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    BEM JURDICO-PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

    Gisela Frana

    RESUMO O presente artigo objetiva analisar a teoria do bem jurdico, notadamente a partir dos princpios norteadores do tema e da Constituio Federal. Assim, destacam-se os reflexos por ela produzidos nas teorias do tipo e do delito, bem como a indissocivel relao que possui com o Estado Democrtico de Direito em funo de ostentar o bem jurdico-penal um carter limitador do poder punitivo estatal. PALAVRAS-CHAVE: Bem jurdico; Estado Democrtico de Direito; Limitao do poder punitivo estatal. ABSTRACT This article aims to analyze the judicial good theory, especially from the guiding principles of the subject and the Constitution. Thus, we highlight the consequences that it produces in the theories of the type and the offense, as well as the inseparable relationship it has with the Democratic State of Law due to bear the character of limiting the states punitive power. KEYWORDS: Judicial good; Democratic State of Law; Limitation of the states punitive power.

    I. Introduo

    No presente trabalho, pretendemos pensar a questo do bem jurdico e sua extrema

    importncia para as teorias do tipo e do delito.

    Desejamos enfocar a questo sob o prisma conteudstico, constitucional e

    principiolgico, delineando algumas de suas concepes e as abordagens que lhe foram

    dadas por alguns autores. Considerando a extenso do trabalho e o nvel de profundidade

    que esse nos permite, queremos lanar um olhar sobre o bem-jurdico que nos demonstre

    sua imprescindibilidade num Estado Democrtico de Direito.

    Para alcanar esse desiderato, consideramos fundamental que nos detenhamos,

    sem adentrar em todas as mincias que perpassam o tema, em algumas consideraes

    gerais acerca do surgimento e modificao do conceito de bem jurdico e sua

    contextualizao terica, sua relao estreita com os princpios da legalidade, lesividade,

    interveno mnima e fragmentariedade, suas funes e em ltima instncia sua

    Doutoranda em Direito Penal pela UERJ; Mestre em Direito Penal e Criminologia na Universidade Candido Mendes UCAM; Coordenadora de Tpicos Especiais I e II na Faculdade de Direito do IBMEC RJ; Professora de Penal da Faculdade de Direito do IBMEC RJ; Professora de Direito Penal e Criminologia da graduao e da ps-graduao da Universidade Estcio de S UNESA.

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    importncia para a legitimao da norma penal e, por via de consequncia, do Direito

    Penal como um todo.

    Visamos ainda, demonstrar a impossibilidade de dissociar a noo de delito da

    noo de bem jurdico, sem atingir-se profundamente o prprio Estado Democrtico de

    Direito. Sem tal convergncia a atividade persecutria do Estado poderia tornar-se

    ilimitada. Adentraramos ento, inevitavelmente, o campo da iniquidade, abrindo espao

    para que se punisse pelo simples fato de punir e possibilitando o aparecimento de um

    Estado Autoritrio. Estado este, que no mbito do Direito Penal poderia dispor a seu bel

    prazer da noo de bem jurdico, no no seu carter limitador, como abaixo se ver, mas

    para viabilizar uma atividade punitiva desenfreada que poderia se fundar num direito

    penal do autor.

    II. Bem Jurdico-Penal: Surgimento, Teorias e Conceito

    Inicialmente gostaramos de fazer algumas consideraes acerca da idia de

    bem, para posteriormente nos lanarmos na tarefa, no menos complexa, de proceder

    anlise do bem propriamente jurdico-penal.

    Conceito amplo e de mltiplos significados, trazemos aqui apenas algumas

    acepes do que seja o bem. Em geral, tudo que possui valor, preo, dignidade, a qualquer ttulo. Na verdade bem a palavra tradicional para indicar o que, na linguagem moderna, se chama valor. Um bem um livro, um cavalo, um alimento, qualquer coisa que se possa vender ou comprar; um bem tambm beleza, dignidade ou virtude humana, bem como a ao virtuosa, um comportamento aprovvel. (...) A palavra pode ainda num significado mais especfico, num recorte, se referir a moralidade, isto , dos mores, da conduta, dos comportamentos humanos intersubjetivos, designando, assim, o valor especfico de tais comportamentos.1

    Do acima exposto se percebe que no h uma superposio do conceito de bem ao

    de bem jurdico, pois este se constitui num plano prprio e delimitado.

    O Direito Penal no proceder proteo de bens de forma indistinta e aleatria,

    ou to pouco proceder a proteo de todos os bens existentes, em decorrncia de seu carter

    fragmentrio. Ao contrrio, ficar adstrito proteo dos bens jurdicos mais relevantes dos

    ataques mais gravosos que estes estejam suscetveis de sofrer, consoante a ultima ratio.

    1 Cf. Abbagnano, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 107.

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    imperioso que haja uma seleo criteriosa de bens, com vistas a estabelecer quais os

    bens e valores que sero alados categoria de bem-jurdico penal, devendo ser tutelados

    penalmente apenas bens jurdicos fundamentais.

    Portanto, o ponto de partida para examinar o tipo ou o delito, no poder prescindir da

    necessria perquirio acerca do bem jurdico.

    O alicerce para a determinao de uma ao como tpica, se assenta na relao de

    necessidade de leso ao bem jurdico2. Inexistem tipos penais e, pois, delitos dissociados de

    bens jurdicos.

    Embora a dogmtica jurdica, via de regra, considere a finalidade protetiva do tipo

    como o aspecto preponderante, dessa forma alocando o bem jurdico na condio de

    pressuposto do tipo, como objeto de proteo3, Juarez Tavares assevera que em verdade no

    possvel considerar como pressuposto do tipo a proteo de bem jurdico, porque tal proteo

    no possuiria contedo real. Isto porque no se pode aquilatar se a simples formulao tpica

    de uma conduta como penalmente proibida (ou seja, a insero de um bem jurdico na esfera

    penal) proteja de fato o bem jurdico. Essa meno protetiva ao bem jurdico estaria

    circunscrita ao mbito apenas formal, servindo de mera referncia. Continua o autor,

    afirmando que se considerarmos a proteo ao bem jurdico como pressuposto do tipo

    estaremos ancorados numa concepo meramente sistmica, em que o tipo se constituiria num

    instrumento de manuteno e reproduo da norma, olvidando-se a sua dimenso de garantia.4

    Ao pensarmos a norma penal desatrelada de um vis autoritrio, meramente

    imperativo, mas somente como um instrumento de garantia individual, ela poder ser

    percebida na sua dimenso democrtica, rompendo com a idia do tipo como tendo a funo

    ltima de proteger o bem jurdico.5

    Trataremos do surgimento e das modificaes do conceito de bem jurdico, em linhas

    bem gerais, para no extrapolar o objetivo do trabalho e devido complexidade terica que

    envolve o tema.

    A teorizao acerca do conceito de bem jurdico sofreu um incremento a partir da

    primeira metade do sculo XIX, momento em que se iniciam as refutaes da concepo

    clssica (de matriz iluminista), que vigorava anteriormente, do crime como sendo uma ofensa

    a um direito subjetivo, passando a ser concebido como uma ofensa a bens.6 Essa modificao

    2 Cf. Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal. 2ed. rev. e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 180. 3 Cf., nesse sentido, Fragoso. Lies de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 225. 4 Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 180. 5 Cf. Idem, Ibidem, p. 181. 6 Cf. Batista, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 94.

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    conceitual inicia-se em consonncia com os ditames do movimento Iluminista, em que a

    questo punitiva despoja-se de conotaes tico-religiosas, assentando-se o delito na violao

    do Contrato Social e tendo a pena um sentido preventivo.7

    Johann M.F.Birnbaum considerado o responsvel pela elaborao do conceito de

    bem jurdico-penal que rompe com essa viso iluminista, alicerada na idia de Anselm von

    Feuerbach. Segundo este o delito seria uma leso a direito subjetivo, subordinado assim a um

    princpio material - a preservao da liberdade individual. Feuerbach esboava um avano,

    pois era uma forma de delimitao da incriminao e do arbtrio estatal, uma vez que o delito

    deixa de ser visto como uma leso de um dever para com o Estado. Diferentemente,

    Birnbaum passa a considerar o delito como sendo uma leso a bens jurdicos.8

    Assim, pode-se afirmar que Birnbaum foi responsvel por substituir a idia de direito

    subjetivo pela concepo de bem jurdico penal e observar a imprescindibilidade para a tutela

    penal de um bem diretamente conectado no mundo do ser ou da realidade relevante para a

    pessoa ou a coletividade e que pudesse ser lesionado pela conduta criminosa.

    Karl Binding, um dos expoentes de uma concepo positivista9 do bem jurdico, o

    considera um pressuposto formal da norma incriminadora, consistindo o delito na leso a um

    direito subjetivo do Estado. Estabelece uma relao entre as normas e os bens jurdicos, uma

    vez que as agresses aos direitos subjetivos somente se produziriam mediante a agresso aos

    bens jurdicos e seria inconcebvel sem estes.10 Tem-se uma identidade entre o bem jurdico, o

    sentido e os fins da norma penal. O bem jurdico concebido como um estado valorado pelo

    Legislador11, sendo a deciso estatal (legislativa) de proteger determinado valor um dado de

    suma importncia. A norma seria a criadora do bem jurdico.

    A opacidade da idia de bem-jurdico adveio do pensamento de Hegel, principal

    expoente do idealismo filosfico alemo, que inaugurou um grande processo de abstrao e

    7 Cf. Prado, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 27. 8 Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 182-3. 9 Juarez Tavares, Op. cit., p. 187. O autor apresenta como traos prprios da viso positivista considerar que toda norma incriminadora deve possuir um antecedente causal e tal antecedente poder ser a vontade do Estado ou da autoridade acorde com o positivismo jurdico propriamente dito ou condies de vida, como no positivismo sociolgico. A noo de bem jurdico ir variar conforme essas duas vertentes. No positivismo jurdico, somente a lei expressa os objetivos jurdicos, porque encerra a vontade declarada do estado, logo o bem jurdico se reduz a um elemento da prpria norma, que tanto pode ser sua finalidade quanto a ratio do sistema. De acordo com o posicionamento sociolgico, derivado, por desdobramento, da escola histrica, o direito tem sua fonte no apenas na lei, mas principalmente no costume, ou no esprito do povo, como sintetizador de uma vontade geral, ao estilo contratualista ou organicista. 10 Cf. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 31. 11 Cf. Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, volume 1. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 198.

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    idealizao de seu significado, sendo para os hegelianos o nico objeto do delito a vontade

    geral com a qual o Estado seria o detentor exclusivo do bem-jurdico.

    Franz von Liszt, tambm vinculado tradio positivista, considera o bem jurdico

    como o ponto central da teoria do delito e como sendo o interesse juridicamente protegido,

    mas independente - para a sua existncia enquanto bem - da vontade do Legislador. O

    interesse do qual se origina o bem jurdico anterior norma, se situa num momento

    precedente, sendo esperado que a norma o abarque devido a sua essencialidade dentre os

    interesses humanos. O bem jurdico existe enquanto fenmeno, independentemente e

    desvinculado da norma penal, sendo uma criao da experincia humana e de suma relevncia

    para o indivduo enquanto singularidade e para a coletividade.12 O seu carter positivista fica

    por conta da falta de critrios que possibilitem a crtica ou a limitao da escolha de um

    determinado bem pelo Legislador como objeto de tutela, ficando assim, malgrado a afirmao

    de anterioridade do bem criao da norma, tida por justificada qualquer escolha feita pelo

    Legislador.13

    No incio do sculo XX, surge a concepo neokantista do bem jurdico, resultado de

    uma leitura renovada da obra de Immanuel Kant. Percebe-se a substituio da noo de

    indivduo (sujeito) pela noo de totalidade, que embora apresentada como fundada em um

    suposto juzo neutro e normativo puro impregnada de um inegvel trao autoritrio. Ocorre

    a superao da noo material de bem pela noo de valor, no de um valor individual, mas

    de um hipottico valor cultural, expresso nas proibies da norma.

    A descrio legal (denotativa de um complexo cultural) expressa um valor ao qual

    agora equiparada a noo de bem jurdico. O bem jurdico derivado da prpria elaborao e

    da finalidade da norma. Essa concepo vincula bem jurdico, norma de cultura e norma

    jurdica. nesse sentido a obra de Mezger, em especial seu Tratado de Direito Penal.14

    A tradio neokantista daria, contudo, frutos bem diversos. Max Ernst Mayer veria na

    relao entre bem jurdico, valor e cultura o delineamento de um substrato pr-jurdico dos

    processos legislativos, a apontar para o esboo de um carter ontolgico da noo de bem

    jurdico, ao contrrio do esvaziamento que lhe imprimiu Mezger, verdadeiro pensador

    neopositivista.15

    12 Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 181-2 e 188. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 32. 13 Cf. Tavares, Juarez. Op.cit., p. 188-9. O autor aponta ser esse o teor da crtica que Hassemer dirige ao pensamento de Von Liszt. 14 Idem, Ibidem. Op. cit., p. 189. 15 Idem, Ibidem. Op. cit., p.190-1.

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    Welzel, dentro de uma viso ontolgica, trabalha com valores tico-sociais. O

    nascedouro das determinaes ou proibies jurdicas repousaria sobre uma perquirio da

    formao da conscincia tica individual, emanada de deveres incondicionais transcendentes,

    ao estilo kantiano do imperativo categrico. O indivduo busca, porm, dar sentido a tais

    imperativos, incorporados conscincia humana de cada um como um verdadeiro projeto

    sensvel, modelo de ao16, ou seja, medida que tais comandos so sentidos pelo indivduo

    como determinaes e esquematizados em modelos de ao, serviro de parmetro para suas

    condutas.

    Welzel considera que h um liame subjetivo entre o dever e a pessoa, uma vez que o

    respeito norma, depender do imperativo tico e da disposio individual para obedec-lo.

    O imperativo categrico o fundamento da ao e orienta um projeto social de proteo dos

    pressupostos elementares de sua existncia, tratados como valores tico-sociais.17 Welzel,

    com sua formulao, relega o bem jurdico a um segundo plano. A proteo de valores tico-sociais nada mais do que a incriminao da anti-sociabilidade, da no ser incoerente que seus adeptos [dentre eles Welzel] venham a conceituar o bem jurdico como um estado social, ou seja, uma determinada ordem, que se impe como bem vital do indivduo e da comunidade.18

    J consoante os preceitos do funcionalismo, pugnando pela ordem e manuteno do

    sistema, podemos diferir e alinhar trs grupos de concepes19 a respeito do bem jurdico.

    O primeiro grupo de concepes parte do pressuposto de que a norma penal um

    instrumento de controle social que dever servir para garantir a reproduo e estabilidade do

    sistema. Consideram seus adeptos que existem alguns pressupostos existenciais que de

    acordo com a sua utilidade se fazem necessrios para a manuteno do sistema, por no se

    poder prescindir de certas necessidades humanas de realizao pessoal para que se atinja o

    escopo colimado de manuteno do sistema.

    Em decorrncia da norma penal possuir como finalidade o controle social, faz-se

    necessrio a sua comunicao constante a todos, acerca das imposies e proibies que

    devero ser aceitas e atendidas pelos membros da comunidade para evitar as perturbaes do

    sistema. Tais perturbaes do sistema geram um processo de reao exeqvel atravs da

    imposio de uma sano, que se legitima em decorrncia de uma deciso dogmaticamente

    fundamentada. Assim se garantiria a reproduo do sistema e sua estabilidade.

    16 Idem, Ibidem, p. 191. 17 Idem, Ibidem, p. 192. 18 Idem, Ibidem, p. 193. 19 Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 195.

  • 7

    Muoz Conde pode ser inserido nesse grupo, na medida em que trabalha as exigncias

    de uma realidade social e as idias funcionais. Logo, os conflitos geram a necessidade de

    interveno sob o pressuposto de utilidade, o que no significa desatender realidade social e

    existencial do homem, mas apenas limitar o que deve ou no ser protegido. A proximidade

    concepo funcional no afasta Muoz Conde de uma viso crtica sobre o bem jurdico,

    quando, por exemplo, ele afasta desse mbito simples interesses de classe ou de polticas

    estatais.20

    Um segundo grupo de concepes, ao qual se filia o pensamento de Jakobs, partindo

    do pressuposto de que as normas penais devem assegurar uma expectativa de conduta

    adequada, o bem jurdico passa a se identificar e aproximar do sentido de validade ftica da

    norma.

    O terceiro grupo, possuindo Roxin, como um de seus representantes, pretende

    inicialmente revigorar a noo de bem jurdico. Partindo de um arcabouo constitucional

    como sendo capaz de restringir o poder punitivo do Estado, conclui que o bem jurdico,

    compatvel com seu carter funcionalista, deve possuir como finalidade a manuteno do

    sistema.

    Juarez Tavares alinha tais grupos de concepes e os denomina respectivamente:

    modelo funcional estrutural, modelo funcional prprio e modelo funcional imprprio.

    Vale frisar, que alguns membros da vertente funcionalista consideram o bem jurdico

    algo de somenos importncia, considerando que a finalidade do direito e da norma penal, em

    ltima ratio, pugnar pela estabilidade do sistema, no sendo necessria a noo de bem

    jurdico, uma vez que esta busca da estabilidade do sistema justificaria qualquer contedo

    normativo, abrindo um leque variado de possveis arbitrariedades.21

    III. Funes do bem jurdico

    O bem jurdico possui inmeras funes. Traremos colao aquelas que entendemos

    mais representativas de sua importncia.

    20 Idem, Ibidem, p. 196. 21 Cf. Amelung, Knut apud Tavares, Juarez. Op. cit., p. 196.

  • 8

    A) Funo de garantia ou limitadora

    O princpio da lesividade tem como uma de suas funes a de proibir a incriminao

    de condutas que no afetem um bem jurdico22. Pelo princpio da legalidade, para que haja

    delito h que se ter um bem jurdico lesado, protegido em lei na seara jurdico-penal. Sendo o

    Direito Penal fragmentrio, no protege todos os bens jurdicos de todos os tipos de violao,

    mas apenas os bens jurdicos mais importantes contra as formas mais graves de agresso.

    O legislador est desde logo, adstrito a tipificar apenas as condutas mais graves que

    lesionem ou coloquem em perigo, os bens jurdicos considerados mais importantes.

    Percebemos nessa funo limitadora, na medida em que impede o poder punitivo

    estatal de proceder a uma seletividade aleatria, um matiz poltico-criminal23, uma vez que

    procedendo restritivamente quanto ao momento de produo legislativa de tipos penais,

    simboliza uma garantia do indivduo.

    A funo em tela condiciona a validade da norma e subordina a sua eficcia questo

    de ter havido efetiva leso ou ameaa de leso a um bem jurdico.

    O bem jurdico delimita a norma e sua elaborao. Assim, trata-se de uma ferramenta

    de limitao do poder punitivo estatal, evitando a inflao e a expanso desse poder.

    B) Funo exegtica

    Todo delito h que necessariamente ameaar ou lesionar um bem jurdico. Desse

    modo este um elemento basilar do preceito. Para que se possa interpretar a lei penal, tem-se

    que partir da premissa de que ela protege um bem jurdico. Ento, para compreend-la,

    teremos que ser remetidos noo de bem jurdico. Temos nele um critrio de interpretao

    dos tipos penais, que condiciona seu sentido e seu alcance finalidade de proteo de certo

    bem jurdico, no sendo possvel interpretar, nem por via de conseqncia conhecer, a lei

    penal, sem lanar mo da idia de bem jurdico24.

    22 Cf. Batista, Nilo. Op.cit., p. 94. 23 Cf. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 48. 24 Cf. Navarrete, Polaino apud Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 48.

  • 9

    C) Funo individualizadora

    a funo de servir como um dos critrios de dosimetria da pena, no momento

    concreto de sua fixao, na medida em que se levar em conta para tanto a gravidade da leso

    ao bem jurdico.25

    D) Funo sistemtico-classificatria

    O bem jurdico funciona como um critrio de agrupamento de crimes utilizado na

    parte especial do nosso cdigo penal26, uma vez que tais crimes so agrupados em

    determinadas categorias conforme o bem jurdico protegido, o que propicia a criao de um

    sistema. Funciona como um elemento classificatrio determinador do agrupamento de tipos

    penais. Por certo, no se trata de questo a ser equiparada na sua importncia aos demais

    papis que assume o bem jurdico para o Direito Penal, embora se vislumbre tambm aqui

    uma de suas utilidades.

    E) Funo Crtica

    Esta funo manifesta-se na medida em que, a partir da identificao do bem jurdico,

    se pode indagar o porqu da opo legislativa ter se dado na escolha daquele bem jurdico e

    no de outros. Perquirindo dessa forma acerca das finalidades do legislador, se pode aceder a

    uma crtica do Direito Penal como um todo.27

    Segundo Juarez Cirino dos Santos, atualmente juristas e criminlogos crticos sugerem

    que o conceito de bem-jurdico deve se circunscrever aos direitos e garantias individuais do

    ser humano, excluindo-se desta feita a criminalizao da vontade de poder, de papis

    sistmicos, do risco abstrato ou de interesses difusos. Tal posio, prossegue, Juarez Cirino,

    reafirma os princpios penais alicerados num direito penal do fato, com a necessria leso ao

    25 Cf. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 49. 26 Cf. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 49. Batista, Nilo. Op. cit., p. 96. 27 Cf. Batista, Nilo. Op. cit., p. 97.

  • 10

    bem-jurdico e a culpabilidade enquanto fundamento e medida da pena, logo limitadora do jus

    puniendi estatal.28

    IV. Princpios limitadores do poder punitivo estatal e bem jurdico-penal

    Sabe-se que bem tudo aquilo que pode satisfazer as necessidades humanas e todo

    valor reconhecido pelo Direito torna-se um bem jurdico.

    Bem, para Francisco de Assis Toledo, em sentido muito amplo, tudo o que se

    apresenta como digno, til, necessrio e valioso.

    E a proteo aos bens jurdicos norteada pelos princpios fundamentais de direito

    penal, dentre os quais selecionamos alguns para mencionar:

    a) Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal

    O Princpio da Legalidade est preceituado na Constituio Federal de 1988, art. 5,

    XXXIX e no Cdigo Penal no art. 1, que preceitua: No h crime sem lei anterior que o

    defina; no h pena sem prvia cominao legal.

    O aparecimento do princpio da legalidade ocorreu com o advento da Magna Carta

    (sculo XIII), em que bares ingleses impunham suas vontades ao rei Joo. O princpio se

    cristalizou com o Iluminismo atravs das formulaes de Beccaria (1764). Mas o principal

    defensor deste princpio foi Feuerbach que nos trouxe, no incio do sculo XIX, a

    sistematizao, num brocardo latino que define o princpio da legalidade: nullum crimen nulla

    poena sine lege.

    Cumpre ressaltar que no Brasil o princpio da legalidade existe desde a Constituio

    de 1824, sem nunca ser ter sido formalmente suprimido.

    Para que o Direito Penal possa atuar sobre a esfera da individualidade necessrio que

    existam proibies casusticas e que as mesmas tenham como escopo a proteo de um bem-

    jurdico relevante. Ou seja, caso a caso o legislador penal dever dizer o que proibido,

    havendo evidentemente em algumas hipteses o recurso a interpretao analgica de resultado

    extensivo.

    28 Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 16.

  • 11

    Pelo princpio da Legalidade, a elaborao das normas penais incriminadoras funo

    exclusiva da lei, isto , nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal

    pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia desse fato exista uma lei definindo-o como

    crime e cominando-lhe a sano correspondente. A lei deve definir com preciso e de forma

    cristalina a conduta proibida.

    O princpio da Legalidade assegura a possibilidade de um prvio conhecimento dos

    crimes e das penas, assim como tambm garante que o cidado no seja submetido coero

    penal distinta daquela disposta em lei.

    O Princpio da Legalidade imprescindvel para o Direito Penal Democrtico. a

    maior garantia que o indivduo possui contra a interveno do Estado sobre a sua esfera de

    privacidade. Significa uma limitao do poder punitivo estatal sobre os indivduos.

    Somente Lei em sentido estrito ou formal (manifestao da vontade coletiva expressa

    atravs de rgos constitucionais Poder Legislativo) poder definir crimes e estabelecer

    penas, sendo assim, do rol do artigo 59 da CRFB/88, somente as trs primeiras espcies

    normativas so aptas para a definio de crimes e a cominao de penas, consoante o art. 62

    1, inciso I, alnea B, da CRFB/88. Logo, para efeitos penais, o processo legislativo

    compreende a elaborao de Emendas Constituio; Leis Complementares e de Leis

    Ordinrias. No se admite a previso de infraes penais, a cominao de penas e medidas de

    segurana por meio de medidas provisrias, de leis delegadas, de decretos legislativos e de

    resolues.

    b) Princpio da Interveno Mnima

    Procurando restringir ou impedir o arbtrio do Legislador, no sentido de evitar a

    definio desnecessria de crimes e a imposio de penas injustas, desumanas ou cruis, a

    criao de tipos delituosos dever obedecer imprescindibilidade, s devendo intervir o

    Estado, por intermdio do Direito Penal, quando os outros ramos do Direito no conseguirem

    prevenir a conduta ilcita.

    O princpio da interveno mnima, tambm conhecido como ultima ratio, orienta e

    limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s

    se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico.

    Se outras formas de sano ou outros meios de controle social se revelarem suficientes

    para a tutela desse bem jurdico, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel.

  • 12

    Em sntese, antes de se recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extra-

    penais de controle social.

    De acordo com o referido princpio o Direito Penal deve ser a ltima forma de

    Interveno do Estado, s devendo ser utilizado, quando outras formas de Interveno menos

    severas tiverem falhado.

    O Direito Penal mnimo aquele que tem que ser aplicado na medida certa, somente o

    que necessrio.

    O princpio da interveno mnima deve ser analisado sob dois enfoques diferentes, a

    saber:

    a) deve ser entendido como um princpio de anlise abstrata, que serve de orientao ao

    legislador quando da criao ou da revogao das figuras tpicas;

    b) evidencia a chamada natureza subsidiria do Direito Penal, devendo ser ele considerado

    como a ultima ratio de interveno do Estado.

    Na primeira vertente, em um enfoque minimalista, o escopo do Direito Penal

    proteger os bens jurdicos mais importantes e necessrios ao convvio em sociedade. Partindo

    dessa viso, somente os bens de maior relevo que iro merecer a ateno do legislador penal

    que, a fim de proteg-los, dever criar os tipos penais incriminadores, proibindo ou

    determinando a prtica de comportamentos sob a ameaa de uma sano.

    Em sua segunda vertente, o princpio da interveno mnima deixa entrever a

    necessidade de o Direito Penal ser aplicado de forma subsidiria, tendo em vista a

    drasticidade de sua interveno, permitindo, assim, alicerado no princpio da dignidade da

    pessoa humana, que outros ramos do ordenamento jurdico, com primazia, procurem fazer a

    proteo dos bens jurdicos, somente sendo necessria a interferncia do Direito Penal quando

    os outros ramos demonstrarem que so ineficazes ou insuficientes na sua proteo aos bens

    jurdicos.

    Segundo Claus Roxin, o Direito Penal o remdio sancionador extremo. No sendo

    legtimo criar tipos penais para a proteo de bens jurdicos sendo esses descritos atravs de

    conceitos meramente abstratos, ou seja, sem uma conotao real e concreta29.

    c) Princpio da Fragmentariedade

    29 Roxin, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.50.

  • 13

    Binding, em seu Tratado de Direito Penal Alemo de 1896, foi o primeiro doutrinador

    a registrar o princpio da fragmentariedade.

    A fragmentariedade do Direito Penal corolrio dos princpios da interveno mnima

    e da reserva legal.

    Nem todas as aes que lesionam bens jurdicos so proibidas pelo Direito Penal,

    como nem todos os bens jurdicos so por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar

    as aes mais graves praticadas contra os bens jurdicos mais importantes, decorrendo da o

    carter fragmentrio.

    O Direito Penal no constitui um sistema exaustivo de proteo de bens jurdicos, de

    sorte a abranger todos os bens que constituem o universo de bens do indivduo.

    Em suma, carter fragmentrio do Direito Penal significa que o Direito Penal no deve

    sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurdicos, mas to somente aquelas condutas

    mais graves e mais perigosas praticadas contra os bens mais relevantes.

    V. Concluso.

    O que transforma um bem qualquer existente em um bem jurdico penal uma

    escolha legislativa perpassada por escolhas polticas que se inserem num contexto social,

    econmico e histrico de uma determinada sociedade numa dada poca. Numa sociedade de classes, os bens jurdicos ho de expressar, de modo mais ou menos explcito, porm inevitavelmente, os interesses da classe dominante, e o sentido geral de sua seleo ser o de garantir a reproduo das relaes de dominao vigentes, muito especialmente das relaes econmicas estruturais.30

    O bem jurdico, na concepo democrtica proposta por Luiz Regis Prado, ter seu

    ponto de partida no conceito de pessoa e o Direito Penal se ver subordinado aos preceitos

    constitucionais e aos direitos fundamentais da pessoa. Se configurando desta forma em um

    obstculo a incriminao de condutas. Para o autor, a noo de bem jurdico estar associada

    idia de que o estado que serve ao indivduo e que este tem de garantir a liberdade e

    dignidade humanas. O Direito Constitucional funcionar como um norte de hierarquia

    superior que impor os limites ao direito de punir, limites estes que devero se compatibilizar

    com as garantias do Estado Democrtico de Direito e estar previamente delineados na

    30 Batista, Nilo. Op. cit., p. 96.

  • 14

    Constituio. O Legislador ter que definir os bens jurdicos partindo dos ditames e limites

    impostos na Constituio e dos valores nela consagrados. Ter na norma constitucional o

    substrato primeiro para possibilitar ou no uma incriminao de conduta.

    A existncia do delito e sua previso jurdico-normativa repousaria na

    compatibilidade da escolha do bem jurdico tutelado com seu tratamento constitucional,

    escolha esta que seria, nesse diapaso reflexivo, um dos valores supremos de determinada

    coletividade, entendida esta como realizadora e abarcadora de singularidades e

    particularidades humanas.

    A conceituao material de bem jurdico deve implicar no reconhecimento de que

    o legislador eleva categoria de bem jurdico o que j na realidade social se apresenta como

    um valor.31

    Regis Prado considera como bens suscetveis de proteo penal os direitos

    constitucionais do cidado, os valores objetivamente tutelados e outros que se insiram no

    contexto de garantia do Estado Democrtico de Direito.

    A leso a um bem jurdico para ser guindada condio de leso a um bem

    jurdico-penal dever se revestir de uma gravidade e de uma danosidade social de tal monta,

    que no lhe seja passvel de tutela eficaz e efetiva pelos demais ramos do direito. O bem jurdico na qualidade de valor e, conseqentemente, inserido no amplo aspecto da finalidade da ordem jurdica cumpre a funo de proteo, no dele prprio, seno da pessoa humana, que o objeto final de proteo da ordem jurdica. Isto significa que o bem jurdico s vale na medida em que se insira como objeto referencial de proteo da pessoa, pois s nesta condio que se insere na norma como um valor.32

    De tudo que foi exposto acima, se depreende que a caracterstica fundamental do

    bem jurdico a de delimitador da norma penal e de garantia do indivduo frente ao Estado.

    A existncia do bem jurdico no deve ser vista como propiciadora da

    incriminao, mas ao contrrio como um delimitador que obstaculize inflaes penais,

    prprias de polticas autoritrias em que o bem jurdico se v esvaziado de real significado e

    materialidade e comporta tudo aquilo que o estado despoticamente considera necessrio para

    realizar seus fins, cingindo-se assim, s obscuras Razes de Estado.

    Pugnamos pela manuteno do conceito de bem jurdico na seara penal e

    compreendemos ser sua noo de suma importncia. Tememos uma substituio da idia de

    bem jurdico pela de estabilidade normativa ou de pura manuteno do sistema.

    31 Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 76. 32 Tavares, Juarez. Op. cit., p. 199.

  • 15

    Uma sociedade que se pretenda democrtica ter que abrigar um rol de valores,

    bens, diretrizes, que dada sua importncia social e visto como mecanismo de proteo dos

    direitos humanos numa dimenso individual-social, seja resguardado de agresses violentas

    em mbito penal e ponham os indivduos salvo de tais agresses e dos abusos do Poder

    Estatal.

    O objetivo do Direito Penal, a despeito da proteo dos bens jurdicos socialmente

    mais relevantes, ter que se pautar pela permisso da intromisso Estatal na esfera da

    liberdade humana somente em ltima instncia e no estritamente necessrio.

    REFERNCIAS:

    BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: Introduo Sociologia do Direito Penal, Traduo Juarez Cirino dos Santos, Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1999. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. BETIOL, Giuseppe. O Problema Penal. Campinas: LZM, 2003. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral, volume 1. So Paulo: Saraiva, 2000. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais. Portugal: Coimbra Editora, 2007. FIANDACCA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale, parte generale, Bologna: Zanicheli, 1997. FIANDACA, Giovanni. Il bene giuridico come problema teorico e come criterio di politica criminale in RIDPP., 1982. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.

  • 16

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