1 bem jurÍdico-penal e estado democrÁtico de direito

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    BEM JURDICO-PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

    Gisela Frana

    RESUMO O presente artigo objetiva analisar a teoria do bem jurdico, notadamente a partir dos princpios norteadores do tema e da Constituio Federal. Assim, destacam-se os reflexos por ela produzidos nas teorias do tipo e do delito, bem como a indissocivel relao que possui com o Estado Democrtico de Direito em funo de ostentar o bem jurdico-penal um carter limitador do poder punitivo estatal. PALAVRAS-CHAVE: Bem jurdico; Estado Democrtico de Direito; Limitao do poder punitivo estatal. ABSTRACT This article aims to analyze the judicial good theory, especially from the guiding principles of the subject and the Constitution. Thus, we highlight the consequences that it produces in the theories of the type and the offense, as well as the inseparable relationship it has with the Democratic State of Law due to bear the character of limiting the states punitive power. KEYWORDS: Judicial good; Democratic State of Law; Limitation of the states punitive power.

    I. Introduo

    No presente trabalho, pretendemos pensar a questo do bem jurdico e sua extrema

    importncia para as teorias do tipo e do delito.

    Desejamos enfocar a questo sob o prisma conteudstico, constitucional e

    principiolgico, delineando algumas de suas concepes e as abordagens que lhe foram

    dadas por alguns autores. Considerando a extenso do trabalho e o nvel de profundidade

    que esse nos permite, queremos lanar um olhar sobre o bem-jurdico que nos demonstre

    sua imprescindibilidade num Estado Democrtico de Direito.

    Para alcanar esse desiderato, consideramos fundamental que nos detenhamos,

    sem adentrar em todas as mincias que perpassam o tema, em algumas consideraes

    gerais acerca do surgimento e modificao do conceito de bem jurdico e sua

    contextualizao terica, sua relao estreita com os princpios da legalidade, lesividade,

    interveno mnima e fragmentariedade, suas funes e em ltima instncia sua

    Doutoranda em Direito Penal pela UERJ; Mestre em Direito Penal e Criminologia na Universidade Candido Mendes UCAM; Coordenadora de Tpicos Especiais I e II na Faculdade de Direito do IBMEC RJ; Professora de Penal da Faculdade de Direito do IBMEC RJ; Professora de Direito Penal e Criminologia da graduao e da ps-graduao da Universidade Estcio de S UNESA.

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    importncia para a legitimao da norma penal e, por via de consequncia, do Direito

    Penal como um todo.

    Visamos ainda, demonstrar a impossibilidade de dissociar a noo de delito da

    noo de bem jurdico, sem atingir-se profundamente o prprio Estado Democrtico de

    Direito. Sem tal convergncia a atividade persecutria do Estado poderia tornar-se

    ilimitada. Adentraramos ento, inevitavelmente, o campo da iniquidade, abrindo espao

    para que se punisse pelo simples fato de punir e possibilitando o aparecimento de um

    Estado Autoritrio. Estado este, que no mbito do Direito Penal poderia dispor a seu bel

    prazer da noo de bem jurdico, no no seu carter limitador, como abaixo se ver, mas

    para viabilizar uma atividade punitiva desenfreada que poderia se fundar num direito

    penal do autor.

    II. Bem Jurdico-Penal: Surgimento, Teorias e Conceito

    Inicialmente gostaramos de fazer algumas consideraes acerca da idia de

    bem, para posteriormente nos lanarmos na tarefa, no menos complexa, de proceder

    anlise do bem propriamente jurdico-penal.

    Conceito amplo e de mltiplos significados, trazemos aqui apenas algumas

    acepes do que seja o bem. Em geral, tudo que possui valor, preo, dignidade, a qualquer ttulo. Na verdade bem a palavra tradicional para indicar o que, na linguagem moderna, se chama valor. Um bem um livro, um cavalo, um alimento, qualquer coisa que se possa vender ou comprar; um bem tambm beleza, dignidade ou virtude humana, bem como a ao virtuosa, um comportamento aprovvel. (...) A palavra pode ainda num significado mais especfico, num recorte, se referir a moralidade, isto , dos mores, da conduta, dos comportamentos humanos intersubjetivos, designando, assim, o valor especfico de tais comportamentos.1

    Do acima exposto se percebe que no h uma superposio do conceito de bem ao

    de bem jurdico, pois este se constitui num plano prprio e delimitado.

    O Direito Penal no proceder proteo de bens de forma indistinta e aleatria,

    ou to pouco proceder a proteo de todos os bens existentes, em decorrncia de seu carter

    fragmentrio. Ao contrrio, ficar adstrito proteo dos bens jurdicos mais relevantes dos

    ataques mais gravosos que estes estejam suscetveis de sofrer, consoante a ultima ratio.

    1 Cf. Abbagnano, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 107.

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    imperioso que haja uma seleo criteriosa de bens, com vistas a estabelecer quais os

    bens e valores que sero alados categoria de bem-jurdico penal, devendo ser tutelados

    penalmente apenas bens jurdicos fundamentais.

    Portanto, o ponto de partida para examinar o tipo ou o delito, no poder prescindir da

    necessria perquirio acerca do bem jurdico.

    O alicerce para a determinao de uma ao como tpica, se assenta na relao de

    necessidade de leso ao bem jurdico2. Inexistem tipos penais e, pois, delitos dissociados de

    bens jurdicos.

    Embora a dogmtica jurdica, via de regra, considere a finalidade protetiva do tipo

    como o aspecto preponderante, dessa forma alocando o bem jurdico na condio de

    pressuposto do tipo, como objeto de proteo3, Juarez Tavares assevera que em verdade no

    possvel considerar como pressuposto do tipo a proteo de bem jurdico, porque tal proteo

    no possuiria contedo real. Isto porque no se pode aquilatar se a simples formulao tpica

    de uma conduta como penalmente proibida (ou seja, a insero de um bem jurdico na esfera

    penal) proteja de fato o bem jurdico. Essa meno protetiva ao bem jurdico estaria

    circunscrita ao mbito apenas formal, servindo de mera referncia. Continua o autor,

    afirmando que se considerarmos a proteo ao bem jurdico como pressuposto do tipo

    estaremos ancorados numa concepo meramente sistmica, em que o tipo se constituiria num

    instrumento de manuteno e reproduo da norma, olvidando-se a sua dimenso de garantia.4

    Ao pensarmos a norma penal desatrelada de um vis autoritrio, meramente

    imperativo, mas somente como um instrumento de garantia individual, ela poder ser

    percebida na sua dimenso democrtica, rompendo com a idia do tipo como tendo a funo

    ltima de proteger o bem jurdico.5

    Trataremos do surgimento e das modificaes do conceito de bem jurdico, em linhas

    bem gerais, para no extrapolar o objetivo do trabalho e devido complexidade terica que

    envolve o tema.

    A teorizao acerca do conceito de bem jurdico sofreu um incremento a partir da

    primeira metade do sculo XIX, momento em que se iniciam as refutaes da concepo

    clssica (de matriz iluminista), que vigorava anteriormente, do crime como sendo uma ofensa

    a um direito subjetivo, passando a ser concebido como uma ofensa a bens.6 Essa modificao

    2 Cf. Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal. 2ed. rev. e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 180. 3 Cf., nesse sentido, Fragoso. Lies de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 225. 4 Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 180. 5 Cf. Idem, Ibidem, p. 181. 6 Cf. Batista, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 94.

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    conceitual inicia-se em consonncia com os ditames do movimento Iluminista, em que a

    questo punitiva despoja-se de conotaes tico-religiosas, assentando-se o delito na violao

    do Contrato Social e tendo a pena um sentido preventivo.7

    Johann M.F.Birnbaum considerado o responsvel pela elaborao do conceito de

    bem jurdico-penal que rompe com essa viso iluminista, alicerada na idia de Anselm von

    Feuerbach. Segundo este o delito seria uma leso a direito subjetivo, subordinado assim a um

    princpio material - a preservao da liberdade individual. Feuerbach esboava um avano,

    pois era uma forma de delimitao da incriminao e do arbtrio estatal, uma vez que o delito

    deixa de ser visto como uma leso de um dever para com o Estado. Diferentemente,

    Birnbaum passa a considerar o delito como sendo uma leso a bens jurdicos.8

    Assim, pode-se afirmar que Birnbaum foi responsvel por substituir a idia de direito

    subjetivo pela concepo de bem jurdico penal e observar a imprescindibilidade para a tutela

    penal de um bem diretamente conectado no mundo do ser ou da realidade relevante para a

    pessoa ou a coletividade e que pudesse ser lesionado pela conduta criminosa.

    Karl Binding, um dos expoentes de uma concepo positivista9 do bem jurdico, o

    considera um pressuposto formal da norma incriminadora, consistindo o delito na leso a um

    direito subjetivo do Estado. Estabelece uma relao entre as normas e os bens jurdicos, uma

    vez que as agresses aos direitos subjetivos somente se produziriam mediante a agresso aos

    bens jurdicos e seria inconcebvel sem estes.10 Tem-se uma identidade entre o bem jurdico, o

    sentido e os fins da norma penal. O bem jurdico concebido como um estado valorado pelo

    Legislador11, sendo a deciso estatal (legislativa) de proteger determinado valor um dado de

    suma importncia. A norma seria a criadora do bem jurdico.

    A opacidade da idia de bem-jurdico adveio do pensamento de Hegel, principal

    expoente do idealismo filosfico alemo, que inaugurou um grande

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