1 BEM JURÍDICO-PENAL E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

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<ul><li><p>1 </p><p>BEM JURDICO-PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO </p><p>Gisela Frana </p><p> RESUMO O presente artigo objetiva analisar a teoria do bem jurdico, notadamente a partir dos princpios norteadores do tema e da Constituio Federal. Assim, destacam-se os reflexos por ela produzidos nas teorias do tipo e do delito, bem como a indissocivel relao que possui com o Estado Democrtico de Direito em funo de ostentar o bem jurdico-penal um carter limitador do poder punitivo estatal. PALAVRAS-CHAVE: Bem jurdico; Estado Democrtico de Direito; Limitao do poder punitivo estatal. ABSTRACT This article aims to analyze the judicial good theory, especially from the guiding principles of the subject and the Constitution. Thus, we highlight the consequences that it produces in the theories of the type and the offense, as well as the inseparable relationship it has with the Democratic State of Law due to bear the character of limiting the states punitive power. KEYWORDS: Judicial good; Democratic State of Law; Limitation of the states punitive power. </p><p>I. Introduo </p><p>No presente trabalho, pretendemos pensar a questo do bem jurdico e sua extrema </p><p>importncia para as teorias do tipo e do delito. </p><p>Desejamos enfocar a questo sob o prisma conteudstico, constitucional e </p><p>principiolgico, delineando algumas de suas concepes e as abordagens que lhe foram </p><p>dadas por alguns autores. Considerando a extenso do trabalho e o nvel de profundidade </p><p>que esse nos permite, queremos lanar um olhar sobre o bem-jurdico que nos demonstre </p><p>sua imprescindibilidade num Estado Democrtico de Direito. </p><p>Para alcanar esse desiderato, consideramos fundamental que nos detenhamos, </p><p>sem adentrar em todas as mincias que perpassam o tema, em algumas consideraes </p><p>gerais acerca do surgimento e modificao do conceito de bem jurdico e sua </p><p>contextualizao terica, sua relao estreita com os princpios da legalidade, lesividade, </p><p>interveno mnima e fragmentariedade, suas funes e em ltima instncia sua </p><p> Doutoranda em Direito Penal pela UERJ; Mestre em Direito Penal e Criminologia na Universidade Candido Mendes UCAM; Coordenadora de Tpicos Especiais I e II na Faculdade de Direito do IBMEC RJ; Professora de Penal da Faculdade de Direito do IBMEC RJ; Professora de Direito Penal e Criminologia da graduao e da ps-graduao da Universidade Estcio de S UNESA. </p></li><li><p>2 </p><p>importncia para a legitimao da norma penal e, por via de consequncia, do Direito </p><p>Penal como um todo. </p><p>Visamos ainda, demonstrar a impossibilidade de dissociar a noo de delito da </p><p>noo de bem jurdico, sem atingir-se profundamente o prprio Estado Democrtico de </p><p>Direito. Sem tal convergncia a atividade persecutria do Estado poderia tornar-se </p><p>ilimitada. Adentraramos ento, inevitavelmente, o campo da iniquidade, abrindo espao </p><p>para que se punisse pelo simples fato de punir e possibilitando o aparecimento de um </p><p>Estado Autoritrio. Estado este, que no mbito do Direito Penal poderia dispor a seu bel </p><p>prazer da noo de bem jurdico, no no seu carter limitador, como abaixo se ver, mas </p><p>para viabilizar uma atividade punitiva desenfreada que poderia se fundar num direito </p><p>penal do autor. </p><p>II. Bem Jurdico-Penal: Surgimento, Teorias e Conceito </p><p> Inicialmente gostaramos de fazer algumas consideraes acerca da idia de </p><p>bem, para posteriormente nos lanarmos na tarefa, no menos complexa, de proceder </p><p>anlise do bem propriamente jurdico-penal. </p><p> Conceito amplo e de mltiplos significados, trazemos aqui apenas algumas </p><p>acepes do que seja o bem. Em geral, tudo que possui valor, preo, dignidade, a qualquer ttulo. Na verdade bem a palavra tradicional para indicar o que, na linguagem moderna, se chama valor. Um bem um livro, um cavalo, um alimento, qualquer coisa que se possa vender ou comprar; um bem tambm beleza, dignidade ou virtude humana, bem como a ao virtuosa, um comportamento aprovvel. (...) A palavra pode ainda num significado mais especfico, num recorte, se referir a moralidade, isto , dos mores, da conduta, dos comportamentos humanos intersubjetivos, designando, assim, o valor especfico de tais comportamentos.1 </p><p> Do acima exposto se percebe que no h uma superposio do conceito de bem ao </p><p>de bem jurdico, pois este se constitui num plano prprio e delimitado. </p><p> O Direito Penal no proceder proteo de bens de forma indistinta e aleatria, </p><p>ou to pouco proceder a proteo de todos os bens existentes, em decorrncia de seu carter </p><p>fragmentrio. Ao contrrio, ficar adstrito proteo dos bens jurdicos mais relevantes dos </p><p>ataques mais gravosos que estes estejam suscetveis de sofrer, consoante a ultima ratio. </p><p> 1 Cf. Abbagnano, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 107. </p></li><li><p>3 </p><p> imperioso que haja uma seleo criteriosa de bens, com vistas a estabelecer quais os </p><p>bens e valores que sero alados categoria de bem-jurdico penal, devendo ser tutelados </p><p>penalmente apenas bens jurdicos fundamentais. </p><p> Portanto, o ponto de partida para examinar o tipo ou o delito, no poder prescindir da </p><p>necessria perquirio acerca do bem jurdico. </p><p> O alicerce para a determinao de uma ao como tpica, se assenta na relao de </p><p>necessidade de leso ao bem jurdico2. Inexistem tipos penais e, pois, delitos dissociados de </p><p>bens jurdicos. </p><p> Embora a dogmtica jurdica, via de regra, considere a finalidade protetiva do tipo </p><p>como o aspecto preponderante, dessa forma alocando o bem jurdico na condio de </p><p>pressuposto do tipo, como objeto de proteo3, Juarez Tavares assevera que em verdade no </p><p>possvel considerar como pressuposto do tipo a proteo de bem jurdico, porque tal proteo </p><p>no possuiria contedo real. Isto porque no se pode aquilatar se a simples formulao tpica </p><p>de uma conduta como penalmente proibida (ou seja, a insero de um bem jurdico na esfera </p><p>penal) proteja de fato o bem jurdico. Essa meno protetiva ao bem jurdico estaria </p><p>circunscrita ao mbito apenas formal, servindo de mera referncia. Continua o autor, </p><p>afirmando que se considerarmos a proteo ao bem jurdico como pressuposto do tipo </p><p>estaremos ancorados numa concepo meramente sistmica, em que o tipo se constituiria num </p><p>instrumento de manuteno e reproduo da norma, olvidando-se a sua dimenso de garantia.4</p><p> Ao pensarmos a norma penal desatrelada de um vis autoritrio, meramente </p><p>imperativo, mas somente como um instrumento de garantia individual, ela poder ser </p><p>percebida na sua dimenso democrtica, rompendo com a idia do tipo como tendo a funo </p><p>ltima de proteger o bem jurdico.5 </p><p> Trataremos do surgimento e das modificaes do conceito de bem jurdico, em linhas </p><p>bem gerais, para no extrapolar o objetivo do trabalho e devido complexidade terica que </p><p>envolve o tema. </p><p> A teorizao acerca do conceito de bem jurdico sofreu um incremento a partir da </p><p>primeira metade do sculo XIX, momento em que se iniciam as refutaes da concepo </p><p>clssica (de matriz iluminista), que vigorava anteriormente, do crime como sendo uma ofensa </p><p>a um direito subjetivo, passando a ser concebido como uma ofensa a bens.6 Essa modificao </p><p> 2 Cf. Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal. 2ed. rev. e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 180. 3 Cf., nesse sentido, Fragoso. Lies de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 225. 4 Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 180. 5 Cf. Idem, Ibidem, p. 181. 6 Cf. Batista, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 94. </p></li><li><p>4 </p><p>conceitual inicia-se em consonncia com os ditames do movimento Iluminista, em que a </p><p>questo punitiva despoja-se de conotaes tico-religiosas, assentando-se o delito na violao </p><p>do Contrato Social e tendo a pena um sentido preventivo.7 </p><p> Johann M.F.Birnbaum considerado o responsvel pela elaborao do conceito de </p><p>bem jurdico-penal que rompe com essa viso iluminista, alicerada na idia de Anselm von </p><p>Feuerbach. Segundo este o delito seria uma leso a direito subjetivo, subordinado assim a um </p><p>princpio material - a preservao da liberdade individual. Feuerbach esboava um avano, </p><p>pois era uma forma de delimitao da incriminao e do arbtrio estatal, uma vez que o delito </p><p>deixa de ser visto como uma leso de um dever para com o Estado. Diferentemente, </p><p>Birnbaum passa a considerar o delito como sendo uma leso a bens jurdicos.8 </p><p> Assim, pode-se afirmar que Birnbaum foi responsvel por substituir a idia de direito </p><p>subjetivo pela concepo de bem jurdico penal e observar a imprescindibilidade para a tutela </p><p>penal de um bem diretamente conectado no mundo do ser ou da realidade relevante para a </p><p>pessoa ou a coletividade e que pudesse ser lesionado pela conduta criminosa. </p><p> Karl Binding, um dos expoentes de uma concepo positivista9 do bem jurdico, o </p><p>considera um pressuposto formal da norma incriminadora, consistindo o delito na leso a um </p><p>direito subjetivo do Estado. Estabelece uma relao entre as normas e os bens jurdicos, uma </p><p>vez que as agresses aos direitos subjetivos somente se produziriam mediante a agresso aos </p><p>bens jurdicos e seria inconcebvel sem estes.10 Tem-se uma identidade entre o bem jurdico, o </p><p>sentido e os fins da norma penal. O bem jurdico concebido como um estado valorado pelo </p><p>Legislador11, sendo a deciso estatal (legislativa) de proteger determinado valor um dado de </p><p>suma importncia. A norma seria a criadora do bem jurdico. </p><p> A opacidade da idia de bem-jurdico adveio do pensamento de Hegel, principal </p><p>expoente do idealismo filosfico alemo, que inaugurou um grande processo de abstrao e </p><p> 7 Cf. Prado, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 27. 8 Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 182-3. 9 Juarez Tavares, Op. cit., p. 187. O autor apresenta como traos prprios da viso positivista considerar que toda norma incriminadora deve possuir um antecedente causal e tal antecedente poder ser a vontade do Estado ou da autoridade acorde com o positivismo jurdico propriamente dito ou condies de vida, como no positivismo sociolgico. A noo de bem jurdico ir variar conforme essas duas vertentes. No positivismo jurdico, somente a lei expressa os objetivos jurdicos, porque encerra a vontade declarada do estado, logo o bem jurdico se reduz a um elemento da prpria norma, que tanto pode ser sua finalidade quanto a ratio do sistema. De acordo com o posicionamento sociolgico, derivado, por desdobramento, da escola histrica, o direito tem sua fonte no apenas na lei, mas principalmente no costume, ou no esprito do povo, como sintetizador de uma vontade geral, ao estilo contratualista ou organicista. 10 Cf. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 31. 11 Cf. Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, volume 1. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 198. </p></li><li><p>5 </p><p>idealizao de seu significado, sendo para os hegelianos o nico objeto do delito a vontade </p><p>geral com a qual o Estado seria o detentor exclusivo do bem-jurdico. </p><p> Franz von Liszt, tambm vinculado tradio positivista, considera o bem jurdico </p><p>como o ponto central da teoria do delito e como sendo o interesse juridicamente protegido, </p><p>mas independente - para a sua existncia enquanto bem - da vontade do Legislador. O </p><p>interesse do qual se origina o bem jurdico anterior norma, se situa num momento </p><p>precedente, sendo esperado que a norma o abarque devido a sua essencialidade dentre os </p><p>interesses humanos. O bem jurdico existe enquanto fenmeno, independentemente e </p><p>desvinculado da norma penal, sendo uma criao da experincia humana e de suma relevncia </p><p>para o indivduo enquanto singularidade e para a coletividade.12 O seu carter positivista fica </p><p>por conta da falta de critrios que possibilitem a crtica ou a limitao da escolha de um </p><p>determinado bem pelo Legislador como objeto de tutela, ficando assim, malgrado a afirmao </p><p>de anterioridade do bem criao da norma, tida por justificada qualquer escolha feita pelo </p><p>Legislador.13 </p><p> No incio do sculo XX, surge a concepo neokantista do bem jurdico, resultado de </p><p>uma leitura renovada da obra de Immanuel Kant. Percebe-se a substituio da noo de </p><p>indivduo (sujeito) pela noo de totalidade, que embora apresentada como fundada em um </p><p>suposto juzo neutro e normativo puro impregnada de um inegvel trao autoritrio. Ocorre </p><p>a superao da noo material de bem pela noo de valor, no de um valor individual, mas </p><p>de um hipottico valor cultural, expresso nas proibies da norma. </p><p> A descrio legal (denotativa de um complexo cultural) expressa um valor ao qual </p><p>agora equiparada a noo de bem jurdico. O bem jurdico derivado da prpria elaborao e </p><p>da finalidade da norma. Essa concepo vincula bem jurdico, norma de cultura e norma </p><p>jurdica. nesse sentido a obra de Mezger, em especial seu Tratado de Direito Penal.14 </p><p> A tradio neokantista daria, contudo, frutos bem diversos. Max Ernst Mayer veria na </p><p>relao entre bem jurdico, valor e cultura o delineamento de um substrato pr-jurdico dos </p><p>processos legislativos, a apontar para o esboo de um carter ontolgico da noo de bem </p><p>jurdico, ao contrrio do esvaziamento que lhe imprimiu Mezger, verdadeiro pensador </p><p>neopositivista.15 </p><p> 12 Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 181-2 e 188. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 32. 13 Cf. Tavares, Juarez. Op.cit., p. 188-9. O autor aponta ser esse o teor da crtica que Hassemer dirige ao pensamento de Von Liszt. 14 Idem, Ibidem. Op. cit., p. 189. 15 Idem, Ibidem. Op. cit., p.190-1. </p></li><li><p>6 </p><p> Welzel, dentro de uma viso ontolgica, trabalha com valores tico-sociais. O </p><p>nascedouro das determinaes ou proibies jurdicas repousaria sobre uma perquirio da </p><p>formao da conscincia tica individual, emanada de deveres incondicionais transcendentes, </p><p>ao estilo kantiano do imperativo categrico. O indivduo busca, porm, dar sentido a tais </p><p>imperativos, incorporados conscincia humana de cada um como um verdadeiro projeto </p><p>sensvel, modelo de ao16, ou seja, medida que tais comandos so sentidos pelo indivduo </p><p>como determinaes e esquematizados em modelos de ao, serviro de parmetro para suas </p><p>condutas. </p><p>Welzel considera que h um liame subjetivo entre o dever e a pessoa, uma vez que o </p><p>respeito norma, depender do imperativo tico e da disposio individual para obedec-lo. </p><p>O imperativo categrico o fundamento da ao e orienta um projeto social de proteo dos </p><p>pressupostos elementares de sua existncia, tratados como valores tico-sociais.17 Welzel, </p><p>com sua formulao, relega o bem jurdico a um segundo plano. A proteo de valores tico-sociais nada mais do que a incriminao da anti-sociabilidade, da no ser incoerente que seus adeptos [dentre eles Welzel] venham a conceituar o bem jurdico como um estado social, ou seja, uma determinada ordem, que se impe como bem vital do indivduo e da comunidade.18 </p><p> J consoante os preceitos do funcionalismo, pugnando pela ordem e manuteno do </p><p>sistema, podemos diferir e alinhar trs grupos de concepes19 a respeito do bem jurdico. </p><p> O primeiro grupo de concepes parte do pressuposto de que a norma penal um </p><p>instrumento de controle social que dever servir para garantir a reproduo e estabilidade do </p><p>sistema. Consideram seus adeptos que existem alguns pressupostos existenciais que...</p></li></ul>

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