07 - consórcios públicos, terceiro setor, o.s., oscip, poderes da administração

LFG ADMINISTRATIVO Aula 07 Prof. Fernanda Marinela Intensivo I 03/04/2009

Empresa Pblica e Sociedade de Economia mista: REGIME DE PESSOAL So pessoas jurdicas de direito privado e quando pensamos em pessoas jurdicas de direito privado no podemos admitir regime de cargo. No podemos admitir servidor pblico. Esta qualidade, de servidor pblico, est presente em pessoas jurdicas de direito pblico. Qual vai ser o regime aplicado ao pessoal da empresa pblica e da sociedade de economia mista? Falamos aqui de emprego pblico, de regime celetista. Esses empregados recebem um nome prprio: servidores de entes governamentais de direito privado. um nome um pouco grande, mas que cai em prova de concurso. Os servidores de entes governamentais de direito privado so, na verdade, empregados e, se assim, seguem o regime da CLT. Mas vc pode estar pensando assim: eu me lembro que o empregado do Banco do Brasil e da ECT presta concurso pblico. Se ele no servidor pblico, por que presta concurso pblico? Qual a justificativa para isso? Na verdade, eles no so servidores pblicos mas se equiparam aos servidores pblicos em algumas situaes. Em alguns aspectos. E quais so eles? Quando que o empregado vai ter o mesmo tratamento do servidor pblico? No que diz respeito ao concurso. Hoje, concurso no Brasil, porta de entrada, para toda a Administrao Pblica. A regra geral prestar concurso pblico. No concurso igualzinho a servidor. No Brasil, os servidores pblicos esto sujeitos ao regime da no-acumulao de encargo pblico. Esses empregados esto sujeitos mesma regra. Excepcionalmente, podem acumular, nas hipteses autorizadas pela Constituio. No Brasil existe o teto remuneratrio. Hoje o do Ministro do STF. Ser que este teto aplicvel s empresas pblicas e s sociedades de economia mista? Sim. Se casse na prova: Empresa pblica e sociedade de economia mista est sempre sujeita ao teto. Falso ou verdadeiro. Falso! Isso muito perigoso. Sempre no! O que acontece, na verdade. Se a empresa no depende da Unio e vive do seu prprio dinheiro, no precisa se preocupar com o teto. Se ela ganha o dinheiro para o seu custeio, no precisa observar o teto. Custeio a despesa corrente, o dia a dia. Se a empresa depende da Unio para o custeio, vai ter que respeitar o teto. Mas se caminha com as prprias pernas, no precisa respeitar o teto. possvel que na empresa pblica exista um diretor ganhando 50 mil reais. A regra a sujeio ao teto, salvo se no receberem repasse para custeio. O empregado dessas empresas est sujeito improbidade administrativa? Est sujeito Lei 8.429/92? Com certeza! Se equipara ao servidor pblico para a improbidade administrativa, estando sujeito ao mesmo tratamento. Vale a leitura da referida lei. Sugesto: no vamos estudar improbidade neste semestre ( tema do Intensivo II). Mas a sugesto que lhe dou, se o seu concurso cair antes do Intensivo II: faa, pelo menos, a leitura da lei seca. Essa lei simples, tem s 25 artigos, rapidinha, duas folhas, cai bastante na primeira fase. Para quem quer o MP, a lei seca s no resolve. Improbidade no MP tema de segunda fase, necessariamente vai vir alguma coisa. Vc precisar mais do que a simples leitura. No que tange aos crimes contra a Administrao Pblica, o empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista, est sujeito a eles? Eles se equiparam aos funcionrios pblicos para fins penais? Com certeza! Ele no funcionrio pblico, mas se equipara a ele para fins penais, estando sujeitos ao art. 327, do CP. 71


Posso usar mandado de segurana e ao popular em face de ato de empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista? Cabem remdios constitucionais para esses empregados? Sim ou no? Com certeza! Esto sujeitos aos remdios constitucionais. E a vai uma pergunta muito fcil: se falamos de servidor pblico, o que a Administrao far para dispens-lo? Qual a regra geral? No mnimo, um processo administrativo. Mas eu pergunto: se ele empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista, disputa, passa no concurso, se o chefe no for com a cara dele e quiser mandar embora, possvel? Eu passei trs anos para passar nesse concurso. Se ele no gostar da minha cara, ele pode me mandar embora sem processo? Infelizmente, esta a orientao. Se o chefe no gostar da sua cara, vai lhe mandar embora. E o concurso? O chefe no quer saber. Neste ponto ele diferente dos servidores pblicos. A dispensa desses empregados tem como respaldo a Smula 390, do TST, que fala sobre a estabilidade desses empregados (vamos falar mais sobre ela adiante). Essa smula diz que empregado de empresa pblica e de sociedade de economia mista no tem a estabilidade do art. 41, da Constituio Federal. Na verdade, vamos ver depois, que ela tem duas partes (empregados das pessoas pblicas e das pessoas privadas). Para completar essa orientao, o TST editou a orientao jurisprudencial 247 que diz: J que esses empregados no tem estabilidade do art. 41, sua dispensa vai ser imotivada. O que significa dizer: se o chefe no for com a sua cara, ele vai lhe mandar embora sem qualquer justificativa. Um absurdo! A situao da ECT Uma ltima observao: Mas a OJ 247 faz uma ressalva dizendo assim: a dispensa imotivada, exceto quando se tratar de empregado da Empresa de Correios e Telgrafos. Ento, hoje o TST faz essa ressalva. E por que essa ressalva? Por que esse cuidado com a ECT? O que acontece com a ECT: eu contei sobre a prova da magistratura federal em que se perguntava sobre a penhorabilidade da bicicleta. Essa empresa ficou na moda depois da CPI dos Correios. Depois da CPI, processo administrativo virou obrigatrio. A ECT uma empresa pblica, todavia, desde 1969, pelo Decreto 509/69, esta empresa tem tratamento de fazenda pblica. O que significa dizer: tratamento de autarquia, o que significa dizer: o mesmo regime das pessoas jurdicas de direito pblico. Mas por que isso se mantm at hoje? Temos uma nova Constituio que previu a empresa pblica. Por que, ento, esse tratamento diferenciado para a ECT? O art. 21, X, da CF fala a respeito do servio postal. A nossa CF, em vrios dispositivos, diz assim: Compete a tal ente prestar o servio e diz em seguida: pode ser prestado diretamente ou via concesso, permisso e autorizao. Ento, em vrios dispositivos da nossa Constituio, quando trata de servio pblico, j diz que da competncia tal, mas pode ser prestado via concesso, permisso e autorizao. Quando vc chega no art. 21, X, que fala justamente de servio postal, v que esse dispositivo no prev concesso, permisso e autorizao. S diz que compete Unio prestar o servio posta. Ponto. Mas, Fernanda, esse servio j no estava nas mos de uma empresa pblica? Ah! Ento a gente resolve. Em vez de tirar da empresa pblica e dar Unio para que a Unio se vire, ns trocamos: vamos dar empresa pblica o mesmo regime da Unio, dando a ela o tratamento de Fazenda Pblica porque quem deveria prestar o servio era a Unio. E tem mais: essa empresa vai prestar esse servio com monoplio, com exclusividade, porque a CF no introduziu a idia: pode fazer concesso, permisso e autorizao. Vc entendeu que a ECT tem tratamento de FP porque era um servio que era ser da Unio. J que era da empresa desde 1969, continua com ela, mas vamos manter essa empresa com tratamento de FP e com exclusividade, j que a CF no Prev par ela concesso, permisso e autorizao, estabelecendo para ela um servio exclusivo.

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E a lojinha dos Correios que fica ali perto da minha casa, que uma empresa privada? Fernanda, vc no disse que exclusivo? E o que acontece com essas empresas que distribuem as cargas da mesma forma que os correios? A vc tem DHL, Entrega Express, etc. Mas essas empresas no levam cartas. Elas levas caixas, mas carta no. Mas e se vc colocar a carta na caixa? Leva do mesmo jeito. Igualzinho a empresa de correios. E cad, ento, a exclusividade? A loja da esquina privada, ento no exclusiva da ECT. A empresa Entrega Express, DHL, prestam o mesmo servio. Ento, no exclusivo. Ento, o que significa essa tal exclusividade da ECT? Fofoca, bomba: A PF resolveu tomar providncias sobre essas empresas exploradoras de servio. J que exclusiva dos Correios, vc Expressa, vc DHL no pode prestar isso. E comea a pressionar essas empresas no que diz respeito a atividade, dizendo: ilegal porque a ECT tem a exclusividade. Essas empresas ajuzam, ento, a ADPF n 46, buscando o reconhecimento dessa ausncia de exclusividade. Que, na verdade no tem nada de exclusivo nesse servio, que, apesar de a Constituio no falar em permisso, concesso ou autorizao, esse servio nunca foi e j no era exclusivo. Esta ADPF no est decidida ainda. Est na confuso. E qual a confuso? A lojinha da esquina uma empresa privada. Num dado momento, a empresa de Correios e Telgrafos precisava investir na distribuio da correspondncia, precisava criar novas unidades, comprar mais equipamentos, enfim, ampliar suas atividades. Em vez de investir diretamente, decidiu criar franquias que no tem licitao e no tem natureza de concesso. E a ECT, que tem tratamento de fazenda pblica, cria um regime de franquias que no tem nada a ver com servio pblico previsvel para a Fazenda Pblica. Aquela lojinha mesmo privada e o regime de Franquia. Em 1994, o TCU resolve apertar e disse para a ECT: Resolva o que vai ser, resolva o que quer ser. Se vc exclusiva, tudo bem. Vai ter tratamento de fazenda pblica, mas se vc no exclusiva, esquea, vc no pode ter tratamento de Fazenda Pblica. E a, ento, a lojinha continua l. Depois de muita confuso, no ano passado foi aprovada a Lei 11.668/08 que diz que a ECT vai ter que acabar com o regime de franquias, que a ECT vai ter que fazer licitao e concesso de servio para transferir para a lojinha da esquina. A ECT no pode continuar com regime de franquia. Vai ter que fazer licitao com concesso de servio. Agora, os contratos de franquia que esto a ficam prorrogados por mais 2 anos. Essa matria foi levada ao STF por meio da ADI 4.155 e o STF ainda no resolveu. O que na verdade se discute : para que mais 24 meses? Faa logo licitao! No precisa de 24 meses de prorrogao de contrato. Se essas empresas vai fazer licitao, se vo fazer concesso de servio pblico, significa dizer, exclusivo ou no exclusivo? No. No exclusivo e se assim, o que diz a sua intuio sobre o tratamento de fazenda pblica? Tem que acabar, o que imaginamos o que vai acontecer. Mas no h nada reconhecido sobre isso. A gente imagina que depois da lei 11.678, que por mais que prorrogue, vai fazer a concesso e, por isso, no tem exclusividade. Por isso, no tem por que ser Fazenda Pblica. O que significa ter tratamento de Fazenda Pblica para a ECT? EM qualquer circunstncia, ela goza de imunidade tributria recproca. O que mais vc vai lembrar aqui? Os seus bens so impenhorveis e so protegidos. Se os bens esto protegidos, qual a garantia de que um dia o credor vai receber o seu dinheiro? Precatria. empresa publica que segue regime de precatrio. Diante deste fato: impenhorabilidade, imunidade e precatrio, como vc enxerga agora a informao de que at a CPI dos correios ela no fazia processo? No parece muito mais grave? Se ela tem benesses de Fazenda Pblica, tem que ter o nus da Fazenda Pblica. Antes, no fazia licitao, dispensava os empregados, etc. Empresa pblica tem dispensa imotivada de empregados. Ento ela escolheu ser fazenda pblica para a imunidade, para a proteo dos bens e para o precatrio. Ento, a dispensa imotivada com exceo da ECT, que tem tratamento de Fazenda Pblica. Se vc quer ser Fazenda Pblica para os privilgios, vc tambm tem que ser fazenda publica para o regime de pessoal e no poder dispensar seus empregados imotivadamente. Essa posio se consolida no TST a partir de 2007. Isso muito recente. 73


A ECT uma empresa pblica com uma situao especial. Mas me d outro exemplo de empresa pblica: Caixa Econmica Federal. Infraero tambm est nessa lista. Petrobras sociedade de economia mista, junto com o Banco do Brasil e bancos estaduais. O que acontece com a Petrobras e por que est caindo em prova de concurso? O que acontece com a Petrobras e o dever de licitar? A Petrobras e o dever de licitar A Petrobras a partir da Lei 9.478/97 ganha o privilgio de no licitar. No precisa seguir a Lei 8.666. Vai seguir procedimento definido por Decreto do Presidente da Repblica. Esse o chamado procedimento simplificado da Petrobras. O que vcs acham dessa informao? Como a Petrobras tem nas mos s o petrleo, ganhou o privilgio do procedimento simplificado. Mas um belo dia, o TCU disse que a Petrobras no poderia ter esse procedimento. Vc, sociedade de economia mista poder at ter um procedimento simplificado, que dever existir para toda sociedade de economia mista e no por decreto s para vc. Deveria ser por lei para toda sociedade de economia mista. O TCU disse que a Petrobras vai ter que fazer a licitao pelas regras da Lei 8.666. O que vc acha que aconteceu depois disso? Vc acha que essa ordem foi aceita assim? Claro que no. A Petrobras ajuizou mandado de segurana. De quem a competncia para julgar MS contra ato do TCU? Do STF. A histria comea com o MS 25.888. Esse mandado de segurana no foi julgado no mrito. S tem julgamento em sede de liminar. O que vc acha que o STF resolveu sobre essa questo? EU, STF, reconheo a validade da minha Smula 347 e reconheo que por essa smula, o TCU pode reconhecer a inconstitucionalidade de um ato. Mas... entretanto, todavia, o TCU pode reconhecer a inconstitucionalidade de um ato determinado, mas no pode fazer controle concentrado de constitucionalidade. Se o TCU est dizendo que a lei 9478 inconstitucional, se ele declara essa lei inconstitucional, ele estar substituindo o STF. O TCU pode declarar um contrato inconstitucional, mas no uma lei. No pode fazer controle de constitucionalidade pela via de ao. Se os contratos so inconstitucionais, tudo bem. Mas dizer que a lei inconstitucional, no. Ento, enquanto o STF no resolve a matria, a Petrobras pode, claro, continuar fazendo o procedimento simplificado. A Smula 347 est caindo muito em concurso. A interpretao que o STF d a ela hoje, dizendo que o TCU pode declarar a inconstitucionalidade de um ato determinado e no de uma lei, est caindo em concurso. No h nada definitivo sobre a questo. A nica coisa certa que hoje a Petrobras continua com o procedimento simplificado. Fechamos a organizao da Administrao. Agora vc vai amarrar a administrao pblica. Saindo dela, vamos falar de entes de cooperao, que so pessoas que esto fora da administrao. Mas antes de falar sobre isso, eu queria dar um oizinho sobre consrcio pblico, que tema do Intensivo II. Mas como estou fechando Administrao, quero que vcs comecem a arrumar isso na sua cabea. IV CONSRCIOS PBLICOS: Lei 11.107/05

O nosso ordenamento jurdico, desde 1993, tinha um instituto chamado de consrcio. S. Sem o pblico. Esse consrcio (que no era pblico) tinha uma natureza de reunio de esforos para a finalidade comum. Eram l os consrcios e convnios que existiam (ou existem ainda) l na Lei 8.666/83 (art. 119). Esses consrcios e convnios continuam existindo.

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Por exemplo: A universidade federal faz um convnio com a Administrao para realizao de estgio, dar aos alunos da universidade chance de estagiar na Administrao. A Administrao faz um convnio ou consrcio para uma finalidade comum, uma pesquisa, por exemplo. Era um instrumento de realizao de esforos. Mas para esse instrumento, bastava reunir esforos e executar um objetivo e ponto final. Em 2005 criam os tais consrcios pblicos que so os tais da Lei 11.107. desses consrcios nascem uma nova ou novas pessoas jurdicas. Desses consrcios surgem as chamadas associaes pblicas. Aqui a situao bem diferente: no s busca de objetivos comuns com reunio de esforos. Aqui tambm h a busca de objetivo comum. Aqui existe a unio de entes polticos. Unio, Estados, Municpios e DF. Os entes polticos, buscando um objetivo comum, para executar esse objetivo comum, celebram o chamado contrato de consrcio. Natureza jurdica do consrcio pblico nada mais do que contrato (entes reunidos em uma finalidade comum). Deste contrato de consrcio (consrcio pblico com natureza de contrato) nasce uma nova pessoa jurdica. Essa nova pessoa jurdica chamada de associao. Unio, Estados e Municpios, por exemplo, constituem um contrato de consrcio, criam uma nova pessoa jurdica para, por exemplo, cuidar de uma rea que deve ser preservada. Podem constituir um contrato de consrcio para, por exemplo, cuidar da reciclagem do lixo. Essa nova pessoa jurdica nascida do consrcio entre entes polticos, chamada de associao, pertence Administrao indireta. Essa nova pessoa jurdica, essa associao que compe a Administrao Indireta. Mas de direito pblico ou de direito privado? Ele pode criar associao de direito pblico e pode criar associao de direito privado. Olha o absurdo: entes polticos que celebram contrato e criam uma pessoa jurdica de direito pblico que tem natureza de autarquia. Autarquia que nasceu de um contrato. Ela tem que ser criada por lei!Imaginem mais: Desse consrcio pblico, reunio de entes polticos, nasce uma pessoa de direito privado. O ente poltico cria a associao que vai gastar o dinheiro como privada. A associao pode ter natureza jurdica de direito pblico. Neste caso, ter natureza de autarquia e modalidade de autarquia hoje (conselhos de classe, por exemplo). Apesar de nascer do contrato, o que deveria ser por meio de lei, cada ente poltico vai ter que autorizar por lei. Apesar da autorizao legislativa de cada ente que participa do consrcio, ela surge do contrato. Se pessoa jurdica de direito privado, vai ter um regime hbrido que parecido (no igual) com a empresa pblica e com a sociedade de economia mista. A lei diz como deve ser. privado, mas hbrido. A lei 11.107/05 diz em quais situaes a associao se parece com a empresa pblica. No em todos os aspectos no, mas um regime parecido. Esse tema j caiu muito mais em concurso. Hoje, no vem sendo cobrado muito. O estado imaginava que essa seria a stima maravilha, mas no h muitos consrcios na praa, s alguns na rea ambiental, que so os mais utilizados. Por esta razo, o tema no mais to cobrado em concurso. Mas recomendo a leitura da Lei 11.107/05. No precisa estudar doutrina sobre isso. Agora, fechamos administrao indireta de verdade e vamos agora aos entes de cooperao.

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ENTES DE COOPERAO ou PARAESTATAIS TERCEIRO SETOR Primeiro setor: Estado. Segundo setor: Iniciativa privada, mercado. Terceiro setor: Organizaes No-Governamentais. Quarto setor: Atividade Informal (pirataria, banca de camel, atividade informal, incluindo a criminalidade) a economia hoje j reconhece o quarto setor, em razo da fora da atividade informa.

Vamos falar sobre o Terceiro Setor. Temos organizaes no governamentais que esto no 3 setor e que, quando cooperam com o Estado, so chamadas de entes de cooperao. Vamos estudar aquelas organizaes governamentais que compem o terceiro setor e que atuam com o Estado, cooperando com ele. So as organizaes que ajudam o Estado. Entes de Cooperao Esto fora da Administrao. Atuam ajudando o Estado, mas no esto dentro da Administrao. Significa, ento, entes paraestatais (aquilo que est ao lado do Estado). Se assim, so pessoas jurdicas de direito privado. Importante lembrar ainda que o ente paraestatal no tem fins lucrativos. Tem finalidade especial, de utilidade pblica, mas no tem finalidade lucrativa. Seu objetivo no esse. Ele at lucra, mas o seu objetivo no o lucro. O lucro pode aparecer, mas a proposta no o lucro. I - OS SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS ou SISTEMA S O que significa servio social autnomo? Exemplos: SESI, SENAI, SESC, SEBRAE, etc. Todos fazem parte do Sistema S, chamado assim porque quase todos comeam com a letra S. Para que serve o Sistema S? Vc algum dia j ouviu falar de cursos do SEBRAE ou de shows no SESC. Seja oferecendo cursos, seja assistncia, o que esse sistema quer, fomentar as diversas categorias profissionais. Ajudando na indstria, comrcio, etc... O Servio Social Autnomo serve para fomentar as diversas categorias profissionais. Tem o objetivo de incentivar a indstria, o comrcio, os esportes, etc. De que vive o Sistema S? Qual a receita? Como feita a remunerao do Sistema S? H uma contribuio. Alm dela, recebe recursos oramentrios? Com certeza. Os Servios Sociais Autnomos recebem remunerao via recursos oramentrios, vai participar diretamente do oramento. O Sistema S vai ser mantido com recursos oramentrios, mas sua principal receita vem da contribuio, ou melhor, da parafiscalidade. O que significa parafiscalidade? Para lembrar disso, tem que saber dois conceitos tributrios: Competncia tributria: competncia a aptido para criar tributos (s os entes polticos tem). indelegvel. 76


Capacidade tributria: aptido para cobrar tributo. Essa delegvel. Pode ser delegada. Sendo que a delegao o que chamamos de parafiscalidade. Parafiscalidade nada mais do que a delegao da capacidade tributria. Ou para pessoas de direito pblico ou para pessoas de direito privado prestadoras de servio pblico. O Servio Social Autnomo vai cobrar as chamadas contribuies parafiscais. Na sua maioria no cobram diretamente esta contribuio. Vc paga enquanto empresa, junto com outro tributo, outras verbas, ao INSS e o INSS que faz o repasse ao servio social autnomo. Ento, ele no vai empresa cobrar. Ele cobrado junto com outro tributo e repassada para o servio social autnomo. assim que funciona. Se esta pessoa jurdica receber recurso pblico, oramentrio, participa direto no oramento, se cobra tributo, qual o seu regime jurdico? Ela licita? O TC vai controlar? Quem trabalha nela empregado ou servidor? (Fim da 1 parte da aula) Vimos que o SSA beneficirio da parafiscalidade. Por esta razo, por cobrar tributos e por receber recursos oramentrios, o regime dessas pessoas jurdicas fica um pouco bagunado, confuso. Tribunal de Contas - Quando eu perguntei se o Tribunal de Contas devia controlar essas pessoas jurdicas, vrios alunos responderam que sim, porque tem recurso oramentrio, porque tem dinheiro pblico, porque tem tributo envolvido. E tinham razo. TC pode realizar controle sobre Servio Social Autnomo. Licitao - A Lei 8.666, por sua vez, no seu art. 1, diz que esto sujeitas a esta lei as pessoas jurdicas da Administrao Direta, da Indireta, e os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. Se esto sujeitos licitao esses entes, e, portanto, vc me diz que SSA est sujeito ao TC, ser que est sujeito licitao? Deve ou no licitar? Lgico que deve licitar. Parece razovel o dever de licitar. Acontece que hoje, a orientao do TCU que SSA pode seguir procedimento simplificado de licitao. Na verdade, o SSA tem que licitar, mas seguindo o regime simplificado de licitao. o chamado Procedimento Simplificado do Sistema S. O TCU quando decidiu essa matria, estabeleceu como deve ser esse procedimento simplificado, colocou regras, parmetros. Como est fora da Administrao, o Sistema S no precisa sofrer tanto rigor. Regime de Pessoal importante guardar que o Sistema S, enquanto pessoa privada, no pode ter servidores e quem compe os seus quadros o empregado, empregado do regime celetista, privado. Vc encontra o regime de emprego (privado, da CLT). O SSA pessoa jurdica que nasce para determinadas categorias profissionais, atravs das Confederaes: da Indstria, do Comrcio, do Transporte, das diversas atividades, que constituem o SSA com o objetivo de apoiar aquela categoria, de fomentar, de incentivar. H pessoas jurdicas do Sistema S que tem mais de treinamento, de aperfeioamento, outros oferecem cursos, projeots, outras so criadas com finalidade assistencial: mdica, odontolgica, jurdica, etc. E vc vai encontrar pessoas do Sistema S com finalidade de lazer, que tem clube, que realiza shows, etc. Vai depender de cada categoria profissional e das necessidades e objetivos daquela categoria.

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Exemplos do Sistema S: SEBRAE, SENAC, SENAI, SESC, SEBRAT, SESI, SENAR so vrios, de acordo com a finalidade. II AS ENTIDADES DE APOIO Este segundo grupo de entes de cooperao, eu critico bastante, acho absurdo. Vc, com certeza, que fez universidade pblica, j notou, ou j ouviu falar, de instituies que so criadas dentro das universidades pblicas. Se vc faz uma posgraduao na universidade pblica vai pagar. E pode cobrar? O Supremo j disse: no pode! Mas, como que feita essa cobrana? Na verdade vc no paga a universidade, mas a essa instituio, que existe dentro da universidade, mas tem natureza de fundao, ente de cooperao. chamada de entidade de apoio. Vc se lembra do escndalo da FENATEC? A Fenatec funciona dentro do Cespe, ou seja, da UNB. uma fundao que existe dentro da UNB e sobre esta entidade de apoio que vamos falar agora. Por exemplo, vc faz um mestrado e recebe uma bolsa paga pelo CNPQ. Tambm isso. A instituio vai usar esse dinheiro para investir na pesquisa, inclusive oferecendo bolsas de mestrado, de doutorado. So entidades de apoio, seres dentro de outro ser. A idia parece boa. Eu cobro a psgraduao, que nem uma fortuna e uso o dinheiro para investir na pesquisa. Mas quem deveria investir na pesquisa o Governo, o Estado. E ns, que j pagamos todos os impostos, somos obrigados a pagar mais uma vez para investir na pesquisa. S que esse ser usa a autarquia que usa o dinheiro que vc paga como se particular fosse. Vc tem, ento, um Estado que deveria fazer e no cobrar de novo por isso e tem uma pessoa jurdica como pano de fundo que faz uso desse dinheiro como se privada fosse. A entidade de apoio pode ter natureza ou de fundao ou de associao. Algum me perguntou: como que elas so criadas pelo poder pblico e no so fundaes pblicas? S que elas no so criadas pelo poder pblico, mas pelos mas pelos prprios servidores da universidade. Ela criada pelo quadro de servidores da universidade, e no pela universidade. Vimos que a fundao instituda pelo poder pblico pblica. Neste caso, isso no acontece. Por serem institudas por particulares, so pessoas privadas. Ento so fundaes ou associaes privadas, do regime privado. Elas funcionam dentro da prpria universidade pblica e tambm existem dentro de hospitais pblicos. Mas o mais comum dentro da universidade. Para as universidades, elas j esto regulamentadas. H lei disciplinando isso. a lei 8.958/94. No precisa ler essa lei. S saber que ela existe. Para os hospitais pblicos no tem lei disciplinando, mas elas j existem. Essas entidades funcionam dentro da universidade e quem atende nessa fundao? Os prprios servidores da universidade. Quem est l na entidade de apoio o servidor que pago pela universidade. Elas funcionam com personalidade prpria na salinha da Universidade, com os servidores da Universidade e no paga para isso. Mas recebe dinheiro, arrecada e usa com finalidade de pesquisa (ou deveria ser), mas usa o dinheiro como pessoa privada, sem os rigores do regime pblico. No tem que licitar, no est sujeita ao Tribunal de Contas, enfim, no tem nada de pblico porque so pessoas privadas. No tem nada de pblico na histria, salvo o quadro de pessoal e a sede. Por tudo isso bastante criticada. Representa um abuso do particular em cima do pblico. Ainda que o objetivo seja nobre, a falta de fiscalizao gera abusos. A fundao banca mestrados e doutorados no exterior, compra computadores, etc. A idia boa, mas no aceitvel. Tudo isso enquanto as universidades pblicas esto abandonadas, sucateadas.

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No site do Ministrio do Planejamento h muitas informaes sobre isso. So entidades de apoio e so listadas, organizadas. Uma universidade pode ter mais de uma entidade. III ORGANIZAO SOCIAL (OS) O que significa OS? Cuidado com a Esaf. Sempre que fala da OS e da OSCIP usa abreviatura. A Organizao Social foi definida pela Lei 9.637/98. Tambm pessoa jurdica de direito privado, sendo que nasce da extino de estruturas da Administrao. Essa informao muito importante. Para vocs entenderem: Eu tenho um rgo da Administrao e o Estado decide extingui-lo. Pega a atividade que o rgo prestava, pega os bens da atividade, os servidores que trabalhavam nesse rgo e d para a OS. Mas a OS no pessoa privada que est fora da Administrao? E o que o servidor pblico vai fazer l? Por que os bens pblicos vo parar l? A OS uma vergonha. Est prevista na Lei 9.637/98, pessoa jurdica de direito privado, que nasce da extino de estruturas da Administrao. Extinto o rgo, algum vai ter que prestar a atividade. O Estado pega os bens, os servidores e o que o rgo tem, d para a OS. Mas por meio de que mecanismo d isso? O Estado transfere o servio e tudo o mais por meio do chamado contrato de gesto. A Administrao cria a organizao social com a extino da estrutura da Administrao. Transfere tudo para a pessoa privada via contrato de gesto. Contrato de Gesto serve para transferir bens pblicos, para transferir servidores pblicos e recursos oramentrios. Vai dar organizao social tudo isso. Para que a OS efetivamente cubra essa ineficincia, deveria ter alguma experincia no assunto. Mas se a pessoa nunca fez o negcio, comea a fazer de hoje, a chance de dar certo mnima. A OS no uma pessoa jurdica que j existia. Ela nasce no mundo jurdico com o contrato de gesto, no tem controle, padro de qualidade, nada disso. O Estado d a atividade para uma pessoa jurdica que no tem preexistncia. Di Pietro chama essa entidade de entidade fantasma. Isso porque, alm de ser uma OS, tem como prerrequisito, para existir, o contrato de gesto. Mas como ela pode celebrar um contrato de gesto se ela sequer existe? Como pode celebrar um contrato sem existir? Da o nome fantasma. Como funciona na prtica (isso no cai na prova). Eu extingo o rgo, celebro o contrato com algum que no existe e que passa a existir naquele momento em que se celebra o contrato de gesto, mas j com bens, com servidores, recursos oramentrios. E para completar, a Administrao dessa OS tem participao dos servidores. A gesto, o Conselho de Administrao dessa organizao social composta de servidores pblicos. Ento, o que se tem? Eu, administrador, acabo com o rgo e dou tudo para a pessoa privada que a OS. Eu transfiro para a pessoa privada, mas vou administrar. O que parece isso a seus olhos? s para ser privada! Ele continua no cargo e vai participar do Conselho de Administrao da OS, pega o dinheiro e usa como privado fosse. Dentro dessa idia, a matria foi levada para o STF. A organizao social serve para prestar servios no exclusivos do Estado. S para alertar: nem toda OS tem safadeza (no para generalizar), mas que um bom instrumento para isso, com certeza, . Ela serve para colaborar 79


com a sade, com a pesquisa, com o meio ambiente, no ensino, tudo matria muito importante para se colocar na mo do particular. Ela no presta efetivamente o ensino, mas mecanismos de implemento pra o ensino. Seus elementos so secundrios. Com relao licitao e esse foi o ponto levado ao STF. Por receber recursos pblicos, deveria ser controlada pelo Tribunal de Contas, mas esse controle no efetivo. O TC deveria controlar, j que h recurso oramentrio. Se o TC deveria controlar, o que deve acontecer com a licitao, nesse caso? Ela tem ou no que licitar? Sim. Deveria licitar, se no fosse o art. 24, XXIV, da Lei 8.666, que diz que a Organizao Social tem dispensa de licitao. Esse artigo diz que essas pessoas jurdicas tem dispensa de licitao. Esse inciso muito truncado e confuso. O que a doutrina fala sobre isso? Maral Justen Filho traz, talvez, a posio mais aceita pela doutrina: ele separa esse dispositivo em duas partes. O dispositivo diz: A OS tem dispensa de licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto. Ele fala sobre isso no seu livro de licitaes e contratos (para concurso no precisa, mas se vc trabalha com isso, timo ter). Se a Administrao vai contratar com a OS, nesse caso, teria que licitar. Esse caso no para dispensa. Presta ateno: a OS, pelo artigo citado, tem dispensa de licitao nos contratos decorrentes do contrato de gesto. Quando a Administrao celebra um contrato de gesto em si teria que licitar. A histria : quando a Administrao vai contratar a OS deveria licitar. Da Administrao para OS teria que licitar. Da OS para os contratos decorrentes, no precisa porque tem dispensa. A matria foi levada ao TCU e ao STF. O que o TCU conclui? Que a Administrao teria que fazer o contrato de gesto com a OS por meio de licitao, porque a lei no abarca essa hiptese de dispensa. O artigo garante a dispensa para os contratos decorrentes. O TCU at reconhece que a Administrao deveria licitar para celebrar o contrato com a OS, mas a forma como a OS definida na lei, ou seja, no existe, incompatvel com o instituto da licitao. Ento, ela celebra um contrato antes disso. No tem como fazer licitao. Da forma como ela foi criada, no tem como participar de licitao. A matria foi levada ao STF e est sendo discutida na ADI 1.923. Para que o STF conceda uma cautelar na ADI quais so os requisitos? Periculum in mora e fummus boni iuris. A Lei de 1998. Se passaram vrios anos nessa situao, tem periculum in mora? O STF indeferiu a cautelar porque no h periculum in mora para se decidir em cautelar e vai decidir no mrito quando julgar com mais propriedade. A OS j caiu muito em concurso, hoje cai menos, mas vale tomar cuidado.

III ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP) A OSCIP foi definida, constituda, pela lei 9.790/99. Como funciona: vamos imaginar que a Administrao tivesse com um departamento de informtica desatualizado, precrio, precisando de programadores, de computadores, etc. Para melhorar isso, tem tese, a Administrao teria que contratar mo-de-obra e licitar. O que ela faz hoje? Ela realiza um plano, um projeto de modernizao e, com esse projeto ela vai a uma organizao da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP) que vai viabilizar esse projeto de modernizao: a OSCIP faz a contratao de mo-de-obra que vinculada OSCIP. No servidor pblico. Ele no faz parte da Administrao. Encerrado o plano de modernizao, fica 80


encerrado o vnculo. A OSCIP deveria ser usada para projetos especficos da Administrao como digitalizao de documentos. O instrumento da OSCIP chamado de termo de parceria. Ela realiza com a Administrao um termo de parceria. A nossa doutrina diz que isso , na verdade, um contrato. a lei fala em parceria, mas a doutrina diz que contrato. Esse termo de parceria realizam um projeto de modernizao na Administrao, a empresa leva mo-de-obra, leva os computadores e recebe como por isso? O pagamento feito via recursos pblicos, mas no recursos oramentrios. A OSCIP celebra ermo de parceria, executa plano de modernizao, a Administrao paga com recursos pblicos, mas no recursos oramentrios. A OSCIP no recebe diretamente do oramento. Alm disso, as OSCIPs tem que existir a pelo menos um ano no mercado naquele ramo de atividade. No existe um controle de qualidade. Basta existir h um ano no mercado. A OSCIP pessoa privada mesmo. No sofre administrao de servidores. No tem ingerncia dos administradores na sua gesto. uma empresa privada. A OSCIP parece uma boa idia para suprir a necessidade da Administrao. Mas o que vem acontecendo hoje? O Ministrio do Trabalho j vem tomando algumas providncias quanto a isso. Vc deve guardar que a Administrao faz um esforo muito grande para fugir do concurso pblico. A Administrao criou vrios mecanismos para travar o concurso pblico. Vc deve lembrar da terceirizao de segurana, de servios gerais, etc. Depois vieram os sistemas de cooperativas. Os cooperados prestavam servios Administrao. O Ministrio do Trabalho questionou isso e declarou a ilegalidade. Agora, comeam a se utilizar OSCIPs para a mesma finalidade. O controle dos rgos de controle vem apertando o cerco contra a OSCIP porque a Administrao fingia um plano de trabalho e a OSCIP mandava a mo de obra que a Administrao precisava e nisso o parente entra, o amigo entra, etc. Mais uma vez um instrumento de burla ao concurso. Com esse uso inadequado, o Ministrio do Trabalho apertou. Houve casos de extino por conta disso. Mais de mil pessoas foram contratadas via OSCIP. Era plano de trabalho de mil pessoas. A idia boa, mas no pode ser usada como fraude ao concurso pblico e o Ministrio Trabalho vem realizando isso com bastante rigor. E a lei, tem que ler? Se eu estivesse no seu lugar, daria uma olhada para conseguir materializar isso na memria, pelo menos para saber se a lei existe. Na hora de uma segunda fase, com consulta, vc pelo menos sabe onde procurar. Com isso, fechamos mais um tpico. E vamos ao prximo.

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PODERES DA ADMINISTRAO ou PODERES ADMINISTRATIVOS

Esse o tema mais light do programa. tema de todos os programas. Concurso bsico e mais profundo, sempre cai. Mas no tem divergncias, no tem grandes dificuldades, j foi prova da segunda fase da magistratura/MG. Vc tem a obrigao de acertar. Se errar pra chorar. Esse no tem perdo. Aqui h duas grandes divergncias. Somente: Decreto regulamentar autnomo, se possvel no Brasil. Se possvel delegao de Poder de Polcia. I - CONCEITO O que significa poder da administrao? Quando pensamos em poderes da Administrao, isso acontece da seguinte forma: imagine que o servidor pblico comete uma infrao no trabalho. O chefe dele fica sabendo. Ele deve ou pode instaurar o processo? Ele instaura o processo, comprovada a infrao, ele deve ou pode aplicar a sano? Ele deve. E isso que vc deve entender. O dever de instaurar o processo, o ato de instaurao do processo nada mais do que um ato administrativo. Se no final, o administrador vai condenar o servidor e aplicar a demisso, ato administrativo. Com isso, eu digo que eu tenho um poder que permite aplicar a sano e este poder chamado de poder disciplinar. Mas quando eu vou exercitar esse poder disciplinar, eu pratico atos administrativos. com o se o poder fosse instrumento abstrato que se materializa com a prtica de atos administrativos. A multa de trnsito ato administrativo que se materializou no exerccio de um Poder de Polcia. O poder de polcia ou o disciplinar so instrumentos, prerrogativas, que tem o Estado para a busca do interesse pblico. Lembrando que esses instrumentos/prerrogativas se materializam com a prtica de ato administrativo. Ato de demisso exerccio de poder. Ato que aplica multa de trnsito exerccio de poder. Ato que regulamenta de terminada matria exerccio de poder. Dito isto, tomem muito cuidado com a seguinte informao: na hora da prova, do nervoso, acontece muito de os alunos no enxergarem aquela palavrinha. Cuidado como seguinte: apareceu poder, preste ateno: a questo est falando de poderes da Administrao, que so poderes administrativos ou de poderes do Estado? Se Poder do Estado, se refere aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Se fala em poderes da Administrao, estar se referindo ao poder disciplinar, poder de polcia, hierrquico e poder regulamentar. Tem gente que erra. Ler com ateno. Poderes do Estado so elementos orgnicos, estruturais, organizacionais: Legislativo, Executivo e Judicirio. J os poderes da Administrao so instrumentos/prerrogativas para a busca do interesse pblico. Quando estudamos poder, citamos algumas caractersticas que os descrevem. Quando comprovada a infrao funcional, o administrador deve aplicar a sano. Quando falamos de poderes da Administrao, eles so faculdades ou so deveres? Trata-se de poder-dever. de exerccio obrigatrio. Uma vez atribudo esse poder, ele tem que ser exercido. No estamos 82


falando do poder-faculdade, mas do poder-obrigao. Se obrigatrio, poder-dever do administrador. Tomem cuidado: CABM diz que, na verdade, o certo no poder-dever. Isso, para ele est errado. Se o dever mais importante deveria vir primeiro. Isso dever-poder. a mesma coisa, mas colocao de CABM. O exerccio de poder obrigatrio. Ser de exerccio obrigatrio o seguinte: suspeita-se da infrao, deve-se instaurar o processo. Constatou-se a infrao, devese aplicar a sano. Eu, administrador, no quero mais esse poder de aplicar sano por infrao funcional. Estou abrindo mo dele. Posso fazer isso? Posso renunciar a um poder? obrigao. D para renunciar? No! funo pblica e se assim, o Administrador exerce atividade em nosso nome, em nosso interesse. Ento, ele no pode abrir mo daquilo que no lhe pertence. O poder irrenuncivel e se assim, porque uma obrigao, um encargo e no um presente. O administrador exerce o mnus pblico, encargo. irrenuncivel porque obrigao e porque funo pblica e funo pblica significa exercer atividade em nome e no interesse do povo. Sendo assim, o administrador no pode abrir mo. Eu gostaria que vcs se familiarizassem com um princpio geral do direito que diz: O administrador de hoje no pode criar entraves para o administrador de amanh. No pode comprometer, no pode criar entraves, obstculos para o administrador de amanh. Se o nosso administrador renunciar hoje, o futuro administrador vai perder o instrumento, vai perder o instrumento e poder comprometer a sua administrao. Esse princpio muito usado no direito administrativo e fundamento para a Lei de Responsabilidade Fiscal, que traz a todo momento essa idia. Caso noticiado: um administrador, logo que saiu a Lei de Responsabilidade Fiscal, que obriga ao pagamento do13 mas no falava do salrio. O administrador pagou o 13 e no pagou o salrio porque a lei expressa quando diz 13 mas no falou do salrio. Mas isso j foi corrigido pela jurisprudncia e hoje tem que pagar tudo. Vamos lembrar que os poderes da Administrao esto sujeitos aos limites da lei. Eu posso aplicar multa, interditar uma fbrica, mas tem que ser feito no limites da lei. Quando falamos isso, dois cuidados so importantes: importante que o exerccio do poder acontea por uma autoridade competente e tambm dentro do binmio necessidade-adequao (medida necessria na dose adequada). Esse binmio comumente usado para o Poder de Polcia. O Administrador pode dissolver uma passeata tumultuosa? Sim. Mas para isso, matou um monte de gente. Precisava disso? No, bvio. Se o nosso administrador extrapola esses limites, ele pode ser responsabilizado? Com certeza. Do exerccio do poder, cabe uma responsabilizao penal (porque matou cem pessoas)< administrativa ou por improbidade administrativa. Assim, pelo abuso, cabe responsabilizao que pode acontecer tanto por ao, quanto por omisso. Se no faz o que deveria ser feito ou faz o que no poderia fazer pode ser responsabilidade. No tema excesso, h o abuso de poder. Quando falamos nisso, quais so as modalidades de abuso de poder que vcs conhecem? Desvio de finalidade e excesso de poder. O excesso acontece quando o administrador competente mas vai alm. o passo a mais. O excesso de poder extrapola o limite de poder, de competncia. Ele era do delegado tinha ordem de priso, mas prende e tortura. Desvio de finalidade vcio ideolgico, subjetivo, defeito na vontade: Delegado recebe a ordem de priso e, quando abre, v que contra o inimigo que vai se casar no sbado. Ele cumpre a ordem no meio do casamento para gerar situao vexatria. Tem cara de legal, mas ato viciado. 83


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07 - consórcios públicos, terceiro setor, o.s., oscip, poderes da administração

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