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    ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO:

    Histria, direitos fundamentais e separao dos poderes

    Siddharta Legale Ferreira

    Sumrio: I. Aspectos gerais. II. Breve histrico no mundo: Do Estado liberal ao Estado social. III. Breve histrico no Brasil. IV. Os direitos fundamentais do Estado social e democrtico de direito. V. Separao dos poderes no Estado social e democrtico de direito. VI. Apontamentos finais. VII. Notas e referncias bibliogrficas.

    I. Aspectos gerais

    Entender o que significa o Estado democrtico e social de direito

    pressupe que sejam apresentados os conceitos empregados na sua criao, em

    especial, Estado de direito, Estado social e democracia. Deve ser enfatizado, porm,

    que o Estado social e democrtico de direito no surge da mera superposio entre

    essas trs noes. Pelo contrrio, enseja uma proposta inovadora e original, como

    se ter oportunidade de abordar, aps explicar cada um dos seus elementos.

    A luta pelo Estado de direito se espraiou pelo ocidente, especialmente no

    contexto do Estado liberal de pases como Inglaterra, Estados Unidos, Frana e

    Alemanha.1 No contexto ingls, o Estado de direito ou rule of law designa a busca

    por um processo justo, pelo reconhecimento da supremacia da lei, do direito de

    acesso aos tribunais e ao due process of law que acabaram sendo reconhecidas na

    Magna Carta. No contexto norte-americano, consolidou-se as idias do reinado da

    lei (reign law), da supremacia da Constituio e, depois, da garantia dos direitos

    fundamentais. Na Frana, tambm se defendeu um tat legal, segundo o qual se

    sublinha a supremacia no da Constituio, mas sim da lei fundamentada na

    vontade popular que se exprime pelo parlamento2. Por fim, no contexto alemo, fala-

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    se em Rechtstaat no qual prevalece a idia de um Estado mnimo, nos moldes de

    um Estado liberal de direito. Nele, h uma separao entre Estado e sociedade, j

    que a interveno do Estado representava um tendencial perigo liberdade e

    propriedade.

    Por essa razo, defende-se a reserva legal como pressuposto para

    interveno ou restrio dos direitos dos cidados3. Os pressupostos materiais

    subjacentes ao princpio so formados pelas idias de (i) juridicidade, (ii) a

    supremacia da constituio, (iii) direitos fundamentais, com foco na liberdade 4, (iv)

    separao dos poderes5 e (v) garantia de uma administrao local autnoma6.

    Procura-se, dessa forma, instituir garantias para racionalizar a atividade do Estado7.

    Durante o perodo de guerras mundiais e ps-guerra, a idia de Estado

    de direito foi mobilizada para criticar os Estados totalitrios, em suas diversas

    manifestaes: fascista, socialista e as ditaduras. Resultado: seu contedo comeou

    a ser visto e revisto sob prismas novos. Por outro lado, as crticas sociais e

    socialistas ao Estado de direito no permitem mais que ele seja mantido nos moldes

    liberais.

    Passa-se, ento, a falar em um Estado social de direito preocupado no

    s com a segurana jurdica, mas tambm com os ideais de justia e igualdade,

    mobilizados especialmente para garantia e efetivao dos direitos econmicos,

    sociais e culturais. O Estado social de direito no deve ser confundido com o Estado

    socialista8. Com o fim dos regimes fascistas e socialistas, percebeu-se que a histria

    no chegou ao fim9. Houve apenas o prenncio de uma nova etapa.

    Ao Estado social de direito, adicionou-se o elemento democrtico. Surgiu,

    ento, o Estado social e democrtico de direito10. Por certo, no h consenso sobre

    o significado da palavra democracia. Ela se reinventou e continua se reinventando.

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    Da proposta de democracia pseudodireta de Atenas11, passando pelas propostas

    de democracia representativa e participativa da modernidade12, at as mais recentes

    discusses sobre a democracia deliberativa existem nuances que no sero objeto

    de uma reflexo detida.

    Ser necessrio restringir a exposio ao modelo cooperativo de

    democracia deliberativa13. Em primeiro lugar, o debate mais atual. Em segundo,

    ele possibilita harmonizar a tenso entre o Estado de direito, como limitao do

    poder, e a soberania popular, como decorrncia da democracia. A proposta

    reconhece o desacordo moral existente nas sociedades contemporneas.

    Reconhece tambm que o Estado de direito, como garantia das liberdades, uma

    pr-condio para que as pessoas possam deliberar livremente sobre a coisa

    pblica e, dessa forma, existir uma democracia efetiva. Chama-se ateno, contudo,

    para o fato de que as liberdades no bastam para assegurar a existncia de uma

    deliberao pblica realmente justa. A igualdade material e algumas propostas

    oriundas do Estado social constituem tambm pr-condies para deliberao

    pblica. Afinal, um indivduo sem acesso educao ou a sade encontra-se em

    desvantagem no complexo jogo de argumentos e contra-argumentos que envolve a

    deliberao pblica.

    A democracia no se restringe apenas participao no poder. tambm

    controle dos governantes pelos governados.14 Em semelhante sentido, Jorge Reis

    Novais explica com clareza que

    Para que o qualificativo social aposto ao Estado no seja mero af retrico no basta a interveno organizada e sistemtica do Estado na economia, a procura do bem-estar, a institucionalizao dos grupos de interesses ou mesmo o reconhecimento jurdico e a consagrao constitucional dos direitos sociais; ainda imprescindvel a manuteno ou

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    aprofundamento de um quadro poltico de via democrtica que reconhea ao cidado um estatuto de participante e no apenas, como diz Garcia-Pelayo, de mero recipiente da interveno social do Estado15.

    Dessa combinao de idias, surge uma proposta original que ficou

    conhecida como de Estado social e democrtico de direito16. Em linhas gerais, tal

    modelo de Estado pode ser definido como o governo do povo, garantido por pr-

    condies e limitado pelas leis e pelo direito, cuja finalidade principal concretizar os

    interesses da coletividade que consideram obrigatoriamente mas no apenas as

    polticas de redistribuio e reconhecimento, voltadas destacadamente

    implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais.

    No intuito de detalhar um pouco melhor tal idia dividimos o trabalho em

    quatro partes. A primeira trata da histria do Estado social no Mundo. A segunda,

    no Brasil. A terceira expe brevemente o contedo dos direitos econmicos, sociais

    e culturais que, sem dvida, representam a singularidade do Estado social em

    relao s demais formas de estado. A quarta expe os traos distintivos de cada

    um dos Poderes que compem o Estado social e democrtico de direito.

    II. Breve histrico no mundo: Do Estado liberal ao Estado social

    O Estado moderno, de feies absolutistas, passou a ser retratado, de um

    lado, pelo Monarca como o inimigo da liberdade, favorecedor da nobreza, dono das

    terras e, de outro, por uma sociedade composta de sditos, disposta num plano

    inferior e subjugada s ordens daquele. Da condio de representantes da divindade

    na terra, os reis passaram a meros mortais desgarrados de poderes metafsicos e

    agarrados aos seus interesses polticos e econmicos.

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    O crescimento do poder econmico da burguesia, juntamente, com a

    ascenso dos movimentos sociais, foi o responsvel pelas crticas e aes que

    conduziram s mudanas dos acontecimentos. Tericos como Adam Smith, Stuart

    Mill17, John Locke18, Monstesquieu19, Rousseau20 ganharam destaque em suas

    defesas pela propriedade, liberdade, igualdade formal e da conteno de poder.

    Reinava o individualismo e a defesa de um absentesmo do Estado na esfera

    econmica. Direitos fundamentais foram reduzidos s liberdades e ao bom governo

    do Estado em que os poderes estivessem bem limitados. Bastava, nesse paradigma,

    um Legislador que apenas obedecesse a Constituio, uma Administrao que to-

    somente seguisse lei e o Judicirio que fosse o mero rbitro dos conflitos privados

    ou a boca que pronunciava as palavras da lei.

    Em linhas gerais, era essa a ideologia subjacente s Revolues liberais,

    como a Revoluo Gloriosa, a Revoluo Francesa, a Independncia das 13

    colnias americanas, e uma srie de documentos produzidos como a Declarao do

    Estado de Virgnia em 1776, a posterior Constituio de 1787 e, por fim, o Bill of

    Rights de 1787. Sob o manto da liberdade e separao de poderes, escondia-se que

    o Estado Liberal acabou se prestando a atender os interesses da classe social

    emergente, a burguesia. Critica-se que, deflagrada as revolues, o quarto

    estado21, os mais pobres da Revoluo Francesa, acabaram esquecidos. O

    proletariado acabou subjugado a condies desumanas das grandes cidades como

    Paris e Londres, desde as pssimas condies de trabalho at as moradias

    degradantes desprovidas de um mnimo de saneamento bsico22.

    Diante das terrveis condies, emergiram os movimentos socialistas do

    sculo XIX e incio do sculo XX. A ideologia liberal passou a ser questionada.

    Autores como Charles Fourier, Robert Owen e Luis Blanc, Marx e Engels23

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    destacaram-se, seja por seu socialismo utpico, seja pelo socialismo cientfico.24 A

    ordem do dia passou a ser a crtica ao individualismo exacerbado, mais valia,

    explorao do capital sobre o trabalho e o destaque a luta de classes. Conceitos

    esses que desempenharam um papel fundamental para o nascimento dos direitos

    do trabalhador, da igualdade material e da interveno Estatal na economia. Os

    conceitos se tornaram reivindicaes. As reivindicaes, lutas. As lutas, Revolues,

    como a Mexicana, a Russa e as diversas que se espalharam pelo mundo. As

    Revolues deram lugar ao Estado socialista e, mais tarde, tambm ao Estado

    social e democrtico.

    A influncia ideolgica socialista que, em sua base, repudia os privilgios de

    classe e a injustia da ordem liberal, no caminho para a construo de uma

    sociedade igualitria25, marcou o Estado social, atingindo at mesmo Estados

    conhecidamente capitalistas, tal como aconteceu com os EUA no New Deal.

    Existem, porm, inmeros pontos divergentes entre o Socialismo e o Estado

    Social. Em Marx e nas propostas socialistas, o caminho para alcanar a sociedade

    sem classes a Revoluo, com tomada do poder pelos trabalhadores. A mudana

    no vem pela via pacfica, tampouco pela deliberao pblica da necessidade de

    transformaes democrticas26. O Estado Socialista deveria deter, por isso, o

    controle dos meios de produo, abolindo a propriedade privada dos meios de

    produo. O indivduo cederia ao coletivo. Estava-se diante da Ditadura do

    Proletariado27.

    Assim como Marx e Engels, Lnin, afirma que a ditadura do proletariado s

    aconteceria por meio da revoluo: O Estado um fora especial de represso.

    Esta notvel e profunda definio de Engels de uma absoluta clareza. Dela resulta

    que essa fora especial de represso do proletariado pela burguesia, de milhes de

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    trabalhadores por um punhado de ricos, deve ser substituda por uma fora

    especial de represso da burguesia pelo proletariado (a ditadura do proletariado);

    Este (o estado burgus) s pode, em geral, ceder lugar ao Estado proletrio por

    meio da revoluo violenta28.

    Alm disso, o Estado socialista (marxista) no se coaduna com o princpio

    democrtico. A democracia era mais uma artimanha burguesa para manter a classe

    operria subjugada. O sufrgio seria incapaz de impor, verdadeiramente, os desejos

    da classe operria29.

    A Rssia foi o grande palco do socialismo. Aps muita luta para derrubar o

    governo, os socialistas, liderados por Lnin30, tomaram o poder. Muitos Estados

    liberais, com medo da onda socialista e comunista, passaram a resistir menos s

    propostas do Estado Social. Nessa linha, Paulo Bonavides explica que O Estado

    social representa efetivamente uma transformao superestrutural por que passou o

    antigo Estado liberal31.

    O Estado social , de fato, um modelo que se mostrou em vrios regimes,

    cujas principais propostas podem ser exemplificadas em trs documentos histricos.

    O primeiro deles foi a declarao dos Direitos do Povo e do Trabalhador, na

    Revoluo Russa de 1917. Os outros dois foram a Constituio Mexicana de 1917,

    resultado da Revoluo Mexicana, e a Constituio de Weimar de 1919, resultado

    da Alemanha arrasada pela primeira guerra mundial (e base para a sustentao

    futura do regime nazista). Os EUA no optaram por um novo documento, mas,

    quando a questo social se intensificou com a crise da dcada de 30, novas

    interpretaes de sua Constituio liberal deram rumos mais intervencionistas ao

    Estado.

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    Destacou-se na fundamentao do Estado social a contribuio do

    economista John Maynard Keynes. O autor defendia um Estado intervencionista,

    que no deveria controlar todos os meios de produo, mas apenas interferir com

    objetivo de garantir o pleno emprego. Confira-se em suas prprias palavras:

    Embora essa teoria indique ser de importncia vital o estabelecimento de certos controles sobre atividades que hoje so confiadas, em sua maioria, iniciativa privada, h muitas outras reas que permanecem sem interferncia. O Estado dever exercer uma influncia orientadora sobre a propenso a consumir, em parte atravs de seu sistema de tributao, em parte por meio da fixao da taxa de juros e, em parte, talvez, recorrendo a outras medidas. Por outro lado, parece improvvel que a influncia da poltica bancria sobre a taxa de juros seja suficiente por si mesma para determinar um volume de investimento timo. Eu entendo, portanto, que socializao algo ampla dos investimentos ser o nico meio para assegurar uma situao aproximada do pleno emprego, embora isso no implique a necessidade de excluir ajustes e frmulas de toda a espcie que permitam ao Estado cooperar com a iniciativa privada. Mas, fora disso, no se v razo evidente que justifique um Socialismo do Estado abrangendo a maior parte da vida econmica da nao. No a propriedade dos meios de produo que convm ao Estado assumir. Se o Estado for capaz de determinar o montante agregado dos recursos destinados a aumentar esses meios e a taxa bsica de remunerao aos seus detentores, ter realizado o que lhe compete.32

    A Revoluo mexicana resultou da contestao ao governo tanto por parte

    dos lderes liberais, entre eles Francisco Madero, quanto dos lderes camponeses

    Emiliano Zapata, Pancho Villa e Pascal Orozco. A convergncia de interesses recaia

    na busca pelo fim do autoritarismo. Travados muitos conflitos, Diaz foi deposto em

    1911 e os liberais assumiram o poder. As demandas da parte rural e pobre, que

    lutara na Revoluo, no foram completamente atendidas. A reforma agrria, os

    direitos trabalhistas, a nacionalizao das empresas, entre outras, deram lugar aos

    anseios da nova burguesia, nos projetos governamentais33.

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    Resultado: ocorreu a separao entre constitucionalistas e convencionistas.

    Os primeiros, liberais, primavam pela reforma da Constituio de 1857, enquanto os

    convencionistas pela modificao total, defendendo a adoo de uma nova

    Constituio. Zapata simpatizou com a ltima posio, razo pela qual Venustiano

    Carranza, Presidente do perodo, acabou tomando um caminho mais curto: mandou

    assassinar Zapata e promulgou a Constituio mexicana de 1917.

    Desenhada sob o contexto reivindicaes da Revoluo Mexicana, emergiu a

    primeira Constituio Social do Mundo, a mexicana de 1917, a prever com clareza e

    destaque alguns direitos sociais. A positivao desses direitos representava a luta

    contra as condies subumanas dos camponeses e a ditadura ferrenha de Porfrio

    Diaz.34. O seu art. 27, por exemplo, falava da reforma agrria e o art. 123, de direitos

    trabalhistas.

    Outro exemplo histrico marcante de Estado Social pode ser encontrado na

    Repblica de Weimar. A Repblica inaugurava uma fase indita na estruturao do

    Estado constitucional germnico, simbolizado pela positivao dos direitos sociais.

    Embora entre 1919 a 1923, tenham sido registradas graves crises econmicas em

    razo da Guerra; o perodo subseqente vivenciou certa estabilizao poltica e a

    retomada do desenvolvimento econmico, entre 1924 e 1929, o que acabou se

    esvaindo entre 1930 e 1933 com a falibilidade parlamentar.

    A Constituio de Weimar teve mais xito que a Mexicana e a sovitica, j

    que, mesmo no sendo a primeira, foi a que se tornou mais conhecida. Marco

    Aurlio Peri Guedes destaca que, em sua segunda parte:

    Dentre as medidas que pretendiam renovar a Ordem Social alem constam: supresso de diferenas em virtude de condio social ou de nascimento (artigo 109) e liberdade de locomoo (artigo 111). (....) Em seguida a estes Direitos de Liberdade so enunciados os Direitos Sociais, que notabilizariam a Repblica e a sua

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    existncia. Os Direitos Sociais mais importantes protegidos pela Constituio so: proteo da famlia e da maternidade (artigo 119), igualdade jurdica entre filhos legtimos e ilegtimos (artigo 121), proteo da juventude (artigo 122), prestao de servios comunidade (artigos 132 e 133 ), estmulo s Cincias e Artes pelo Estado (artigo 142), gratuidade de ensino e escolas populares (artigo 143 e 144), desenvolvimento econmico baseado na justia social (artigo 151), reforma agrria (artigo 155), socializao de propriedade privada (artigo 156), proteo ao trabalho (artigo 157), liberdade sindical (artigo 159), sistema de segurana social (artigo 161) e socializao das riquezas naturais e meios de produo em nome da coletividade (artigo 7, inciso 13). 35

    A quebra da bolsa de Nova York em 1929 e a crise da dcada de 30 levou o

    Presidente norte-americano, Franklin Roosevelt a adotar polticas pblicas

    intervencionistas, que se tornaram conhecidas como New Deal. Os objetivos eram

    pr fim ao colapso econmico e resgatar a sociedade do desemprego. De fato, aps

    a Segunda Grande Guerra Mundial, o Estado ampliou sua atuao, especialmente

    nos projetos de reconstruo das cidades, readaptao das pessoas a vida social e

    financiamentos a projetos relacionados ao desenvolvimento tcnico-cientfico36.

    O Estado deixou de ser o inimigo, passou a ser o parceiro, incentivador ou

    mesmo concorrente. A Administrao Pblica teria compromisso de concretizar o

    contedo das constituies sociais, como a de Weimar e a Mexicana, ou mesmo as

    polticas pblicas do New Deal. As polticas de redistribuio de bens, bem como as

    polticas de reconhecimento dos direitos das minorias passaram a entrar na pauta

    dos debates dos Estados democrtico.

    Nessa nova linha, o Estado social combina direitos sociais e democracia,

    conciliando direitos e liberdades, individuais e polticas, com os direitos sociais,

    econmicos e culturais que antes eram descartados pelos liberais ortodoxos e at

    mesmo pelos marxistas. importante ressaltar, contudo, que o Welfare State no

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    pode ser compreendido pura e simplesmente em termos de direitos e garantias

    sociais. Afinal, como bem explica T.H. Marshall, as atividades do Estado social se

    entrelaam de formas muito diversas com o papel da famlia e do mercado em

    termos de provises sociais37, bem como poderamos acrescentar com as

    instituies democrticas.

    III. Breve histrico no Brasil

    A Revoluo de 1930 encerra o perodo de vigncia da Constituio de

    1891, consagradora dos mais bsicos princpios liberais: separao de poderes,

    sistema federativo e liberdades individuais. Apesar da tentativa de salv-la com a

    reforma constitucional de 1926, no se obteve sucesso. A crise econmica norte-

    americana, especialmente aps a quebra da Bolsa de Nova York em 1929, afetou a

    economia cafeeira. Ao mesmo tempo, o mundo assistia a ascenso do socialismo na

    Rssia, o welfare state nos EUA e a social-democracia na Alemanha.

    Imperava a poltica dos governadores, uma espcie de acordo de

    cavalheiros, segundo o qual a Presidncia do Brasil era alternada entre So Paulo e

    Minas Gerais. Derrotados por So Paulo na sucesso de Washington Luis

    Presidncia da Repblica, o Rio Grande do Sul e Minas Gerais tramaram um golpe

    para instalao de um governo provisrio tendo Getlio Vargas frente38. Com a

    promessa de editar uma nova constituio e convocar eleies, o pas viveu na

    incerteza durante 4 anos. Interventores foram nomeados governadores em todos os

    Estados da federao e estes nomeariam os prefeitos. Somente aps uma forte

    presso popular, notadamente do Estado de So Paulo em 193239, o movimento

    constitucionalista conseguiu projetar a necessidade de resgatar as instituies

    democrticas.

  • 12

    Promulgada a Constituio de 1934 aps um ano de Assemblia Constituinte,

    observou-se a virada do Estado que reconhecia constitucionalmente direitos

    individuais para um Estado que, como destacou Paulo Bonavides e Paes de

    Andrade, Pela primeira vez na histria constitucional brasileira, consideraes sobre

    a ordem econmica e social estiveram presentes. Uma legislao trabalhista

    garantia a autonomia sindical, a jornada de oito horas, a previdncia social e os

    dissdios coletivos40. Trata-se da primeira Constituio programtica do pas.

    A despeito de a Constituio declarar direitos sociais e manter as liberdades

    bsicas, o governo de Getlio Vargas chegou ao Poder por uma eleio indireta

    Presidncia da Repblica. Desde seu incio, houve um fortalecimento do Poder

    Executivo, ao ponto de Vargas chegar afirmar que seria o primeiro reformador da

    Constituio. De fato, em seu governo, deu-se o crescimento da influncia do

    Estado em relao sociedade41.

    Sabe-se que o Estado brasileiro herdou o patrimonialismo lusitano e, de

    alguma forma, sempre interveio na sociedade em prol dos interesses das oligarquias

    agrcolas e de outros grupos influentes42. Nas palavras de Jos Murilo de Carvalho,

    havia uma estadania e no uma cidadania. O indivduo tentava ingressar na

    mquina estatal para obter direitos e privilgios43. Com a Era Vargas, o Estado

    brasileiro passa a atender tambm e principalmente a outra classe: a trabalhista.

    Recheado com certa dose de populismo, promulgou-se um conjunto efetivo de

    normas sobre direitos sociais, proteo do trabalhador urbano, de regulamentao

    da jornada de trabalho, das condies do trabalho feminino e do menor.

    As profisses e os sindicatos foram objeto de ateno estatal. Sindicalismo e

    corporativismo passaram a integrar o vocabulrio poltico. O Estado passou interferir

    nos sindicatos com o pretexto de harmonizar os interesses patronais com o dos

  • 13

    trabalhadores. Enquanto os sindicatos europeus constituram importantes grupos de

    presso, aqui, o Estado usurpou parte de seu papel: A concepo que passaria a

    ser dominante seria a de que os poderes pblicos no deveriam a margem dos

    conflitos industriais e dos conflitos industriais (...), deveriam regulamentar as

    relaes entre os trabalhadores e os empresrios, estabelecer as modalidades

    associativas profissionais, solucionar os conflitos entre as partes, alm de criar uma

    legislao de proteo ao trabalhador44.

    Em 1937, Vargas outorga nova Constituio e, junto com ela, emerge o

    Estado Novo, fomentador da industrializao e do nacionalismo econmico. Mais

    uma vez o estado constitucional foi violado com o fim da pluralidade partidria, do

    federalismo, da independncia dos poderes e com a restrio a algumas liberdades

    individuais. Embora o Estado Social tenha se mantido em alguma medida, houve

    atropelo a diversos valores do Estado democrtico de direito.45

    A ditadura getulista entra em crise com o fim da II Guerra mundial, devido,

    principalmente, ao seguinte paradoxo: o Brasil, no plano internacional, enviava suas

    tropas para lutar contra o fascismo italiano em apoio aos EUA, enquanto mantinha

    uma ditadura interna em seu prprio territrio. Uma contradio que no se

    sustentaria por muito tempo. O Governo teve que ceder aos poucos: movimentos

    estudantis tolerados, fim da censura46 e a lei constitucional n9/1945 que convocaria

    eleies. A oposio recebeu confusa essa lei, pois ela alterava a Constituio para

    convocar eleies para o segundo perodo presidencial e Governadores dos

    Estados, assim como das primeiras eleies para o Parlamento e as Assemblias

    Legislativas47. Apesar da aparente reconciliao do governo com a democracia,

    no havia mais tempo. O Presidente foi destitudo com o apoio militar em outubro de

  • 14

    1945. Os militares entregaram o poder ao ento Presidente do Supremo que,

    posteriormente, foi substitudo pelo Presidente eleito, Eurico Dutra.

    A Constituio de 1946 simbolizava a redemocratizao. Voltou-se aos

    princpios liberais e democrticos, sem esquecer algumas conquistas do Estado

    social iniciadas na Era Vargas. Devolvia-se ao Judicirio e ao Legislativo suas

    funes. O iderio social permeou o texto em equilbrio as liberdades bsicas.

    Reservou-se um ttulo prprio para a Ordem Econmica e Social no qual eram

    disciplinados os direitos trabalhistas, a nacionalizao das empresas de seguro e

    dos bancos de depsito, entre outras medidas. Em outro ttulo, ficou reconhecida a

    proteo estatal famlia, educao e cultura.

    Acostumada ao paternalismo e ao populismo, a sociedade brasileira teve

    dificuldades em se familiarizar democracia. Paulo Bonavides e Paes de Andrade

    explicam que o fato que a conscincia autoritria no se viu atacada em sua raiz,

    e o populismo se fez uma alternativa trilhada de maneira irresponsvel. Ningum

    percebeu que a Constituio por si s no poderia garantir os princpios expressos

    em seu texto. No se percebeu, sobretudo, que essa ambigidade se tornaria

    insustentvel por muito tempo48.

    Todo esse complexo cenrio faz com que Gilberto Bercovici afirme que:

    O Estado brasileiro constitudo aps a Revoluo de 1930, , portanto, um Estado estruturalmente heterogneo e contraditrio. um Estado Social sem nunca ter conseguido instaurar uma sociedade de bem-estar: moderno e avanado em determinados setores da economia, mas tradicional e repressor em boa parte das questes sociais. Apesar de ser considerado um Estado forte e intervencionista , paradoxalmente, impotente perante fortes interesses privados e corporativos dos setores mais privilegiados. Entretanto, apesar das contradies e limitaes estruturais, um Estado que pode terminar o projeto de formao nacional, ultrapassando a barreira do subdesenvolvimento. 49

  • 15

    Deflagrado o Golpe de 1964, os militares assumem o poder com a promessa

    de preparar a sociedade para a democracia50. A ditadura militar edita os seus atos

    institucionais nos moldes das ditaduras militares latino-americanas e, por fim,

    outorga a Constituio de 1967. O papel da Constituio foi justamente o de maquiar

    as instituies ditatoriais que se formavam, conferindo uma atmosfera favorvel ao

    sistema51. Para usar a expresso de Lus Roberto Barroso, o texto constitucional

    no passava de um claro fenmeno de insinceridade normativa52.

    Sem suprimir formalmente os direitos individuais, o texto de 1967 manteve,

    com certa dose de cinismo, o programa de interveno do Estado na ordem

    econmica, a proteo dos direitos trabalhistas, previso de reforma agrria, entre

    outras diretrizes. O Estado social seria descumprido. A democracia, violada. O

    Estado democrtico e social de direito, convertido numa mentira.

    A Constituio de 1988 inaugura uma nova fase no constitucionalismo

    brasileiro. Houve a incluso de um extenso catlogo de direitos sociais e da

    proteo da ordem social. Os trs poderes tambm foram reorganizados. O

    Executivo, apesar do abuso no uso de medidas provisrias e de certas omisses,

    tem atuado na promoo de polticas pblicas. O Legislativo, a despeito das

    omisses, tem aprovado Emendas Constituio, como a que inclui o direito

    moradia no art. 6, e leis para efetivar direitos sociais, bem como tem procurado

    fiscalizar os demais poderes, ainda que com certo estardalhao pelas CPIs. Deixada

    a morosidade de lado, o Judicirio tambm cumprido o importante papel que

    guardio da Constituio e de proteger os direitos sociais e fiscalizar os demais

    poderes. Se as promessas da Constituio de 1988 esto longe de terem sido todas

    concretizadas, certo que se trata da Constituio mais efetiva da nossa histria.

  • 16

    IV. Os direitos fundamentais do Estado social e democrtico de direito

    O Estado social, no obstante reconhecer uma srie de direitos e

    implementar polticas pblicas variadas, possui como trao distintivo das formas de

    Estado que o antecederam a preocupao com os direitos sociais, econmicos e

    culturais relacionados igualdade, dignidade da pessoa humana53 e cidadania54.

    Direitos antes ignorados passaram por diferentes caminhos a serem objeto de

    proteo. Alm dos direitos individuais j consagrados, converteram-se, em tarefas

    do Estado tambm a educao, sade, assistncia social, previdncia e acesso

    justia, bem como trabalho, lazer, segurana e moradia. Tais direitos, chamados de

    segunda gerao ou dimenso, resultaram da reflexo antiliberal e inspirada na

    defesa da igualdade, tpica do sculo XX55. Alm de abranger as necessidades

    humanas bsicas56, constituem condies para cooperao democrtica57. Sem

    direitos como educao e sade, mesmo diante da ausncia de constrangimentos,

    os indivduos no conseguiram desempenhar plenamente o papel de cidados seja

    na construo de sua autonomia privada, seja na atuao no espao pblico. No

    seriam cidados livres e iguais na deliberao democrtica, uma vez que o prejuzo

    aos direitos sociais acarreta tambm prejuzos construo dos prprios projetos de

    vida e participao na deliberao pblica.

    imprescindvel, por isso, que o direito a educao seja efetivado por

    meio de instituies privadas e pblicas de ensino, respeitando a escolha dos

    mesmos pelos indivduos e o espao de liberdade acadmica entre professores e

    alunos58. Trata-se de um autntico direito social que objetiva o pleno

    desenvolvimento da pessoa, o preparo para a cidadania e para o trabalho.

  • 17

    A sade bsica integra o ncleo da dignidade da pessoa humana, o

    mnimo existencial. A Administrao Pblica de um Estado Social no pode se furtar

    a realizar um mnimo de saneamento bsico para evitar doenas, construir e manter

    hospitais funcionando, realizar tratamentos e distribuir medicamentos. A rea da

    sade abrangendo, por isso, a prestao do servio de saneamento cuja correta

    captao de gua e o devido esgotamento sanitrio previnem doenas, atendimento

    materno-infantil que se refere ao atendimento da gestante e da criana, aes de

    medicina preventiva em geral e aes de preveno epidemiolgica, como a dengue

    e, ainda, aes de medicina teraputica, relacionadas ao atendimento ambulatorial,

    a internao hospitalar e outras providncias59.

    Sade e educao no bastam para os cidados serem livres e iguais

    no processo de deliberao pblica. A seguridade social desdobra-se em de sade,

    previdncia e assistncia social. Seu contedo visa tutelar condies elementares,

    que se exigem para subsistncia da pessoa e de sua famlia, como alimentao,

    vesturio e abrigo, sem os quais o ncleo elementar da dignidade humana restaria

    prejudicado60.

    Segurana, moradia, o trabalho e o lazer so outros direitos sociais que

    formam pressupostos das relaes sociais. A segurana relaciona-se tanto a

    segurana pblica, quanto ao sistema de seguridade social. A proteo do direito a

    moradia deve ser efetivada por meio de instrumentos normativos para polticas

    urbanas, bem como por meio de dispositivos referidos s polticas agrcola, fundiria

    e da reforma agrria.

    J o direito ao trabalho possui uma sistemtica complexa61.

    Inicialmente, o valor social do trabalho erigido constitucionalmente condio de

    fundamento do Estado social e democrtico de direito brasileiro, ao lado da livre

  • 18

    iniciativa. Em termos econmicos, a valorizao do trabalho tambm funda a ordem

    econmica e financeira, ao lado da livre iniciativa. Pode tambm ser visto como

    direito fundamental, seja a partir da noo de liberdade de trabalho, ofcio ou

    profisso, seja quando prefacia os direitos sociais relacionados ao trabalho,

    pormenorizados ao longo da Constituio.

    Por fim, o lazer pode ser includo na esfera dos direitos sociais, devido

    a sua importncia para a vida social.

    V. Separao dos poderes no Estado social e democrtico de direito

    A importncia de controlar o poder se tornou um axioma da cincia

    poltica. O poder concentrado nas mos de uma nica instituio ou pessoa cria

    injustias que muitas vezes so legitimadas pela fora decorrente deste poder.

    Depois das obras de John Locke e Montesquieu, passou a ser comum dividir o

    poder poltico em trs: o feitor das leis, seu executor e o zelador de sua justa

    aplicao. Qualquer pas democrtico de direito prev, no mnimo, e ainda que com

    matizes diferentes, essa trade de poderes independentes e harmnicos entre si.

    A separao de poderes no contexto do Estado social tem total

    pertinncia. Os trs poderes voltam-se juntos para a concretizao do projeto social

    da Constituio. Agora, a omisso de um Poder tambm ser controlada pelos

    demais. Se o legislador no elabora a norma exigida pelo constituinte, no Brasil,

    presentes certas condies, possvel ajuizar uma ao direta de

    inconstitucionalidade por omisso ou um mandado de injuno perante Poder

    Judicirio. No apenas o abuso do poder repudiado, mas tambm a sua inrcia.

  • 19

    V.1. Poder Executivo: O epicentro da (des)harmonia entre os poderes no

    Estado social e democrtico de direito.

    O Poder Executivo, para fins didticos, pode ser dividido em

    Administrao Pblica e Governo. A Administrao Pblica pode ser conceituada

    sob diferentes prismas, segundo o autor portugus Diogo Freitas do Amaral. Fixado

    como ponto de partida o sentido orgnico, toma-se a expresso como o sistema de

    rgos, servios, bem como das demais pessoas colectivas pblicas, que

    asseguram em nome da colectividade a satisfao regular e contnua das

    necessidades colectivas de segurana e bem-estar62.

    Caso o referencial seja o sentido material, a Administrao Pblica

    , como prprio nome sugere, a atividade de administrar. Administrar, nesse sentido,

    implica realizar a actividade tpica dos organismos e indivduos que, sob a direco

    ou fiscalizao do poder pblico, desempenham em nome da colectividade a tarefa

    de prover satisfao regular e contnua das necessidades colectivas de segurana,

    cultura, e bem-estar econmico e social, nos termos estabelecidos pela legislao

    aplicvel e sob o controle dos tribunais competentes63.

    No Estado democrtico e social de direito, o governo passa a

    conduzir a Administrao Pblica de modo que ela tente satisfazer as necessidades

    da sociedade, especialmente atravs da concretizao de direitos sociais.

    Do ponto de vista histrico, diferentes rgos e atividades compem

    Administrao Pblica. Durante a Idade Mdia, encontravam-se de forma

    descentralizada, posteriormente, a ascenso das Monarquias concentrou todos os

    poderes na figura do rei que no podia ser responsabilizado pelos atos que

    praticasse que so, comumente, expressos na mxima The king can do no wrong. O

  • 20

    Estado possua caractersticas corporativas e era divido em estamentos clero,

    nobreza e povo. A cada um, correspondiam direitos e privilgios prprios.

    Com o advento da Revoluo francesa, comea a saga pela

    descentralizao do poder e pela garantia dos direitos64. Inicialmente, a coroa perde

    o Poder Legislativo que passa a ser atribudo ao Parlamento, bem como o poder

    judicial que passa a ser confiado aos juzes e tribunais. Ao Poder Executivo, resta

    Administrao. Em suma, afirma-se que ou havia tal descentralizao do poder,

    primeiramente, por meio da separao dos poderes, ou o Estado no possua

    Constituio. Em relao garantia dos direitos, a principal conquista remete ao

    princpio da legalidade que impede a Administrao de invadir a esfera dos

    particulares, sem uma lei emanada do Poder Legislativo que representava a vontade

    geral. Separao de poderes e os direitos civis e polticos formam as bases do

    Estado Liberal.

    Com o advento Estado social, inverte-se a lgica da separao de

    poderes do Estado Liberal. Em meados do sculo XXI, a submisso da

    Administrao deixa de ser pura e simplesmente Lei e passa a ser ao Governo e a

    Constituio. O epicentro da (des)harmonia e (des)equilbrio entre os Poderes sai

    do Legislativo e passa para Executivo. O Poder Executivo comea a legislar, por

    exemplo, atravs de decretos-leis e medidas provisrias65. Esse intervencionismo

    pode gerar tanto harmonia, quanto desarmonia. Pode se revelar por uma dupla

    feio, de um lado, autoritria, tal como no nazismo, fascismo e socialismo, e, de

    outro, a realizadora legtima e democrtica dos direitos em especial os econmicos,

    sociais e culturais. No ltimo caso, trata-se o Estado Social e democrtico de direito.

    De todo modo, existe certo grau de subordinao do Executivo que

    no apenas lei, mas sim ao direito. Significa que, alm da lei, necessrio

  • 21

    respeitar a Constituio, o direito internacional e os princpios gerais de direito. Fala-

    se, ainda, em subordinao juridicidade. Resultado: o Poder Executivo deixa de ter

    legitimidade prpria, passando a ser concebido como poder constitudo pela

    Constituio e, em razo disso, submetido as suas regras e princpios entre os

    quais, o do primado da lei66. Um Executivo atuante no implica necessariamente

    autoritarismo, embora seja sempre preciso cautela. possvel que o Executivo

    intervenha na economia de formas diferentes e legtimas do ponto de vista

    democrtico.

    A interveno do Estado na ordem econmica e social pode ser

    direta ou indireta. Na interveno direta o Estado atua como agente econmico e

    pode ocorrer, de forma geral, de maneira concorrencial ou monopolstica. Na

    modalidade concorrencial, o Estado ingressa na economia equiparado ao particular,

    como nos casos em que criar empresas pblicas ou sociedade de economia mista.

    J a instituio de monoplios estatais uma modalidade de interveno auto-

    explicativa. A interveno indireta, por sua vez, d-se por meio da regulao da

    economia, por exemplo, atravs da produo de normas, fomento, influncia do

    poder de poltico. Outra questo delicada a prestao de servios pblicos.

    Servio pblico consiste no desenvolvimento de atividades com a finalidade de

    efetivar direitos fundamentais. Ponto esse em que difere de atividade econmica

    simples.

    De todo modo, reconhece-se a importncia dos limites para atingir o

    fim da forma mais adequada possvel. Da necessidade de um Estado

    desconcentrado na cpula e de uma Administrao descentralizada para evitar a

    concentrao de poderes e, conseqentemente, os abusos que podem advir disso.

    Pela mesma razo, recomenda-se a especializao funcional e a criao de outros

  • 22

    centros de deciso em questes especficas no interior do Executivo, ou seja,

    usando a expresso de Gustavo Binenbojm, de um Executivo que no seja unitrio,

    mas policntrico.

    No Brasil, especialmente aps a Revoluo de 1930, o Executivo se

    mostrou, por razes diversas, forte e interventor. Nos longos perodos ditatoriais, e

    mesmo durante momentos democrticos, ainda que em menor intensidade, o

    Executivo nunca foi um mero executor da lei. 67Com a passagem para o Estado

    Social e o reconhecimento da normatividade da Constituio, os rumos se

    modificam. O Executivo, assim como os demais poderes, est vinculado ao

    programa social inscrito na Constituio brasileira68. O Estado tem o poder-dever de

    implementar, dentro de certos parmetros, tanto polticas de redistribuio, quanto

    polticas de reconhecimento para combater as desigualdades e injustias sociais69.

    As polticas de redistribuio envolvem especialmente os direitos

    prestacionais, que para serem promovidos, envolvem gastos, muitas vezes altos.

    Procuram concretizar os direitos sociais para alcanar os objetivos fundamentais da

    Repblica, expostos art. 3 do texto que esperam uma atuao para erradicar a

    pobreza e diminuir as desigualdades sociais.70 O objetivo atingir a justia

    distributiva, velha conhecida nos termos aristotlicos que manda tratar os iguais

    igualmente e os desiguais desigualmente.

    As polticas de reconhecimento, por sua vez, acabaram sendo

    popularizadas pelas aes afirmativas71, dentre as quais se destaca a poltica de

    cotas ou, em termos mais precisos, a reserva de vagas em Universidades para

    grupos sociais que foram desprestigiados histrica e socialmente. O objetivo aqui

    ultrapassa a mera redistribuio da riqueza e de bens. , tambm, elevar a auto-

    estima e a imagem social dessas minorias.

  • 23

    Ambas as polticas no se encontram dissociadas. Pelo contrrio,

    complementam-se e reforam-se. Para poder realizar esses objetivos, o Estado

    arrecada de quem tem capacidade contributiva72, em forma de receita, e redistribui

    em forma de despesa, por exemplo, atravs da prestao de servios pblicos.

    Como os recursos pblicos so escassos, necessrio priorizar o

    que mais imediato na sociedade. Essas polticas so necessrias para reduzir a

    pobreza e compor um mnimo de cidadania para aqueles que so destitudos do

    essencial para a sobrevivncia. claro que essas polticas so rasas. Reformas

    mais profundas devem ocorrer concomitantemente, na direo do desenvolvimento

    nacional, do aumento dos empregos, da educao, entre outros.

    As polticas de redistribuio, voltam-se assistncia da camada

    mais pobre da populao. Na histria nacional, com incio em Vargas, as polticas

    sociais eram basicamente de redistribuio com foco na classe dos trabalhadores.

    No Brasil, as principais polticas desse tipo so mais recentes, como o programa

    bolsa-famlia, bolsa-escola, a lei de organizao e assistncia social, entre outras.

    O Poder Executivo deixa de ser unitrio e exclusivo para dar espao

    a outros centros de deciso, como as agncias reguladoras. As agncias

    reguladoras possuem um papel importante neste novo Executivo. Essas instituies

    so rgos tcnicos voltados para um determinado setor que atua junto ao governo,

    regulando a economia. Diferente do que se poderia pensar, as agncias no esto

    necessariamente relacionadas ao neoliberalismo. No caso dos EUA, sugiram no

    New Deal, a poltica norte-america de interveno estatal para salvar aquele pas da

    crise que se alastrou com a quebra da Bolsa de Nova York. Recebidas com

    animosidade por grupos contrrios ao Estado social, as agncias reguladoras nos

    EUA eram vistas como uma forma do Estado intervir na Economia. No Brasil, deu-se

  • 24

    o inverso: sua implementao foi associada s flexibilizaes e privatizaes,

    decorrente da onda neoliberal da dcada de 1990.73.

    A histria estudada, ainda que de forma breve, revela que no se

    pode considerar um Estado democrtico pura e simplesmente pelo rtulo, assim

    como no se pode considerar um Estado social pelas aparncias. preciso que os

    procedimentos sejam tomados de forma plural, bem como polticas submetidas ao

    crivo do controle poltico e social e, dentro de certos parmetros, tambm ao controle

    jurisdicional.

    V.2. O Poder Legislativo e Estado social e democrtico de direito

    O princpio da separao de poderes remete aos ideais da Revoluo

    francesa de efetiva representao da vontade geral, bem como aos ideais ingleses

    de moderao no exerccio do poder poltico. A lei representava a proteo do

    cidado contra o arbtrio do poder: O princpio da legalidade, que vincula inclusive o

    governo, implica que o cidado no pode ser prejudicado por aquilo que no decidiu.

    Assim, a vontade coletiva do povo direciona o Poder Legislativo74. Esses dois

    princpios protegem a liberdade e a igualdade.

    A lei era quase sagrada, absoluta. Estava submetida apenas s

    constituies que quela poca eram desprovidas de contedo material e ainda no

    havia qualquer mecanismo de controle. O Legislativo era o rgo da democracia e

    da segurana jurdica.

    Pouco a pouco, a doutrina do checks and balances, desenvolvida

    originalmente nos EUA, disseminou-se. As razes histricas apontam que havia

    grande desconfiana do Legislativo que simbolizava, de certa forma, a metrpole

  • 25

    inglesa contra 13 colnias. Mesmo com o advento da Constituio norte-americana,

    a lgica a de que cada poder freie os excessos dos demais. Todos os poderes se

    subordinam s decises fundamentais da Constituio que era suprema e, por isso,

    protegida atravs do controle de constitucionalidade das leis a ela contrrias. A lei

    que viola a constituio deve ser expurgada do ordenamento jurdico, uma vez que

    as normas constitucionais so decises superiores do povo soberano.

    Na segunda metade do sculo XX, aps a Segunda Guerra Mundial,

    especialmente devido ao advento das constituies sociais, o avano da doutrina do

    checks and balances e do controle de constitucionalidade faz com que diminua a

    crena na idoneidade legislativa para preservar os direitos individuais e sociais

    diminui. A preponderncia da lei cede supremacia da Constituio. A releitura

    dessa supremacia pelo Estado social representou a vinculao do Legislador s

    normas programticas e aos direitos sociais.

    No caso das Constituies sociais, como bem defendeu J.J. Gomes

    Canotilho, o Legislador passou a estar vinculado s normas programticas normas

    que traam fins para o Estado e Constituio dirigente como um todo, sem que

    isso significasse que ele se converteria em um mero executor da Constituio. Pelo

    contrrio, o Legislativo possui certa margem de discricionariedade para aplicar

    conformar a Constituio.75 Pode especificar quais os fins para atuao do Estado,

    como concretizao da justia social, sero efetivados.

    No caso brasileiro, a tendncia de Executivo hipertrofiado se mantm

    at hoje o que deixa o Legislativo um pouco apagado. Embora a Constituio

    brasileira consagre tripartio harmnica dos poderes em seu artigo 2, essa

    harmonia difcil com o Executivo hipertrofiado76, como fcil de constatar pelos

    abusos na utilizao das medidas provisrias77. Devido s circunstncias histricas,

  • 26

    polticas e sociais, na realidade, o Executivo acabou assumindo um papel de

    destaque no cenrio poltico. Ao legislativo, restou preponderantemente a funo

    fiscalizatria das decises executivas (art. 49), que vai desde a possibilidade de

    sustar atos que exorbitem do poder regulamentar ou da delegao legislativa

    conferida ao executivo (art. 49, V), at a sustao de atos (art. 71, X) e contratos

    (art. 71, 1) firmados pela Administrao que sejam considerados ilegais78.

    A crise da lei, enunciada por alguns estudiosos, caracteriza-se pela

    fuga na Constituio, causado por alguns fatores: pela politizao crescente ao

    sabor dos sucessivos governos, pela crise da representao, pelo incremento

    progressivo da atividade normativa do Poder Executivo e pela proliferao das

    agncias reguladoras independentes79.

    Apesar disso, o Poder Legislativo continua sendo o rgo da vontade

    geral. As Constituies exigem isso, quando entregam muitos de seus programas

    sociais concretizao legislativa. Resultado: o Legislativo continua representando,

    a despeito das dificuldades, o espao democrtico atravs do qual se protege os

    cidados contra os arbtrios da Administrao Pblica, bem como o espao no qual

    se tenta direcionar e controlar a Administrao Pblica para que ela no se desvie

    das finalidades que a Constituio incumbiu a ela80.

    V.3. O Poder Judicirio e o Estado social e democrtico de direito

    No Estado social e democrtico de direito existe um profundo desacordo

    poltico e econmico sobre o modo de efetivar os direitos sociais e quem tem

    competncia para faz-lo. O desacordo aumenta quando se est em contextos nos

    quais existe uma vasta demanda por efetivao de direitos sociais e uma escassez

  • 27

    de recursos para faz-lo. Acaba surgindo, por isso, uma tenso entre a jurisdio

    constitucional o controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos do

    poder pblico e a democracia.

    Alm disso, nesses vinte anos da constituio de 1988, ocorreu a

    judicializao da poltica. Muitas questes que at ento escapavam do Poder

    Judicirio passaram adentrar suas portas81. Existem pontos positivos e negativos do

    fenmeno, alm das muitas dificuldades em determinar em que caminho exatamente

    ela deve ser dirigida. Diante dessa tenso entre jurisdio constitucional e

    democracia, surge a necessidade de formular parmetros para que a judicializao

    da luta por direitos sociais no se torne irracional. Os parmetros podem ser

    agrupados em processuais e materiais.

    Em relao aos parmetros processuais, recomenda-se ampliar o uso da

    tutela coletiva para direitos. Privilegiar aes coletivas, ao invs das aes

    individuais, restringindo-se as ltimas s hipteses de danos irreversveis e a

    inobservncia dos direitos conferidos pelo legislador e administrador com base em

    lei, poderia tornar o deferimento de prestaes sociais pelo Judicirio mais

    equnimes.82.

    Ainda do ponto de vista processual, a Administrao costuma alegar a

    reserva do possvel83, ou seja, da ausncia de recursos ou a ausncia de dotao

    do oramento para suprir a demanda. No raro as afirmaes so retricas, razo

    pela qual sugere-se uma inverso do nus da prova: a Administrao que deve

    provar efetivamente sua ausncia de recursos.

    Outro aspecto processual relevante refere-se ampliao do dilogo

    institucional, tal como est sendo produzido pelo Ministrio Pblico, de forma reativa,

  • 28

    por meio dos Termos de Ajustamento de Conduta. Dessa forma, os trs poderes

    poderiam cooperar para a ampliao da proteo dos direitos fundamentais.

    O segundo eixo do debate refere-se aos parmetros materiais. O primeiro

    desses parmetros pretende circunscrever atuao judicial a esfera da

    fundamentalidade material, quer dizer, que esta deve priorizar proteo das

    condies para liberdade, do mnimo existencial, da reserva de dignidade da

    pessoa84 e das condies necessrias para cooperao democrtica85. Nessa

    linha, o deferimento judicial de direitos sociais deve priorizar aqueles que no tm

    condies de arcar com os custos a prestao com recursos prprios, os

    denominados hipossuficientes.

    O prximo parmetro estabelece uma preferncia da opo tcnica

    previamente implementada pela Administrao em relao a apresentada pelo

    demandante, no devendo o Judicirio, em regra, compelir a Administrao a

    prestar tratamento diverso para a mesma patologia.

    Recomenda-se, ainda, a escolha da soluo mais econmica, por exemplo,

    se existe um medicamento genrico deve se optar por ele, ao invs do fabricado

    pelos laboratrios tradicionais, j que o genrico mais barato.

    O ltimo parmetro material leva em considerao o contexto, afirmando que,

    quanto maior a poltica de concretizao de direitos sociais, menos o Judicirio deve

    atuar86. Ao contrrio, diante da carncia em efetivar os direitos sociais, um maior

    ativismo judicial se justifica. Suplanta-se, ento, a idia de que as questes

    polticas afastam o controle jurisdicional pela idia de modular tal controle87.

    claro que, nesse juzo, entra na balana tambm se o ambiente revela de

    condies econmicas favorveis ou se vive uma situao de recesso. No primeiro

    caso, a interpretao deve extrair o mximo de contedo para satisfao dos

  • 29

    interesses sociais. Em contrapartida, em situaes de crises econmicas de se

    esperar uma reduo nas prestaes sociais. De forma precisa, Jorge Miranda

    explica que a efetivao dos direitos sociais deve ser compatvel com o nvel de

    sustentabilidade existente88.

    VI. Apontamentos finais

    O Estado democrtico e social de direito passou por uma srie de

    transformaes ao longo da sua histria. Dos direitos fundamentais, enxergados sob

    o prisma das liberdades; passou-se ao foco nos direitos econmicos, sociais e

    culturais, cujas polticas de redistribuio e reconhecimento procuram efetivar a

    igualdade. A conformao entre os poderes acabou tambm se modificando:

    Executivo forte, Legislativo que fiscaliza mais do que promulga leis e concretiza o

    contedo social das Constituies e um Judicirio ativo.

    As experincias mais significativas para a construo dos elementos centrais

    do Estado social so a Constituio de Weimar de 1919, a Constituio do Mxico

    de 1917 e a Declarao dos Direitos do Povo e do Trabalhador, na Revoluo

    Russa de 1917, e o New Deal nos EUA. O Estado social nasce como contraponto ao

    liberalismo burgus. Influenciado pelo socialismo de um lado e pelo New Deal de

    outro, no rompe com a ordem capitalista, mas confere rumos mais igualitrios a

    sociedade.

    No Brasil, o Estado Social tem sua origem na Era Vargas. J o Estado Social

    e democrtico demorou mais. Marcado por ditaduras, o Estado brasileiro teve dois

    momentos democrticos mais longos entre 1945 e 1964 e o atual, consagrado a

    partir da Constituio de 1988. A constituio brasileira possui um amplo e denso

  • 30

    programa social que visa em ultima instncia a concretizao da igualdade e da

    justia social. Isso confirmado pelo extenso rol de direitos sociais previstos na

    carta.

    Os direitos fundamentais devem ser efetivamente garantidos para que os

    cidados apresentem-se como livres e iguais para influir no cenrio poltico

    democrtico. No Estado social, destaca-se particularmente a importncia dos direitos

    econmicos, sociais e culturais.

    Como esses direitos no raro demandam posturas positivas, acaba sendo o

    Estado o principal concretizador desses direitos. O Executivo torna-se o centro da

    (des)harmonia entre os poderes, porque, alm de executar a lei, passa a concretizar

    a Constituio. Resultado: Legislador e o Judicirio acabam desempenhando mais o

    papel de controle. Embora no seja fcil a concretizao legislativa dos direitos

    sociais, talvez seja a proteo judicial de tais direitos a mais complexa.

    Se o Estado social e democrtico de direito no a melhor maneira de

    estruturar o Estado, talvez seja no mnimo uma tentativa comprometida seriamente

    em preservar direitos importantes e em manter canais nas instituies oficiais para

    permitir que os cidados transformem o mundo em um lugar mais justo.

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    VIII. Notas e referncias bibliogrficas

    11 Sobre o histrico do Estado de direito, FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. As origens do Estado de direito. Revista de Direito Administrativo. n 168, 1997; p. 13 e ss. 2 Sobre as idias centrais do Estado legal, Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e Estado legal. Revista de direito Administrativo. n 157, 1984; p. 15 e ss. 3 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado de direito. Lisboa: Fundao Mrio Soares Gradiva publicaes, 1999, p. 24 e ss. 4 O sistema de direitos fundamentais do Estado de direito, por sua vez, recai, para usar a expresso de Benjamin Constant, na liberdade dos modernos em detrimento da dos antigos.V. CONSTANT, Benjamin. Da liberdade dos antigos comparada dos modernos. Trad. Loura Silveira In: Filosofia Poltica 2, Porto Alegre: LPM e Unicamp/UFRGS, 1985, p. 9-25. 5 Para uma viso mais detalhada do princpio da separao de poderes, Cf. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. So Paulo: Martin Claret, 2002 e o Livro XI de MONSTESQUIEU. Do esprito das leis vol I. So Paulo: Nova cultural, 1997, p.199-229. Sobre a evoluo histrica e a colocao da separao de poderes como princpio constitucional, Cf. PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional: Um contributo para o estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra Editora, 1989.. 6 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7ed. Coimbra, 2003, p.243-54. 7 Sobre o Estado de direito e a necessidade de racionalizao da vida, Cf. tambm LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. El Estado de derecho. Boletim da Faculdade de direito da Universidade de Coimbra XXVII, 1951, p. 66 e ss. 8 Diferenciando o Estado social do Estado socialista Cf. BONAVIDES, Paulo. Do Estado social ao Estado Liberal. 7ed. So Paulo: Malheiros, 2004; p. 183 e segs. 9 Sobre o j desmitificado fim da histria Cf. FUKUYAMA, Francis. The end of history? Disponvel em: . 10 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Constituio brasileira: Modelo de Estado, Estado democrtico de direito, objetivos e limites jurdicos. In: Parcerias Estratgicas v.1, n4, 1997, p. 51: Esse reconhecimento da necessidade de democratizao da prpria sociedade, vista como um ente distinto do prprio Estado, mas ao mesmo tempo integrado no Estado, aponta para uma complicada sntese entre o Estado de direito e o Estado Social ou Welfare State.. Cf. tambm SILVA, Jos Afonso da. O Estado democrtico de direito.Revista dos Tribunais n635, 1988, p. 7 e ss.; FRIEDE, Reis. Democracia e Estado de direito. Revista Forense n 349, 2000, p.473 e ss. e COELHO, Inocncio Mrtires. O perfil constitucional do Estado Contemporneo: O Estado democrtico de direito. Revista de Informao Legislativa n 118, 1993, p. 5 e ss. Considerando a democracia poltica dimenso essencial do Estado social de direito, Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 207 e ss. 11 O pensamento poltico mais atual aponta que o que havia em Atenas no passava de uma reunio de proprietrios helnicos para discutir a coisa pblica. Mulheres, escravos e os estrangeiros instalados e esses ltimos eram a maioria da populao nas cidades no votavam. Na prtica, tais democracias eram oligarquias que excluam boa parte dos cidados do conceito de cidado. Nesse sentido, v. PAUPRIO, A. Machado. Teoria geral do estado. Rio de Janeiro: Forense, 1964. p. 289; Em tom igualmente crtico, V. LOWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Barcelona: Editorial Ariel S/A, 1986. p. 95; SGARBI, Adrian. O referendo. Rio de janeiro: Renovar, 1999. p. 92. 12 A proposta mais difundida na modernidade a democracia representativa que em linhas gerais expressa na frmula de Lincoln, segundo a qual a democracia o governo do, pelo e para o povo. Cf. LINCOLN, Abraham. Address at the Dedication of the National Cemetery at Gettysburg. November 19, 1863. Disponvel em: . Para mais detalhes sobre a crtica a democracia direta, bem como sobre a afirmao e reinveno paulatina da democracia representativa, Cf. LEGALE FERREIRA, Siddharta. Democracia direta v. representativa: Uma dicotomia inconcilivel com algum reinvenes. Direito pblico n 18, 2007 , p. 111. 13 Existem trs vertentes de democracia deliberativa. A procedimental enfatiza, como o prprio nome indica, as condies procedimentais para o discurso e a democracia, na linha de Jrgen Habermas e John Hart Ely. A vertente substantancialista, por sua vez, trabalha com princpios de justia que devem orientar a deliberao pblica, tal como prope John Rawls. Os dois principais princpios de justia so: (i) o direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades bsicas iguais e que seja compatvel com a liberdade para todos e (ii) as desigualdades econmicas e sociais devem ser minoradas e a sociedade deve estar aberta em condies de igualdade eqitativa de oportunidades. O autor enfatiza que preciso que um mnimo existencial fosse assegurado a todos para que pudessem exercer no

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    apenas o direito ao voto, mas seus direitos polticos Por fim, o modelo cooperativo, opera em linhas gerais uma sntese entre ambos, pautada pela de que o direito tem um papel relevante na garantia das condies cooperao na deliberao democrtica. Condies essas que devem ser tomadas em sentido abrangente, incluindo inclusive os direitos sociais, econmicos e culturais. Para mais detalhes. Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, v. 1, 1997. Cf. SOUZA NETO. Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.97-225. 14 Atualmente, por exemplo, aborda-se a idia de um Estado internacional de direito, em razo do processo de internacionalizao dos direitos contra o estado e alm do Estado. V. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. In: Miguel Carbonell (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. Em razo da proposta ser a de abordar o Estado social e democrtico de direito no discutiremos esse tema. 15 NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 191 16 Diversas Constituies adotam expressamente tal frmula. A Constituio Espanhola de 1978 consagra expressamente o Estado social e democrtico de direito (art. 1, pargrafo 1). No contexto espanhol, enfatizando que essas trs idias so complementares, Cf. AGESTA, Sanches. O Estado de direito na Constituio Espanhola de 1978. Boletim da Faculdade de direito de Coimbra LVI, 1980, pp. 27 e 34. Tambm a Constituio alem prev que Estado federal democrtico e social (art. 20,I,). A respeito, Konrad Hesse destaca que o Estado de direito condio e limite ao Estado social. Cf. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 157 e ss. Embora a Constituio brasileira empregue a frmula Estado democrtico de direito (art. 1), existem outros dispositivos prevendo o valor social do trabalho como princpio fundamental, reconhecendo uma srie de direitos sociais (art. 6 e 7) e, alm do mais, o ttulo VII inteiro dedicado a ordem social o que permite afirmar que o Estado brasileiro tambm se enquadra na categoria de Estado democrtico e social de direito. 17 STUART MILL, John. Sobre a liberdade. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1942. 18 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. So Paulo: Martin Claret, 2002 19 MONSTESQUIEU. Do esprito das leis vol I. So Paulo: Nova cultural, 1997 20 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Trad. Lourdes Santos Machado. In: Rousseau Os Pensadores. So Paulo: NovaCultural , 1997. 21 A expresso pertence a BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado social. 7 Ed. So Paulo: Malheiros, 2004. 22 HUBERMAN, Leo. A histria da riqueza do Homem. Trad. Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: Zahar Editora, 1977. 23 MARX e ENGELS, Manifesto do Partido Comunista. So Paulo: Martin Claret, 2003. 24 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria Geral do Estado. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.p.285 25 A sociedade igualitria, na qual nenhum homem seria submisso ao outro, s seria possvel, com o fim do Estado. O Estado a uma violncia prpria organizada e sistemtica de uma classe em relao a outra. Ver em: V.I., Lenin. O Estado e a Revoluo. O que ensina o marxismo sobre o Estado e o papel do proletariado na revoluo. Trad. Aristides Lobo. So Paulo: Editora HUCITEC, 1986. 26 Bonavides, Paulo. Do estado Liberal ao Estado Social. 7 Ed. So Paulo: Malheiros, 2004. 27 Segundo Dalmo Dallari: Quando a Unio sovitica se qualificou como ditadura do proletariado no estava admitindo que era antidemocrtica. Ao contrrio disso, afirmava que, sendo o proletariado a classe mais numerosa em qualquer estado, s quando ela tivesse o poder poltico que o Estado poderia ser considerado democrtico. V. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2003; p.287 28 V.I., Lenin. O Estado e a Revoluo. O que ensina o marxismo sobre o Estado e o papel do proletariado na revoluo. Trad. Aristides Lobo. So Paulo: Editora HUCITEC, 1986; pg. 23. 29 Os democratas pequeno-burgueses, do gnero dos nossos socialistas-revolucionrios e mencheviques, e os seus irmos, os social-patriotas e oportunistas da Europa ocidental, esperam, precisamente, mais alguma coisa do sufrgio universal. Partilham e fazem o povo partilhar da falsa concepo de que o sufrgio universal, no Estado atual, capaz de manifestar verdadeiramente e impor a vontade da maioria dos trabalhadores. V.I., Lenin. O Estado e a Revoluo. O que ensina o marxismo sobre o Estado e o papel do proletariado na revoluo. Trad. Aristides Lobo. So Paulo: Editora HUCITEC, 1986; pg 18. 30 Lnin disserta sobre a revoluo em sua obra mais popular: Assim, na revoluo de 1917, quando a questo da significao do papel do Estado foi posta em toda a sua amplitude, posta praticamente, como que reclamando uma ao imediata das massas, todos os socialistas-revolucionrios e todos os mencheviques, sem exceo, caram imediata e completamente, na teoria burguesa da conciliao das classes pelo Estado. Inmeras resolues e artigos desses polticos esto profundamente impregnados dessa teoria burguesa e oportunista na conciliao. Essa

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    democracia pequeno-burguesa incapaz de compreender que o Estado seja o rgo de dominao de uma determinada classe que no pode conciliar-se com a sua antpoda (a classe adversa). V.I., Lnin. O Estado e a Revoluo. O que ensina o marxismo sobre o Estado e o papel do proletariado na revoluo. Trad. Aristides Lobo. So Paulo: Editora HUCITEC, 1986; pg 10 31 Bonavides, Paulo. Do estado Liberal ao Estado Social. 7 Ed. So Paulo: Malheiros, 2004. 32 KEYNES, John Maynard. A teoria geral do emprego, do juro e da meda. Trad. Mrio R. Cruz. So Paulo: Nova Cultural, 1988, p.248 33 HERZOG, Jesus Silva. Breve historia de la revolucin Mexicana. Mxico: coleccion popular. 34 PINHEIRO, Maria Cludio Bucchianeri. As Constituio de Weimar e dos direitos fundamentais - A preponderncia da Constituio Repblica Alem de 1919 na inaugurao do social luz da Constituio Mexicana de 1917. Revista de Informao Legislativa n 169, 2006, p. 101 e ss.. Disponvel em : www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_169/R169-08. 35 GUEDES, Marco Aurelio Peri. Estado e ordem econmica e social. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 60-62. 36 Dallari, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 24ed. So Paulo: Saraiva, 2003; p.280. 37 MARSHAL, T. H. Cidadania, classe social e status. Trad. Meton Porto Gadelha. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967. 38 () by decree of November 11, 1930, the constitution of 1891 was suspended; the first phase of Vargas authoritarian rule has began. LOEWNSTEIN. Karl. Brazil under Vargas. New York: The Macmillan Company, 1942. 39 Segundo Luis Roberto Barroso, a necessidade de uma nova constituio fora dramaticamente acentuada, por essa revoluo. In: BARROO, Lus Roberto. O direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 8 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 40 BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. 8ed. Braslia: OAB editora, 2006, p. 325. 41 Para uma anlise mais detida da Constituio de 1934, vale a pena conferir o excelente artigo de POLETTI, Ronaldo. A Constituio de 1934. Revista de Informao Legislativa n 89, 1986, p. 63-102 42 FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder formao do patronato poltico brasileiro. 3 ed. So Paulo: Globo Editora, 2001. 43 CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2001. 44 RODRIGUES, Lencio Martins. Sindicalismo e classe operrio. In:O Brasil republicano sociedade e poltica. vol 3, 3 Ed. So Paulo: Difuso editorial, 1986. 45 Nos Governos de Getlio Vargas foram criados: o Ministrio do Trabalho, o Ministrio da Aeronutica, Conselho Nacional do Petrleo, a Companhia Siderrgica Nacional, a Companhia Vale do Rio Doce, Companhia Hidreltrica do So Francisco, entre outras. A Petrobras e a Eletrobrs foram criao sua j no governo do ps- 2 guerra. 46 O fim da censura se deu com uma entrevista de Carlos Lacerda e Jos Amrico Almeida opositores de Vargas uma evidncia quanto ao enfraquecimento do estado novo. BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. 8ed. Braslia: OAB editora, 2006. 47 Redao do art. 4 da lei 9 de 28 de fevereiro de 1945. 48 BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. 8ed. Braslia: OAB editora, 2006, p. 416. 49 BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio da democracia de massas no Brasil: Instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas (1930-1964). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de e SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: Fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 25. 50 BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de. op. cit., p.433. 51 Idem, p. 437, 52 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 59 53 Para uma anlise da dignidade da pessoa humana na teoria e no sistema constitucional, cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio Janeiro: Renovar, 2002, p. 146 e seg.; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; MORAES, Maria

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    Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 107 e seg. Tambm: SILVA, Jos Afonso. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de direito administrativo, v. 212, p. 89-94, 1998. Do ponto de vista histrico-filosfico, cf. COMPARATO, Fbio Konder. Afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 01-69. 54 LOBO TORRES, Ricardo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: LOBO TORRES, Ricardo. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 243-342. 55 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 2003, p.564. Cf. SARLET, Ingo. Eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.56 e ss. Sobre o processo de multiplicao de direitos por trs modos: (i) mais bens sendo protegidos. (ii) novos sujeitos; (iii) o homem deixa de ser considerado de forma genrica e passa a ser considerado em sociedade; Cf. BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Trad. Regina Lyra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.83 56 Rodolfo Arango explica as diversas fundamentaes dos direitos sociais, entre as quais a relativa a necessidade. Nas palavras do autor: uma persona tiene um derecho fundamental definitivo concreto a un mnimo social para satisfacer sus necesidades bsicas si, pese a su situacin de urgncia, el Estado, pudiendo actuar, omite injustificadamente hacerlo y lesiona com ello a la persona. Cf. ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot: Legis, 2005, p. 346. Entre ns, Paulo Leivas explica e critica a concepo do autor, cf. LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 123 e seg. 57 Souza Neto enfatiza que o conceito de mnimo existencial tal como formulado tradicionalmente restringe-se a propugnar os direitos sociais como condies materiais para autonomia privada. Embora no seja invalida tal opo, seria igualmente possvel operar a justiciabilidade de outros direitos sociais para concretizar uma participao igualitria na vida pblica. Cf. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstruo luz do princpio democrtico. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 323-325. 58 MALISKA, Marcos Augusto. O direito educao e a constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001; FERREIRA, Fernando Galvo de Andra. Democracia e Educao. In: GARCIA, Emerson (Coord.). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. GARCIA, Emerson. O direito educao e suas perspectivas de efetividade. In: GARCIA, Emerson (Coord.). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. Vale ressaltar que Miranda aborda o tema sob o ngulo da liberdade de ensinar e apreender. Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p. 367-376. 59 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 304 e seg. 60 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 320-324. 61 Para uma anlise interdisciplinar do direito ao trabalho, considerando as perspectivas histrica, filosfica e jurdico-analtica com foco na Constituio de 1988, cf. GOMES, Fbio Rodrigues. O direito fundamental ao trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 62 AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. Vol. I Coimbra: Almedina, 2006, p.33-4 63 Idem, ibidem, p. 48. 64 TOCQUEVILLE, Alexis.LAncien Rgime et la Rvolution. Paris: Gallimard, 1987, p.98-109 65 AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. Vol. II Coimbra: Almedina, 2003, p. 46: Nos regimes autoritrios de direito substitui-se a noo de Estado de direito pela noo de Estado de legalidade, que consiste na idia de que a Administrao pblica deve obedecer lei, mas a lei deixa de ser a expresso da vontade geral votada no Parlamento representativo da Nao, para passar a ser toda e qualquer norma geral e abstrata decretada pelo Poder, inclusive pelo Poder Executivo. Os governos adquirem a possibilidade de fazer leis, a que se chama na terminologia jurdica de decretos-leis. Portanto, aqui, o princpio da legalidade j no necessariamente a subordinao do Poder Executivo ao Parlamento, mas sobretudo a subordinao da Administrao pblica ao Governo. 66 AMARAL, Diogo Freitas do. op. cit. ,p . 49 67 Gustavo Binenbojm afirma que a idia bsica da separao de poderes, com o Parlamento como o veculo da expresso da vontade geral e da Administrao Pblica como executora da lei uma descrio romntica de um fenmeno mais complexo. Segundo o autor, o princpio da legalidade administrativa ao que se vincula o Executivo praticamente um mito. As origens histricas do direito administrativo, na frana ps-revoluo, fruto da atividade jurisprudencial do Conseil dEtat, um rgo de jurisdio administrativa. Assim, a Administrao Pblica no estava vinculada vontade geral expressa na lei pelo legislador, mas por sua auto-vinculao as decises emanadas por esse

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    rgo. BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 68 BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo. v. 240, 2005, p. 83-103. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. Revista de Direito do Estado v. 3, 2006, p. 17-54. 69 Nancy Frazer explica que a contraposio entre polticas de redistribuio e de reconhecimento, como uma falsa anttese. Entende que uma no exclui a outra, mas os dois conceitos se complementam. Enquanto as polticas de redistribuio pensam a igualdade mais prxima de noes marxistas como a de classe social, que criticam as injustias scio-econmicas e propem a resoluo dos problemas sociais por meio de mudanas na economia poltica; as polticas de reconhecimento inspiram-se mais em noes weberianas, criticam as injustias de gnero, sexuais ou raciais e contestam as identidades depreciadas injustamente, em geral, de feministas, homossexuais e negros e, por fim, propem uma transformao cultural. V. FRASER, Nancy. Redistribuio, reconhecimento e participao: por uma concepo integrada da justia. In: SARMENTO, DANIEL; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia. Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.167-89. 70 Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica federativa do Brasil: I. construir uma sociedade livre, justa e solidria; II. garantir o desenvolvimento nacional; III. erradicar a pobreza e a marginalizao reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 71 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa e princpio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro, 2001, 72 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio.15 ed.Rio de Janeiro: renovar; p. 256 e 257. 73 Para uma leitura mais aprofundada: BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: Direitos fundamentais, democracia e Constitucionalizao. 2 ed. Rio de janeiro: Renovar, 2008, captulo VI. Vide tambm: ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras: algumas perplexidades e desmistificaes. Interesse Pblico. v. 51, 2008, p. 61-73. 74 BARCELLOS, Ana Paula de. O princpio republicano, a Constituio brasileira de 1988 e as formas de governo. Revista Forense. vol 356, 2001, p. 16. 75 CANOTILHO, J.J. Gomes. A Constituio dirigente e a vinculao do legislador: Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 209 e ss. 76 No se ignora que, durante o sculo XX, o mundo vivenciou algum grau transferncia da iniciativa da atividade legislativa para o Executivo, enquanto o Legislativo assumiu, cada vez mais, o papel de incrementar dos mecanismos de controle e fiscalizao, no raro em parceria com o Judicirio. Houve uma alterao mundial na dinmica entre poderes. Cf. PESSANHA, Charles. O Poder executivo e o processo legislativo nas constituies brasileiras: teoria e prtica. In: WERNECK VIANNA, Luiz. A democracia e os trs poderes. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p.155. O problema que, especificamente no caso brasileiro, tal crescimento veio acompanhado de fatores patolgicos e desacompanhado de mecanismos eficazes de controle. 77(...) conclamada separao de poderes no Pas seja formal, seja real. A nosso ver, grande parte dos descompassos sociais, polticos e econmicos que vivemos, nos ltimos 20 anos, deveu-se a tal hipertrofia do Poder Executivo. MARTINS, Ives Granda da Silva. Separao de poderes. Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Nmero especial, 1987, p. 295. 78 Marcelo Harger defende que o constituinte de 1988 optou pela preponderncia do judicirio em relao aos demais poderes com a inteno de preservar a supremacia da Carta Constitucional, atravs de mecanismo como o controle de constitucionalidade de leis pelo Supremo Tribunal Federal e a impossibilidade de reviso congressual das decises desse rgo. HARGER, Marcelo. O Estado de direito brasileiro e a quebra do princpio da tripartio dos poderes. Boletim de Direito Administrativo n , 2002. 79 BARCELLOS, Ana Paula de. O princpio republicano, a Constituio brasileira de 1988 e as formas de governo. Revista Forense. vol 356, 2001, p. 17. 80 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do Estado de direito. Coimbra: Almedina, 2006, p.203. 81 Sobre o tema, cf. CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e separao de poderes. In: WERNECK VIANNA, Luiz. A democracia e os trs poderes. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 17 e ss. EISENBERG, Jos. Pragmatismo, direito reflexivo e judicializao da poltica. In: WERNECK VIANNA, Luiz. A democracia e os trs poderes. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 17 e ss.; WERNECK VIANNA, Luiz. Revoluo processual do direito e democracia progressiva. In: WERNECK VIANNA, Luiz. A democracia e os trs poderes. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002. 82 Embora no tenha feito essa proposta, Andreas Krell observa a crescente importncia da tutela coletiva, destacando a ascenso da ao civil pblica. Cf. KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 103-106. A dificuldade em adotar tal opo que os mecanismos tradicionais de proteo dos

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    direitos fundamentais pautam-se numa lgica dos direitos individuais. Basta pensar na categoria do direito subjetivo e nas garantias individuais, enquanto a tutela coletiva dos direitos sociais possui o obstculo da legitimidade ativa e as sentenas que condenam a cumprir uma prestao caracterizam-se pela dificuldade de execuo. Cf. COURTIS, Christian e ABRAMOVICH, Victor. Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. In: SARLET, Ingo. Direitos fundamentais sociais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 161-166. 83 A expresso foi difundida aps a deciso da Corte Constitucional alem no caso que se tornou conhecido como numerus clausus BVerfGE 33, 303 (1972). Nele, restou decidido que cabe ao legislador e a Administrao estabelecer o nmero de vagas nas universidades a partir do clculo da reserva do possvel dentro do que o oramento permite. As passagens relevantes da deciso esto reproduzidas, em lngua portuguesa, em SCHWABE, Jrgen. Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Trad. Beatriz Hennig et. al.. Konrad Adenauer Stiftung: Berlim, 2005, p. 656-667. A expresso comporta dois sentidos um ftico recursos disponveis e outro jurdico autorizao oramentria. 84 H um contedo essencial tambm das tarefas e das incumbncias que o intrprete deve desvendar e o aplicador da Constituio preservar, uma reserva de dignidade da pessoa. Para alm disso, o contraditrio poltico marcado por diferentes opes em contraste e por conjunturas variveis que imprime os ritmos, os graus e os modos de realizao. V. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV Direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 430-1. 85 No plano do direito internacional dos direitos humanos tem se sugerido a utilizao de indicadores, por exemplo, dos nveis de erradicao do analfabetismo ou do tratamento de doenas epidemiolgicas. Comeou-se, a partir disso, a trabalhar a relao entre o contedo do mnimo existencial, expressado nesses standards tcnicos estabelecidos por indicadores a nvel mundial, com os parmetros para o desenvolvimento social dos direitos e sua justiciabilidade. Em sentido assemelhado. Cf. ABRAMOVICH,Victor e COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2002, p.91. 86 Este parmetro procura respeitar, para usar a expresso de Robert Alexy, a margem, que o Legislador possui, de determinao dos fins, dos meios e de ponderao propriamente. Cf. ALEXY, Robert. Eplogo a la teoria de los derechos fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ano 22, n66, 2002, p. 23 e ss. Disponvel em : http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_066_011.pdf 87 QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 185-6. 88 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV Direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 443.

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