).

2. Esta Corte já assentou que o benefício legal contido na

primeira parte do artigo 18 da Lei 7.347/85 ("Nas ações de

que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas,

emolumentos, honorários periciais e qualquer outras

despesas") alcança apenas a parte autora da ação civil

54

pública, não dispensando do preparo do recurso a parte ré.

Precedentes: AgRg no Ag 1.100.404/SP, Rel. Ministra Eliana

Calmon, DJe 4/8/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1113729/SP,

Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 29/9/2009; AgRg

na MC 14.116/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 19/6/2008;

REsp 885.071/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJ

22/03/2007.

3. A questão relativa à irregularidade na publicação da sentença

não foi objeto do recurso especial interposto pela parte

recorrente, ora agravada. Desse modo, considerando que o

efeito devolutivo dos recursos submetidos à instância especial

está limitado às razões recursais neles deduzidas (recurso de

fundamentação vinculada), nesta sede, falece competência ao

STJ para conhecer de tal questão.

4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp

1151208/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 09/08/2010

- grifamos)

Desse modo, verifica-se, assim, que a

matéria em comento é tratada sob diversos aspectos jurídicos, seja

legal, seja jurisprudencial, coincidindo todos no reconhecimento da

inexistência de suporte para adiantamento de verbas periciais, nas

ações civis públicas.

V- CONCLUSÃO:

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO

ESTADO DE SÃO PAULO, por seu representante ao final assinado,

requer o conhecimento e provimento do presente recurso, para o fim

55

de: a) ser deferido o pedido de antecipação da tutela, nos termos

expostos na petição inicial da ação civil pública; b) ser afastada a

determinação de realização de perícia antes da apresentação de

contestação das requeridas e saneamento do feito; c) em caso de

manutenção da perícia, que se determine a sua realização por equipe

multidisciplinar, nos moldes acima expostos, determinando-se, ainda,

o afastamento do perito Jalil Habib Saad, por se tratar de profissional

com vínculo empregatício com uma das requeridas; d) mantida a

perícia, seja afastada a determinação no sentido de que ela seja

custeada por recursos do Fundo Estadual de Interesses Difusos

Lesados; e e) mantida a perícia e o adiantamento dos respectivos

honorários, seja determinado aos requeridos que façam o respectivo

depósito, como corolário da inversão do ônus da prova e do princípio

do poluidor pagador.

São Paulo, 30 de outubro de 2014.

RICARDO MANUEL CASTRO

Promotor de Justiça