Tema 006Identificao dos direitos reais. Propriedade: modos de aquisio, conceitos, caractersticas, funo social da propriedade, teoria do abuso do direito, alcance e limites constitucionais, legais e convencionais. Multiplicidade dominial. Propriedade urbana e suas caractersticas. Propriedade rural. Expropriao social. Propriedade resolvel e revogvel. Propriedade limitada. Da descoberta.

a) Reviso: 2Como a aula foi muito corrida, tomei por base a apostila do Fabrcio, inserindo nela as consideraes do professor.

Artigos 1228 e seguintes.

Definio tradicional: o direito real que atribui ao seu titular as faculdades jurdicas de uso, gozo, disposio e reivindicao (o artigo 1228, caput, do CC, prev tais faculdades jurdicas).

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (...)

Ateno: Enquanto posse o exerccio do poder de fato, a propriedade a faculdade do exerccio do poder de fato.

Se sustenta que essa definio clssica tradicional teria se tornado insuficiente a luz da funo social da propriedade. Isso porque essa definio clssica parece sugerir que o proprietrio tem apenas prerrogativas, quando evidentemente, a luz da funo social, o proprietrio no tem apenas prerrogativas, mas possui tambm deveres.

interessante notarmos o seguinte: muito antes da CRFB j existiam algumas limitaes aos direitos de propriedade, como por exemplo: as regras do direito de vizinhana, que vem desde o direito romano, e as modalidades de interveno do Estado na propriedade privada. Quer dizer, h muito tempo, muito antes da CRFB, muito antes de se falar na funo social da propriedade, a propriedade j encontrava algumas limitaes, restries.

Essas limitaes anteriores eram chamadas de limitaes extrnsecas ao direito de propriedade. Na verdade, eram limitaes extrnsecas que vem de fora e, por assim serem, eram excepcionais, carecedoras de previso legislativa. Essas limitaes extrnsecas tinham como caractersticas, quase que inerentes, a idia de limitaes negativas, impondo um dever de absteno ao proprietrio.

Com a funo social o que muda?

Resposta: A funo social representa uma limitao intrnseca ao direito de propriedade; portanto, a funo social passa a integrar a prpria estrutura do direito de propriedade. Gustavo Tepedino chega a dizer que a estrutura do direito de propriedade passa a ser a seguinte:

a) Estrutura econmica que compreenderia o uso, gozo e disposio;

b) Estrutura jurdica compreendendo a faculdade de reivindicao;

c) Aspecto funcional diz respeito justamente a funo social da propriedade.

Dentro dessa nova perspectiva a funo social independe de previso legislativa especifica, at por ter um cunho eminentemente princpiolgico resulta diretamente da CRFB, e ao integrar a prpria estrutura deixa de representar limites meramente excepcionais; a propriedade no encontra apenas limites excepcionais, negativos, mas possvel que atravs da funo social se imponha obrigaes de fazer ao proprietrio.

Previses legislativas da funo social da propriedade:

a) CRFB/88: artigo 5, inciso XXIII, 170, 182, pargrafo segundo (contempla a regra concernente ao plano diretor, dizendo que a funo social da propriedade urbana h de segui-lo, sendo este obrigatrio para municpios com mais de 20.000 habitantes), 183, 184, 186 (imveis rurais).b) CC/02 Artigo 1228, pargrafo primeiro. 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.

c) Estatuto da Cidade artigos 5 a 8. Os artigos 5 e 6 contemplam as modalidades de interveno municipal na propriedade privada (edificao compulsria, utilizao compulsria, enfim; se infrutfera a obteno da funo social atravs desses instrumentos, o estatuto da cidade contempla o IPTU progressivo, que tem finalidade eminentemente extrafiscal; se infrutfera a obteno atravs do IPTU progressivo, temos a desapropriao sano).No podemos deixar de citar tais dispositivos quando falarmos em funo social da propriedade, em especial nas provas de civil.Artigo 1228, pargrafo segundo:

2o So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem.

O referido dispositivo contempla o abuso do direito de propriedade.

Muitos autores enaltecem tal dispositivo, na medida em que finalmente o CC teria contemplado o abuso ao direito de propriedade.

Mas, numa viso minimamente aprofundada, possvel perceber que o dispositivo merecedor de crticas, e no de elogios, porque ao contemplar o abuso do direito adotou a teoria dos atos emulativos (por esta teoria s h abuso do direito se demonstrada a inteno de prejudicar outrem).

O artigo 187 do CC, ao contemplar o abuso do direito na parte geral, no segue a teoria dos atos emulativos. luz do artigo 187 haver abuso sempre que um sujeito exercer um direito em desarmonia com os valores do sistema, no se exige a inteno de prejudicar outrem. E a literalidade do pargrafo segundo do artigo 1.228, 2, do CC retrocedeu, e pela literalidade do dispositivo s haveria abuso no caso de inteno de prejudicar outrem.

Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

b) Uma doutrina mais especializada, minimamente progressista, defende a superao da literalidade do pargrafo segundo. evidente que no se exige a inteno de prejudicar outrem para a configurao do abuso do direito de propriedade.

Pergunta de aluno: poderia se aplicar o artigo 187?

Resposta: Tem duas ponderaes aqui. Alm de podermos aplicar o artigo 187 dispensando a teoria dos atos emulativos, o Gustavo Tepedino chega a dizer que o pargrafo segundo do artigo 1228 seria letra morta regra absolutamente desnecessria - porque quem exerce a propriedade com a inteno de prejudicar outrem est, obviamente, violando a funo social da propriedade, que j est prevista no pargrafo primeiro. Ento, na verdade, quando se exerce a propriedade com a inteno de prejudicar outrem, a vedao a esta conduta j estaria no pargrafo primeiro do artigo 1228, que contempla a funo social da propriedade.

Faculdades jurdicas inerentes a propriedade:

a) Uso permite ao proprietrio usar-se e servir-se do bem. incontroverso que essa faculdade jurdica pode ser exercida indiretamente; admissvel o chamado uso indireto. Exemplos de uso indireto: deteno, locao, comodato. Em relao a deteno no tem muita dvida, ou seja, o caseiro um mero detentor, e quem exerce a faculdade de uso no o caseiro, mas sim o proprietrio. Mas na locao e no comodato pode gerar alguma dvida; ser que, com a locao e o comodato, o proprietrio no transferiu a faculdade de uso ao locatrio ou comodatrio? Tem uma classificao tradicional, segundo a qual a propriedade pode ser plena ou restrita. Propriedade restrita sinnimo de propriedade limitada. Na propriedade plena o proprietrio titulariza todas as faculdades jurdicas; diversamente com o ocorre na propriedade restrita ou limitada; na locao, no comodato, o proprietrio tem propriedade plena. O que a doutrina sustenta o seguinte: atravs de relaes meramente obrigacionais, como o caso da locao e do comodato, o proprietrio no transfere a titularidade das faculdades jurdicas, mas apenas o exerccio das faculdades jurdicas. Diversamente do que ocorre, por exemplo, com o usufruto; em sendo o usufruto um direito real sobre coisa alheia, o nu-proprietrio no transfere apenas o exerccio, mas a prpria titularidade das faculdades jurdicas de uso e gozo; no usufruto, o nu-proprietrio tem propriedade restrita ou limitada. Ou seja, em sendo a faculdade jurdica oriunda de um direito real, a sua titularidade s poderia ser transferida atravs de um direito real; por isso na locao e no comodato se sustenta que o locador proprietrio exerce o uso indireto do bem; no cairia na idia de uso indireto, por exemplo, o usufruto, porque neste o proprietrio transferiu no apenas o exerccio, mas a prpria titularidade das faculdades jurdicas de uso e de gozo. O exerccio da faculdade jurdica de uso quase sempre gera a posse direta; mas no pressuposto ao desmembramento possessrio que haja transferncia da titularidade; basta que haja a transferncia do exerccio. Diz-se quase sempre, porque h hipteses em que a lei afasta a posse e qualifica o poder de fato como sendo mera deteno.

b) Fruio ou Gozo atrelada a possibilidade de percepo dos frutos e, eventualmente, dos produtos. Resumidamente, a faculdade jurdica de fruio atribui ao proprietrio a possibilidade de se beneficiar economicamente da coisa.

*Remisso do artigo 1232 para o artigo 1284, 1394 e 1214.

Art. 1.232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a outrem.

Art. 1.284. Os frutos cados de arvores do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caram, se esse for de propriedade particular.

Art. 1394. O usufruturio tem direito a posse, uso, administrao e percepo dos frutos.

Artigo 1.214. O possuidor de boa f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.c) Disposio se subdivide na chamada disposio material e jurdica. A disposio material, em tese, permitiria a destruio, o abandono do bem. Ao passo que a disposio jurdica se subdividiria em total e parcial. A total permite ao proprietrio a transferncia alienao da titularidade. Ao passo que a disposio jurdica parcial permite a constituio dos direitos reais menores; essa possibilidade do proprietrio constituir direitos reais menores (que so direitos reais sobre coisas alheias) decorre da chamada elasticidade ou fragmentariedade do direito de propriedade; pela elasticidade ou fragmentariedade do direito de propriedade, o proprietrio pode transferir, temporariamente, a titularidade de uma ou alguma das faculdades jurdicas sem perder a propriedade. claro e evidente, dentro desta anlise do uso, gozo e disposio, que a funo social sem dvida uma limitao intrnseca da propriedade, pois o exerccio de todas essas faculdades jurdicas, vistas at o momento, devem obedincia a funo social; como se a funo social condicionasse o exerccio de todas as faculdades jurdicas.

d) Reivindicao uma manifestao clara da seqela, da ambulatoriedade, do direito de propriedade. A oponibilidade da tutela reivindicatria se d em carter de generalidade, ou seja, oponibilidade erga omnes, porque pode ser exercida em face de qualquer terceiro. Diz a parte final do artigo 1228: ... de qualquer terceiro que injustamente a possua ou detenha. Essa expresso injustamente a possua incontroversamente mais ampla do que a definio de posse injusta. A posse injusta artigo 1200 a contrario sensu pressupe violncia, clandestinidade ou precariedade (so os chamados vcios objetivos da posse); no artigo 1228, parte final, a expresso injustamente a possua significa simplesmente posse no titulada, no embasada jurdicamente. Ento, se algum ingressa no terreno alheio, a luz do dia, sem exercer violncia, sem exercer clandestinidade, sem qualquer precariedade, esta posse, apesar de, em tese, no se qualificar com posse injusta a luz do artigo 1200 se encaixa na parte final do artigo 1228 e autoriza o exerccio da tutela reivindicatria.c) Pergunta de aluno: A expresso injustamente a possua representa qualquer posse sem propriedade?Resposta: No necessariamente. Posse no titulada posse sem ttulo. O locatrio, o usufruturio, o comodatrio, tem posse titulada. Posse no titulada entenda-se sem ttulo hbil a atribuio da posse, e no da propriedade.

Pergunta de aluno: o artigo 1200 taxativo?Art. 1.200. justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria.

Resposta: Essa uma discusso que existe em mbito jurisprudncia, e at doutrinrio. Para o STJ o rol meramente exemplificativo. Para o Rosenvald o rol taxativo, porque se entendermos que toda posse contrria ao ordenamento jurdico, no titulada, corresponde a definio de posse injusta, quase sempre a posse justa vai corresponder a posse do proprietrio; isso seria um resqucio da era anterior em que a propriedade era um valor superior posse. Essa posio do Nelson Rosenvald minoritria, mas uma crtica interessante. Independentemente desta tomada de posio, unnime que o artigo 1228 trata da posse no titulada, e no necessariamente enquadrvel dentro das hipteses de posse injusta do artigo 1200.

O efeito prtico de se qualificar uma posse como sendo injusta, a luz do artigo 1200 a contrario sensu, diz respeito a legitimidade passiva para as aes possessrias. Pela tese do Rosenvald, se o terceiro ingressa no bem as claras, sem violncia, sem precariedade, ele no tem posse injusta; se ele no tem posse injusta no cabe tutela possessria contra ele, mas cabe tutela reivindicatria, porque a definio do artigo 1228, parte final, mais ampla do que a definio do artigo 1200 a contrario sensu. d) O Cdigo inovou na parte final do artigo 1228, caput, quando fala no ...no direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Essa expresso ou detenha novidade; no havia antes. Isso gerou, e ainda gera, uma certa perplexidade, porque uma das hipteses de nomeao a autoria do CPC justamente quando o sujeito dirige a tutela jurisdicional em face do detentor; e o pressuposto a nomeao a autoria a ilegitimidade passiva, porque a nomeao a autoia, a grosso modo, busca retificar o plo passivo da relao processual. Diante da literalidade do artigo 1228, alguns estudiosos chegaram a afirmar tese, hoje, superada que o CC/02 teria revogado tacitamente o CPC quando prev a nomeao a autoria no caso de citao do detentor, porque o CC com a expresso ou detenha teria conferido legitimidade passiva ao detentor; e em havendo legitimidade passiva para o detentor no mais seria admissvel a nomeao a autoria; mas, em tese, caberia a denunciao lide para eventual direito de regresso. O Alexandre Cmara e o Marco Aurlio Melo defendem a inconstitucionalidade do dispositivo no que se refere a expresso ou detenha, porque a tutela reivindicatria dirigida em face do detentor vai repercutir na esfera jurdica do possuidor; se o proprietrio dirige a tutela reivindicatria em face do caseiro do esbulhador, esta tutela ir repercutir diretamente na esfera jurdica do esbulhador, e no do caseiro fmulo da posse; ento, o grande entrave a admissibilidade do artigo 1228, nesta parte, seriam os limites subjetivos a coisa julgada. Por ferir os limites subjetivos da coisa julgada, o Alexandre Cmara e o Marco Aurlio sustentam a inconstitucionalidade do dispositivo a luz do devido processo legal.

O Tepedino, sem adentrar nesta filigrana processual, sustenta que no adianta nada entrar contra o detentor; para ele a disposio legislativa, permitindo a tutela reivindicatria contra o detentor, incua, porque tal tutela no vai repercutir na esfera jurdica do possuidor. Para o Tepedino a regra letra morta.

bastante interessante uma posio defendida pelo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, no sentido de que para fins do artigo 1228, parte final, preciso diferenciar a deteno dependente da deteno autnoma. Teramos deteno dependente nos artigos 1198 (fmulo da posse: caseiro, que exerce uma deteno dependente porque est diante de uma subordinao) e 1208, primeira parte (atos de mera permisso ou tolerncia); para a deteno dependente seria inaplicvel a parte final do artigo 1228, porque, na verdade, o detentor, eventualmente demandado, estaria a mando ou em obedincia a um superior, que seria o legitimado a integrar o plo passivo. Entretanto, a parte final seria aplicvel no caso de deteno autnoma; a deteno autnoma seria a hiptese do artigo 1208, parte final, que diz: No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia; assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade; ou seja, enquanto houver atos violentos ou enquanto houver clandestinidade haver mera deteno; essa, sem dvida, uma deteno autnoma, porque o detentor no exerce o poder de fato de acordo com as instrues ou ordem de ningum; neste caso no teramos problema com os limites subjetivos da coisa julgada porque quem efetivamente viola a propriedade o prprio detentor, e no eventual superior ou possuidor.

*Quando o caseiro se transmuda em possuidor pelo exerccio continuado de atos possessrios ou pela ruptura unilateral do contrato, a deteno se transmuda em posse no titulada, e em sendo posse no titulada a conseqncia a legitimidade passiva para a tutela reivindicatria. Ateno (colocao pessoal): Para os que defendem que a posse no titulada posse injusta esta hiptese seria de ao possessria de reintegrao de posse pelo esbulho ocorrido na transmutao da deteno para a posse injusta.Resumo (colocao pessoal):

Posse Injusta: posse precria, violenta ou clandestina. Tutelada por ao possessria desde que o proprietrio ou o possuidor tenham tido posse da coisa anteriormente.

Posse no titulada: demais posses que no sejam justas (Exemplos: possuidor de coisa perdida e inverso do fmulo da posse). Tutelada por ao petitria.Outra questo super importante dentro da faculdade de reivindicao a seguinte: a tutela reivindicatria se sujeita a prescrio extintiva?

1C) A posio clssica, tradicional, pela imprescritibilidade da pretenso reivindicatria. Por esta posio o proprietrio poderia, a qualquer tempo, exercer a tutela reivindicatria. Um obstculo possvel para esta tutela reivindicatria seria eventual prescrio aquisitiva em favor de outrem (usucapio); ou seja, enquanto no consumada a usucapio em favor de outrem, o proprietrio, a qualquer tempo, poderia se valer da tutela reivindicatria. Posio adotada explicitamente no cdigo civil portugus, nos artigo 298 e 1303. No Brasil, se posiciona pela imprescritibilidade, Washington de Barros Monteiro, Arnaldo Rizzardo e Gustavo Neves. Esta a posio do STJ.2C) Tepedino, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald, sustentam que a imprescritibilidade da tutela reivindicatria seria um resqucio da era em que o direito de propriedade era um valor absoluto. Na verdade, a imprescritibilidade da tutela reivindicatria colidiria com a funo social da propriedade; a funo social impe a diligencia do proprietrio. O Cristiano Chaves de Farias chega a falar em supressio. Discutvel esse argumento da supressio; vimos que a supressio tem um mbito de incidncia diverso da prescrio; a tendncia de que no seria admissvel a supressio diante de um prazo prescricional em vigor. O que o Cristiano Chaves defende a supressio como instrumento para aplicao do instituto da prescrio. O que o Tepdino e o Rosenvald defendem o seguinte: a inobservncia da funo social da propriedade, por si s, no geraria a perda do direito de propriedade, porque os meios de aquisio e perda da propriedade esto previstos em lei, porm a inobservncia da funo social pode gerar a perda dos mecanismos de proteo da propriedade, o esvaziamento do contedo do direito de propriedade, ou seja, a propriedade se restringiria a titularidade apenas formal; teramos um proprietrio desprovido de qualquer mecanismo de proteo. Em termos prticos, a titularidade formal permaneceria com o reivindicante, mas o contedo econmico e prtico ficaria com os possuidores. Pergunta de aluno: dentro da idia do Tepedino e Rosenvald como ficaria o prazo para o usucapio?

Resposta: Essa questo ganha relevncia, em termos prticos, quando a nica hiptese de usucapio aplicvel o ordinrio, porque o prazo para pretenso reivindicatria seria o prazo ordinrio de 10 anos; quando o prazo da usucapio extraordinrio for de 15 anos, os possuidores iro ali permanecer em at o 15 ano graas a inobservncia da funo social por parte do proprietrio, e consequentemente pela prescrio da pretenso reivindicatria, e quando do 15 ano teriam eles a via da usucapio como instrumento da aquisio da propriedade.

Pergunta de aluno: Diante desta posio, quem seria o legitimado a pagar o IPTU, enfim os nus do imvel?

Resposta: Uma das questes atinentes a natureza meramente declaratria da sentena de usucapio, por exemplo, a quem incumbiria o cumprimento das obrigaes propter rem. A rigor, pela lgica geral, obrigao propter rem incumbe ao titular formal; seria uma mitigao natureza meramente declaratria da sentena de usucapio. Mas h uma tendncia do STJ em, por exemplo, atribuir as obrigaes propter rem ao promitente comprador, desde que j investido na posse; o STJ vem mitigando a dogmtica tradicional das obrigaes propter rem, atribuindo tais obrigaes a quem sequer titular, ainda, do direito real. Ento, essa mesma tendncia pode ser usada em favor da possibilidade de cobrana do IPTU, cotas condominiais, em face do usucapiente no registrado.

STJ, Informativo n 0417

Perodo: 23 a 27 de novembro de 2009.

Primeira Seo

RECURSO REPETITIVO. ITR. TAXA SELIC.No recurso representativo de controvrsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seo reiterou que o imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR), de competncia da Unio, sob o ngulo material da regra matriz, incide sobre a propriedade, o domnio til ou a posse de imvel, por natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do municpio (arts. 29 do CTN e 1 da Lei n. 9.393/1996). Desse modo, a obrigao tributria, quanto ao IPTU e ao ITR, acompanha o imvel em todas as suas mutaes subjetivas, ainda que se refira a fatos imponveis anteriores alterao da titularidade do imvel, exegese reforada na hiptese de responsabilidade tributria por sucesso prevista nos arts. 130 e 131, I, do CTN. Outrossim, nas hipteses em que verificada a "contemporaneidade" do exerccio da posse direta e da propriedade (e no a efetiva sucesso do direito real de propriedade, tendo em vista a inexistncia de registro do compromisso de compra e venda no cartrio competente), o imposto sobre o patrimnio poder ser exigido de qualquer um dos sujeitos passivos "coexistentes", entendimento aplicvel espcie. Consequentemente, no se vislumbra a carncia da ao executiva ajuizada em face do promitente vendedor, para cobrana de dbitos tributrios atinentes ao ITR, mxime luz da assertiva de que inexiste, nos autos, a comprovao da translao do domnio ao promitente comprador atravs do registro no cartrio competente. Ademais, a taxa SELIC legtima como ndice de correo monetria e de juros de mora na atualizao dos dbitos tributrios pagos em atraso (art. 13 da Lei n. 9.065/1995).

Informativo n 0291

Perodo: 1 a 4 de agosto de 2006.

Quarta Turma

TAXAS CONDOMINIAIS. PAGAMENTO. NATUREZA PROPTER REM DAS QUOTAS.

O condomnio representado por seu sndico ajuizou ao contra o banco em liquidao extrajudicial, visando cobrana das taxas condominiais vencidas e no quitadas de abril de 2000 a dezembro de 2002, alm das vincendas relacionadas unidade do referido condomnio. O ru alegou sua ilegitimidade passiva em face da transferncia de todas as obrigaes e deveres inerentes posse, uso e gozo do imvel por meio de instrumento particular de compromisso de compra e venda a terceiro. O Min. Relator considera que as despesas de condomnio so obrigaes de pagar, derivadas da propriedade, direito real por excelncia e, sob esse prisma, este Superior Tribunal tem afirmado que a ao de cobrana de quotas condominiais pode ser proposta tanto contra o proprietrio quanto contra o promissrio comprador ou afins, dependendo da situao de cada caso, pois o interesse primordial o da coletividade de receber recursos para o pagamento de despesas indispensveis e inadiveis, podendo o credor escolher entre aqueles que tenham uma relao jurdica vinculada ao imvel. A responsabilidade, portanto, deve ser aferida de acordo com as circunstncias do caso concreto. In casu, muito embora tenha havido contrato de compromisso de compra e venda, no restou demonstrado que o condomnio autor detinha cincia inequvoca do referido documento. Assim, nada obsta a que o recorrente seja acionado para efetuar o pagamento das taxas condominiais que estavam pendentes, lastreado, por bvio, na natureza propter rem das quotas, ressalvando-lhe o direito de regresso. Quanto incidncia dos juros moratrios, dada sua natureza indenizatria, eles devem incidir, conforme fixados em conveno de condomnio (1% ao ms), a partir do vencimento de cada prestao. No que concerne multa moratria, no h que se falar em incidncia do novo Cdigo Civil, porquanto as cotas condominiais no pagas referem-se a perodos anteriores sua entrada em vigor. Assim, a Turma no conheceu do recurso.

* O enunciado 253 do CJF confere tutela reivindicatria ao promitente comprador titular do direito real de aquisio.

CJF, Enunciado 253 Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imvel prometido venda.

Para ser titular de direito real de aquisio, o promitente comprador tem que ter o compromisso de compra e venda averbado no registro de imveis. mais um efeito prtico do registro do compromisso de compra e venda, ou seja, permitir a tutela reivindicatria do promitente comprador em face de terceiros. Outro efeito prtico do registro do compromisso permitir a adjudicao compulsria.

O STJ, inclusive, j se pronunciou no sentido de que se o compromisso de compra e venda tiver averbado no registro a pretenso a adjudicao compulsria se torna imprescritvel, porque neste caso a pretenso alaria a qualidade de natureza real; da seguindo a primeira corrente de que as pretenses reivindicatrias so imprescritveis, o pleito adjudicao compulsria no se subordinaria a prescrio extintiva.

AQUISIO ORIGINRIA X AQUISIO DERIVADA

Aquisio originria:

a) Posio, hoje, consolidada, no sentido de que h aquisio originria quando no h a transferncia da propriedade do antigo para o novo dono;

b) Para o Caio Mrio posio superada haveria aquisio originria apenas quando o sujeito fosse o primeiro dono do bem.

c) Exemplos: usucapio; ocupao (artigo 1263);

d) No h imposto de transmisso.

e) Surge um direito novo, desvinculado das caractersticas anteriores

Aquisio derivada:e) Quando h a transferncia, transmisso do antigo para o novo dono;f) h imposto de transmisso;g) No surge um direito novo.Qual o efeito prtico de se saber se uma aquisio originria ou derivada?

a) Em se tratando de aquisio originria no h incidncia de imposto de transmisso, porque no h o fato gerador.

*Artigo 945 CPC diz que pressuposto averbao da sentena de usucapio junto ao registro o cumprimento das obrigaes fiscais. Como compatibilizar, ento, este artigo com o fato da aquisio originria no ter imposto de transmisso?

CPC, Art.945.A sentena, que julgar procedente a ao, ser transcrita, mediante mandado, no registro de imveis, satisfeitas as obrigaes fiscais.

Resposta: O artigo 945 do CPC, quando se refere as obrigaes fiscais, diz respeito as obrigaes fiscais de natureza propter rem, e no ao imposto de transmisso.

b) Na aquisio originria surge um direito novo, desvinculado das caractersticas anteriores.

*A questo clssica, que de vez em quando cai, a hiptese em que um imvel hipotecado venha a ser usucapido; quer dizer, algum vem a usucapir um imvel hipotecado. Dentro dessa percepo, em sendo a usucapio uma aquisio originria, cai a hipoteca. Esse um exemplo sempre lembrado porque uma das caractersticas da hipoteca a seqela e a ambulatoriedade; mas estas caractersticas s se aplicam diante da aquisio derivada.

*E o credor hipotecrio como fica?

Resposta: Evidentemente, caindo a hipoteca diante da hiptese de usucapio, o credor hipotecrio passa a ser um quirografrio. Neste caso, ao credor hipotecrio se aplica o artigo 203 c/c artigo 1244 do CC.

Art. 203. A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado.

Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio, as quais tambm se aplicam usucapio.

O artigo 1244 diz que as regras de impedimento, suspenso e interrupo da prescrio tambm se aplicam ao usucapio; o artigo 203 diz que a prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado; se a prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado, a usucapio tambm. E o credor hipotecrio um terceiro interessado em interromper o prazo para a usucapio. A consumao da usucapio vai pressupor no apenas a inrcia do proprietrio, mas tambm a inrcia de eventuais titulares de direitos reais sobre aquele imvel, ou seja, a inrcia do credor hipotecrio.

Usando o direito obrigacional, mutatis mutandi, o usucapiente um terceiro interessado (interesse jurdico) em pagar a dvida hipotecria; se ele toma a iniciativa de pagar a divida objeto de hipoteca pagar na qualidade de terceiro interessado; ele tem o interesse jurdico de pagar a divida para afastar o interesse do credor hipotecrio de se insurgir em face da usucapio; a hiptese seria de subrogao legal, porque seria hiptese de pagamento por terceiro interessado.

Caractersticas gerais da Propriedade

Art. 1.231. A propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova em contrrio.

Essa idia de propriedade plena comporta inmeras expresses. A bem da verdade, essa expresso plena do artigo 1231 tem que ser interpretada a luz do pargrafo primeiro do artigo 1228, que contempla a funo social da propriedade; ou seja, propriedade plena no no sentido de ser um valor absoluto.

Art. 1.228. 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.

A propriedade plena (alodial) encontra excees. sabido que o direito de propriedade pode encontrar limitaes legais e/ou convencionais.

Como limitaes legais clssicas, temos: regras do direito de vizinhana, modalidades de interveno estatal na propriedade privada, regras atinentes a direito de preferncia (que limitam a faculdade de disposio). Essas limitaes legais crescem em importncia diante da funo social da propriedade (funo social como limitao intrnseca, integrando a prpria estrutura).

Como exemplos de limitaes convencionais, temos: direitos reais sobre coisa alheia (direitos reais menores), pacto de retrovenda (artigo 505), clusula de inalienabilidade (que, inclusive, no contexto atual artigo 1848 exige justa causa; essa exigncia de justificativa para a clusula de incomunicabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade se justifica luz da funo social da propriedade, por que essas clusulas, de algum modo, restringem, limitam, a circulao de riquezas; e a circulao de riqueza um dos atributos da funo social da propriedade).

CC, Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, no pode o testador estabelecer clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legtima. (se no se tratar de bens da legtima no h necessidade de motivao o estabelecimento de tais clusulas)

1 No permitido ao testador estabelecer a converso dos bens da legtima em outros de espcie diversa.

2 Mediante autorizao judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficaro sub-rogados nos nus dos primeiros.A outra caracterstica que o artigo 1231 ressalta a exclusividade.

A exceo exclusividade seria o condomnio. Essa afirmativa no unnime. Muitos autores defendem que o condomnio seria uma exceo ao carter exclusivo da propriedade. Tem um autor clssico, que alguns manuais seguem, que o Santiago Dantas. O Cristiano Chaves e o Marco Aurlio, por exemplo, seguem esse autor. E esse autor entende que o condomnio no seria uma exceo a exclusividade da propriedade, argumentando que cada condmino o proprietrio exclusivo de sua respectiva cota ideal; a exclusividade no condomnio se dirigiria a titularidade de cada cota ideal e, portanto, o condomnio tambm seria dotado do carter de exclusividade.

Outra caracterstica, que no se encontra no artigo 1231, a perpetuidade.

Perpetuidade quer dizer que o direito de propriedade no tem autorizao para ser extinto. A morte do proprietrio no extingue a propriedade, pois esta ser repassada para os seus herdeiros.

A exceo a perpetuidade a propriedade resolvel.

A propriedade resolvel est nos artigos 1359 e 1360 do CC. Propriedade resolvel aquela que quando adquirida atrai clusula resolutiva. Logo, a propriedade resolvel apesar de plena no perptua.

A propriedade resolvel lato sensu se subdivide em:

a) Propriedade resolvel stricto sensu (artigo 1359)

Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

As suas principais caractersticas so:

A limitao temporal decorre de condio resolutiva ou termo final;

A limitao temporal preexistente ao ttulo aquisitivo;

b) Propriedade revogvel (tambm denominada de ad tempus) (artigo 1360)

Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por ttulo anterior sua resoluo, ser considerado proprietrio perfeito, restando pessoa, em cujo benefcio houve a resoluo, ao contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a prpria coisa ou o seu valor.

A sua principal caracterstica :

A limitao temporal decorre de causa superveniente;

Em ambas as hipteses a propriedade temporria, excepcionando o carter de perpetuidade.

Exemplo de propriedade resolvel: Doao com clausula de reverso artigo 547 do CC.

Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimnio, se sobreviver ao donatrio.

Regra geral na doao, o doador transfere os bens ao donatrio, e em falecendo o donatrio os bens vo para os herdeiros do donatrio; na doao com clausula de reverso, no; com esta clusula, o doador estabelece que se o donatrio morrer antes dele os bens se revertem a ele. O pr falecimento do donatrio em relao ao doador uma condio resolutiva.

E se ocorrer comorincia entre doador e donatrio?

Resposta: No haver pr falecimento, mas sim simultaneidade; portanto no haver a condio resolutiva, sendo os bens transmitidos aos herdeiros do donatrio.

O donatrio pode praticar atos de disposio na doao com clusula de reverso?

Resposta: O artigo 1359 deixa claro que quem tem propriedade resolvel, transfere propriedade resolvel, dentro do princpio geral, segundo o qual ningum pode transferir mais direitos do que quem. Isso significa dizer, em termos um pouco mais tcnico, que o implemento da condio resolutiva ou do termo final, a luz do artigo 1359, produz efeitos ex tunc, pois desconstitui os atos anteriormente praticados.

Esse artigo 1359 carece de remisso para o artigo 128, primeira parte, que diz: Sobrevindo condio resolutiva, extingue-se para todos os efeitos o direito a que ela se ope.

Vimos tambm na parte geral o seguinte: apesar do silencio do artigo 1359, a princpio, se estivermos falando de imvel a aplicao do artigo 1359 pressupe que a condio resolutiva ou termo final estejam averbados junto ao registro. Se no houver tal averbao, o artigo 1359 no se aplicar em face de terceiros adquirentes de boa f. Tudo isso luz do princpio da confiana proteo a legitima expectativa de terceiro.

Exemplo de aplicao do artigo 1359: o proprietrio resolvel pode conceder o imvel em hipoteca, mas esta ser resolvel. Aplicao do artigo 1499, inciso III.

Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:

III - pela resoluo da propriedade;

Outros exemplos de propriedade resolvel:

A) fideicomisso; o fiducirio tem propriedade resolvel; o testador o fideicomitente, que transfere para o fiducirio, e com o implemento da condio resolutiva ou termo final o bem vai para o fideicomissrio.

B) pacto de retrovenda; o adquirente tem propriedade resolvel (o alienante tem o direito potestativo de reaver o bem, dentro de um determinado prazo, pagando o preo).

C) Artigo 504 contempla o direito de preferncia dos condminos (se um dos condminos quiser vender sua quota ideal a um terceiro, os demais condminos tem direito de preferncia para evitar um terceiro estranho ingresse na vida condominial; se o condomnio direito real, o direito de preferncia do condmino tem oponibilidade erga omnes, ou seja o condmino preterido, dentro do prazo previsto em lei 180 dias poder reaver o bem do terceiro; o terceiro que adquire a quota condominial, sem observncia do direito de preferncia, adquire propriedade resolvel, a condio resolutiva aqui ser o exerccio de preferncia do condmino preterido);

Art. 504. No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadncia. (...)

D) Compra e venda com reserva de domnio artigo 521;

Art. 521. Na venda de coisa mvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, at que o preo esteja integralmente pago.

E) Propriedade fiduciria artigo 1361 e ss (a condio resolutiva da propriedade fiduciria a quitao);

Art. 1.361. Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. (...)

F) Propriedade superficiria artigo 1369 e ss (notadamente, o direito de superfcie).

Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. (...)

Bem diferente a propriedade revogvel artigo 1360. Essa limitao temporal depende de causa superveniente que, via de regra, desconhecida pelo terceiro adquirente. Em sendo desconhecida do terceiro adquirente produzir efeitos ex nunc, e no atingir a propriedade do terceiro adquirente.

Exemplo: revogao da doao por ingratido do donatrio artigo 563.

Art. 563. A revogao por ingratido no prejudica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatrio a restituir os frutos percebidos antes da citao vlida; mas sujeita-o a pagar os posteriores, e, quando no possa restituir em espcie as coisas doadas, a indeniz-la pelo meio termo do seu valor.

O doador transfere o bem ao donatrio; o donatrio transfere o bem a um terceiro de boa f; posteriormente a esta transferncia, a doao firmada revogada por ingratido do donatrio; essa revogao no atingir a propriedade do terceiro adquirente; a questo se resolver em perdas e danos.

Artigo 1360 regra geral, que diz: Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor que a tiver adquirido por ttulo anterior a sua resoluo ser considerado proprietrio perfeito, restando a pessoa, em cujo beneficio houve a resoluo, ao contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a prpria coisa ou seu valor. Remisso do artigo 1360 ao 563.

Outra hiptese a excluso do herdeiro (sucessor) por indignidade, ou seja, o herdeiro transfere o bem a um terceiro e posteriormente vem a ser excludo por indignidade essa excluso por indignidade causa superveniente que produzir efeitos ex nunc.

Tem uma polmica na doutrina que a seguinte: na revogao por ingratido do donatrio, o artigo 563 explicito no sentido de que a revogao no alcana terceiro adquirente. A dvida se h revogao da doao por inexecuo do encargo.

1 Corrente) Posio predominante defende a aplicao, por analogia, do artigo 563. Ou seja, a revogao da doao por inexecuo do donatrio produzir efeitos ex nunc e no atingir o terceiro adquirente. Quem assim se posiciona defende a necessidade de proteo do terceiro de boa f. Posio defendida pelo Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Faria e Marco Aurlio Melo. O Marco Aurlio chega a afirmar que essa soluo de efeitos ex nunc regra cogente, defendendo a nulidade de eventual clausula contratual que disponha em contrrio. Para ele essa clausula contratual que disponha em contrario atinge legitima expectativa de terceiro, princpio da boa f objetiva.

2 Corrente) Gustavo Tepedino defende que no cabe aplicao analgica do artigo 563. Para ele o importante verificar se o encargo causa preexistente ou superveniente. O encargo, neste contexto, uma causa preexistente, pois o alienante j adquiriu a propriedade com encargo. Em sendo o encargo uma causa preexistente, a hiptese seria de aplicao do artigo 1359, dentro dos pressupostos vistos, ou seja, o encargo deve estar averbado no registro, caso contrrio no se aplica o encargo em face de terceiros de boa f. Dentro desta perspectiva, para o Tepedino se o encargo est averbado junto ao registro incumbe ao adquirente um dever anexo de cuidado, qual seja, verificar se o encargo foi cumprido. Se o adquirente sabe do encargo, ou h uma presuno de conhecimento por conta do registro, e ele no constata o cumprimento do encargo, possvel o atingimento da propriedade do terceiro face a inobservncia da boa f objetiva dever anexo de cuidado. Esse o ponto divergente em relao a primeira corrente, que traz uma proteo inexorvel a legitima expectativa do terceiro; e o Tepedino diz que a legitima expectativa do terceiro s legitima se ele observou os deveres anexos.

Artigo 1228, pargrafos quarto e quinto.

Pargrafo quarto O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servicos considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.

Pargrafo quinto No caso do pargrafo antecedente o juiz fixar justa indenizao em favor do proprietrio; pago o preo valer a sentena como ttulo para registro do imvel em nome dos possuidores.

Qual a natureza jurdica do instituto?

1 Corrente) Usucapio coletivo. Os mais entusiasmados nessa corrente chegam a falar em usucapio oneroso. Crtica: exigncia do pagamento de indenizao. O pagamento parece ser contrrio a prpria natureza do instituto da usucapio.

2 Corrente) Desapropriao. Posio defendida pelo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. Defendem que o direito social moradia imporia ao Poder Pblico o pagamento da indenizao. Crtica: o grande bice a esta corrente decorre do fato de que quem paga a indenizao e adquire a propriedade, na desapropriao, o poder pblico; e em nenhum momento o CC d indcios de que o poder pblico quem vai pagar a indenizao, no artigo 1228, pargrafos quarto e quinto. Alm da ausncia de previso legal quanto ao Poder Pblico efetuar o pagamento da indenizao, temos tambm a questo da ordem oramentria e princpio da reserva do possvel.

Na prova para defensoria tem que ser invocado o Enunciado 308 do CJF reformando, em parte, o enunciado 84, diz assim: A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial artigo 1228, pargrafo quinto somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual; no sendo possuidores de baixa renda aplica-se a orientao do enunciado 84. A luz do enunciado 308 s caber a administrao pblica pagar a indenizao em se tratando de possuidores de baixa renda.

Se o examinador pedir para elaborar uma pea, o grande cuidado pedir a insero no plo passivo da administrao pblica, porque esta de acordo com o enunciado tem que integrar a relao processual.

Quem for fazer prova para a advocacia pblica ir dizer o contrrio, evidentemente, argumentando que o CC no prev que a administrao quem arcar com o pagamento da indenizao, argir a reserva do possvel, necessidade de previa dotao oramentria, enfim.

Tambm h um embarao na natureza jurdica de desapropriao, porque nesta pressupe-se um decreto do poder pblico, o que no o caso do artigo 1228, pargrafos 4 e 5.

3 Corrente) A posio predominante, em relao a natureza jurdica, que estamos diante de um novo meio de aquisio de propriedade. No se trataria nem de usucapio, nem de desapropriao. Alguns nomes vem sendo utilizados com muita freqncia para definir o instituto, como por exemplo: desapropriao judicial (expresso, inclusive, adotada pelo enunciado 308 do CJF); expropriao privada.

4 Corrente) Tem uma posio interessantssima defendida por Pablo Renteria (tem um artigo na RTDC sobre o tema vl. 34) no sentido de que o dispositivo seria uma espcie de acesso invertida social; a natureza jurdica seria de acesso invertida social. A acesso invertida a hiptese em que aquele que planta ou constri em terreno alheio faz com que a construo ou plantao exceda consideravelmente o valor do solo; neste caso, o construtor tem a oportunidade de adquirir a propriedade do solo pagando indenizao artigo 1255, pargrafo nico. Ento, a premissa da acesso invertida que o valor da construo ou plantao exceda o valor do solo. Uma das premissas para os pargrafos quarto e quinto do artigo 1228 que os possuidores tenham realizado em conjunto, ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. Ou seja, se os possuidores realizam as obras e servios de interesse social, esses possuidores poderiam adquirir a propriedade do solo pagando indenizao; seria uma espcie de acesso invertida no pelo valor econmico da construo, mas sim pelo valor social da atividade desenvolvida pelos possuidores. Para o Pablo Renteria, ento, a lgica seria de acesso invertida social. Posio minoritarssima.

Interpretao do dispositivo problemas:

a) O pargrafo quarto exige posse de boa f. Posse de boa f artigo 1201 - a boa f subjetiva, ou seja, o possuidor ignora o vcio. Mas no pargrafo quarto estamos diante de uma hiptese em que h um numero considervel de possuidores. Numa interpretao literal seria premissa aplicao do pargrafo quarto que tivssemos diante de 30, 40, pessoas desconhecendo o vcio, o que evidentemente inimaginvel; quer dizer, a interpretao literal do pargrafo quarto acarretaria o esvaziamento completo do instituto. Por isso o enunciado 309 do CJF ressalta que a expresso boa f do pargrafo quarto do artigo 1228 no corresponde a expresso boa f do artigo 1201 do CC. Para que se qualifique a boa f do pargrafo quarto basta que os possuidores estejam cumprindo a funo social.

b) O CC, no pargrafo quarto do artigo 1228, comea dizendo que o proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado .... Pela literalidade, processualmente, o proprietrio ingressaria com a tutela reivindicatria e os possuidores alegariam o instituto como matria de defesa; isso que diz o enunciado 84 do CJF. O enunciado 310 do CJF diz que a expresso imvel reivindicado, do pargrafo quarto do artigo 1.228, merece interpretao extensiva, para que o instituto tambm se aplique em sede de tutela possessria. O Nelson Neri Jr diz que nada impede que o proprietrio, ao invs de ingressar com a tutela reivindicatria ou possessria, reconhea que esto preenchidos os requisitos legais do pargrafo quarto; neste caso, o proprietrio ingressar com uma ao indenizatria.

Esse instituto aquisio originria ou derivada?

Resposta: O Marco Aurlio Melo defende que o instituto uma aquisio derivada, por conta do pagamento da indenizao. O professor discorda com a posio do Marco Aurlio, aduzindo que essa posio extremamente discutvel. Vejam bem: a aquisio originaria quando no h transmisso; o pagamento da indenizao no importa transmisso; o pagamento da indenizao requisito legal. Essa posio defendida pelo Caio Mrio e Gustavo Tepedino.

Na desapropriao tem que se pagar indenizao e ela , classicamente, uma aquisio originria.

A exigncia legal de indenizao s refora a tese de que a aquisio originria, porque como a lei impe a indenizao fica claro que no h acordo.

Numa prova de defensoria h que defender tratar-se de aquisio originria, pois acarretar a ausncia do imposto de transmisso, surge um direito novo, enfim.

Outro ponto, ainda afeto a indenizao, est no pargrafo quinto que fala em justa indenizao. Se, porventura, as obras, de interesse social e econmico relevante, valorizaram o bem, essa justa indenizao abrange a valorizao decorrente da atividade dos possuidores?

Resposta: No. Caso contrario, haveria enriquecimento sem causa.

O pargrafo quinto diz: ... paga a indenizao, a sentena vale como ttulo para o registro. O pagamento da indenizao condio suspensiva a aquisio da propriedade?

Resposta: No parece condio suspensiva porque o pagamento da indenizao evento futuro e incerto, mas falta a voluntariedade. Para que haja condio suspensiva preciso que haja a voluntariedade. O pagamento da justa indenizao, como pressuposto da aquisio da propriedade, no decorre do acordo de vontade, mas sim da imposio legal. No estamos, ento, diante de uma condio suspensiva, mas sim de um requisito legal.

Cabe aplicao dos pargrafos quarto e quinto do artigo 1228 do CC em face do poder pblico?

Resposta: Sobre o tema, na primeira jornada, foi editado o enunciado 83 do CJF no sentido do descabimento, ou seja, da inaplicabilidade dos pargrafos 4 e 5 do artigo 1228 em face do poder pblico. Na ultima jornada foi editado o enunciado 304. A lgica do enunciado 83 ao ressaltar a inaplicabilidade seria que o instituto incompatvel com toda a poltica especial de proteo dos bens pblicos. Mas o enunciado 304 explicitamente ressaltou a aplicabilidade do instituto em se tratando de bens pblicos dominicais.

Apenas os bens pblicos dominicais so suscetveis de posse; os de uso comum e de uso especial seriam insuscetveis de posse. E uma das premissas para aplicao do instituto que haja a posse sobre o bem em via de ser adquirido. Ento, nesta perspectiva predominante, o enunciado ao contemplar a admissibilidade da aplicao do instituto sobre bens dominicais, explicitamente se filia a tese predominante no sentido do cabimento de posse sobre bens dominicais. E, ao mesmo tempo, implicitamente, ao ressaltar a aplicabilidade do instituto sobre bens dominicais, o enunciado repudia a tese segundo a qual o instituto tem natureza de usucapio ou seja, uma daquelas quatro correntes que vimos.

Outro ponto importante o seguinte: Esse dispositivo, pargrafo quarto, traz uma srie de clusulas gerais. Muitos crticam, inclusive a regra, pois seria ela muito imprecisa, muito vaga. O cdigo fala em extensa rea e numero considervel de pessoas. Sem dvida alguma esses conceitos so um tanto quanto vago. Toda doutrina afirma que a analise h ser evidentemente casustica; notadamente no que diz respeito a extensa rea; quer dizer, se ns tivermos num imvel em uma rea rural, obviamente que a dimenso de extensa rea rural no a mesma que noo de extensa rea em Ipanema. Ou seja, a noo h de ser aferida a luz do caso concreto.

O Pablo Renteria d um passo alm dos manuais que normalmente se omitem em relao a esse aspecto sustentando que se estivermos falando de rea urbana seria aplicvel por analogia o artigo 10 do Estatuto da Cidade (que trata de usucapio coletiva, apenas admitindo-a numa rea superior a 250m2) e para a rea rural defende a aplicao por analogia do artigo 191 da CRFB (que trata da usucapio especial rural, a qual no pode incidir sobre reas no superiores a 50 hectares; ento apenas reas superiores a 50 hectares poderiam ser qualificadas como extensa rea). E em relao ao nmero considervel de pessoas, ele defende a aplicao por analogia do artigo 2, inciso IV da lei 4.132/62 (que trata de desapropriao por interesse social, dispondo que s haveria interesse social, preenchidos alguns requisitos, quando estivermos possuidores envolvendo mais de 10 ncleos familiares). O Pablo Renteria no chega a defender a aplicao desses dispositivos com rigor, mas sugere que teramos, ao menos, standards envolvendo esses dispositivos.

Quando o CC entrou em vigor, trazendo esta novidade, muitos comearam a suscitar a inconstitucionalidade dos pargrafos quarto e quinto do artigo 1228. O principal argumento no sentido da inconstitucionalidade decorreria do fato de que apenas a CRFB poderia contemplar mecanismos de perda da propriedade, apenas a CRFB poderia criar novas modalidades de perda do direito da propriedade, quer dizer, como a prpria CRFB contempla o direito de propriedade, caberia a ela prpria estabelecer os mecanismos de perda da propriedade. Essa posio defendida pelo Caio Maria e Carlos Alberto Dabus Maluf. Essa posio, hoje, tida como superada.

O entendimento, hoje, bastante seguro no sentido da constitucionalidade dos dispositivos; temos inclusive o enunciado 82 CJF afirmando a constitucionalidade dos dispositivos. O argumento central pela constitucionalidade seria o seguinte: sem dvida a CRFB resguarda o direito da propriedade, mas ela prpria impe a observncia da funo social da propriedade. E o instituto, como vimos, vem em harmonia com a lgica da funo social da propriedade artigo 5, inciso XXIII da CRFB. O Cristiano Chaves de Faria e o Nelson Rosenvald chegam, inclusive, a argumentar pela constitucionalidade tambm com base no artigo 5, inciso XXIV da CRFB, porque neste dispositivo o poder constituinte originrio permite ao legislador infraconstitucional sistematizar a desapropriao por interesse social. Ento, como o artigo 5, inciso XXIV permite que o legislador infraconstitucional sistematize a desapropriao por interesse social, seria justificvel que o legislador contemplasse um mecanismo de perda da propriedade em homenagem a funo social da posse e da propriedade.

Outro ponto para arrematar o seguinte: a questo de direito intertemporal. Vejam. Trata-se de um instituto novo, no contemplado no CC/16. Se no houvesse nenhuma regra especfica de direito intertemporal, sem dvida alguma, a tendncia da doutrina e da jurisprudncia seria no sentido de afirmar que esse prazo de cinco anos, mencionado no pargrafo quarto, s se iniciaria a partir da vigncia do CC/02; quer dizer, ainda que tivssemos vrios possuidores preenchendo os requisitos antes da vigncia do CC, como se trata de instituto novo, a tendncia seria no sentido de no se computar o perodo de posse anterior a vigncia do CC. Mas temos, aqui, uma regra especifica de direito intertemporal, que o artigo 2030 do CC. interessante a remisso desses dispositivos para o artigo 2030. O artigo 2030 manda aplicar ao pargrafo quarto do artigo 1228, o artigo 2029.

Artigo 2029 At dois anos aps a entrada em vigor deste Cdigo, os prazos estabelecidos no pargrafo nico do art. 1.238 e no pargrafo nico do art. 1.242 sero acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigncia anterior.

Isso significa dizer que o esse prazo de cinco anos salta para sete, mas o legislador permite computar o perodo anterior de posse. Qual a ratio do artigo 2029?

Resposta: O objetivo do artigo 2029 , sem dvida, facilitar a consumao dos institutos ali previstos. E, indiscutivelmente, o que levou o legislador a facilitar a consumao dos institutos ali previstos a teoria sociolgica da posse. Fica muito claro isso se nos atentarmos que o artigo 2029 se refere ao artigo 1238, pargrafo nico, e ao 1242, pargrafo nico, que so hipteses em que se permite a reduo do prazo para usucapio pela funo social da posse; e o pargrafo quarto do artigo 1228 est intimamente atrelado a funo social da posse. Quer dizer, o pargrafo quarto na parte final fala em obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. Ento, qualquer prova dissertativa em que formos instados a aplicar o artigo 2029 ou 2030 indispensvel fazer uma conexo com a teoria sociolgica da posse.

*Para quem for fazer prova para o Ministrio Pblico vale a pena ressaltar o enunciado 305 do CJF, que prev a necessidade de interveno do MP quando em jogo os pargrafos quarto e quinto do artigo 1228 do CC. Na verdade, seria imperiosa a interveno do MP dada a dimenso social dos interesses em jogo; como est em jogo a teoria sociolgica da posse seria justificvel a interveno do MP.

Essas eram as consideraes finais acerca dos pargrafos quarto e quinto do artigo 1.228.

Aquisio da Propriedade Mvela) Tradio o meio por excelncia de aquisio da propriedade mvel. A tradio pode ser:

a.1) Real consiste na efetiva entrega do bem.

a.2) Ficta so hipteses em que o ordenamento jurdico presume a entrega; fico jurdica. A tradio ficta o gnero, que comporta algumas espcies. So espcies de tradio ficta:

a.2.1) Simblica caso tpico de tradio ficta simblica o da entrega das chaves. Suponhamos que eu tenha um imvel em Cabo Frio; anunciei na internet o interesse em alugar esse imvel; o interessado v as fotos na internet e vem at o RJ para celebrar o contrato do imvel de Cabo Frio; celebramos o contrato e eu entrego as chaves para ele. Essa tradio ficta simblica no vai gerar transferncia da propriedade, porque a tradio pressupe no s a entrega do bem, mas a inteno de transferir o domnio. Nesse caso, a tradio ficta simblica ir gerar o desmembramento possessrio. A singularidade aqui que quando da entrega das chaves teremos posse direta ficta. Isso uma anomalia dentro do direito civil brasileiro, porque possuidor direto, em tese, aquele que exerce efetivo poder de fato; e com a tradio ficta simblico podemos ter posse direta ficta, ou seja, podemos ter um possuidor direto que jamais exerceu efetivamente o poder de fato.

Outro cuidado: artigo 328 do CC, que diz Se o pagamento consistir na tradio (real) de um imvel, ou em prestaes relativas a imvel, far-se- no lugar onde situado o bem. O referido dispositivo no se aplica na hiptese de tradio ficta simblica. Quando o artigo 328 fala em tradio entenda-se tradio real. Nada impede que a tradio ficta simblica de um imvel se de em local diverso do imvel, fora da localidade do bem.

Pergunta de aluno: Esse artigo quando fala em tradio do bem imvel est se referindo a transferncia da propriedade?

Resposta: No. A tradio consta do CC dentro do captulo dos bens mveis; mas a tradio produz efeitos jurdicos no apenas em relao aos bens mveis, como tambm em relao aos bens imveis. A tradio em relao aos bens moveis transfere a posse e a propriedade; e em relao aos imveis a tradio tem o condo de transferir apenas a posse.a.2.2) Longa manu a definio predominante que o bem entregue a um terceiro de acordo com as instrues do adquirente. Suponhamos que eu tenha celebrado uma compra e venda sobre determinado bem mvel, que ser entregue daqui a trinta dias; daqui a trinta dias eu aqui no estarei; ento, eu instruo o vendedor, alienante, a entregar o bem a um terceiro, no endereo X, a tantas horas; quando o alienante entrega o bem ao terceiro, seguindo as minhas determinaes, haver tradio ficta longa manu; ou seja, a entrega do bem ao terceiro ir produzir o mesmo efeito de eventual entrega efetuada diretamente a mim; o terceiro atua como um longa manu do adquirente.

O efeito prtico disso que no caso de tradio ficta longa manu de bem mvel a entrega do bem a um terceiro ir gerar a imediata transferncia da posse e da propriedade para o adquirente; se houver, a partir da entrega do bem a terceiro, perecimento sem dolo ou culpa, res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono; ento, os riscos para o perecimento sem dolo ou culpa, a partir da entrega do bem ao terceiro, passam imediatamente a serem suportados pelo adquirente.

No confundir tradio ficta longa manu com gesto de negcios.

Gesto de negcio: Artigos 861 a 875 do CC; Se parece muito com o mandato; so parecidos porque o gestor atua em nome e em favor de outrem; a diferena entre eles que o gestor age sem que haja a prvia outorga de poderes; A hiptese seria a seguinte: o alienante se compromete a me entregar o bem daqui a 30 dias; eu no instruo o alienante a entregar a mais ningum, s a mim; na data acordada o alienante bate a minha porta e ningum aparece; o vizinho escuta a movimentao e se oferece para receber; o alienante entrega para o vizinho. No temos, aqui, tradio fica longa manu, mas sim hiptese tpica de gesto de negcio. Efeito prtico: na gesto de negcio, em tese, para que haja vinculao do dono do negcio preciso que haja a ratificao; no caso de gesto de negcio, os riscos no passam automaticamente a ficar por conta do adquirente; continuam a ser suportados pelo alienante, porque no h transferncia da propriedade em se tratando de gesto de negcio na ausncia de ratificao.

A diferena entre uma e outra seria a instruo do adquirente ao alienante para entregar ao terceiro; quer dizer, a tradio ficta longa manu pressupe que o adquirente instrua o alienante a entregar o bem a determinada pessoa; neste caso, o terceiro atua como longa manu do adquirente; se no h previa outorga de poderes e se no h previas instrues ao alienante, este quando entrega a um terceiro que se oferece a receber estar envolvido numa gesto de negcio; e essa gesto s ir vincular o adquirente se a ratificar.

Pergunta de aluno: na tradio ficta longa manu haver transferncia da propriedade?

Resposta: Se for bem mvel sim; se imvel transfere a posse.

Pergunta de aluno: no caso de bem imvel haver a transferncia da posse direta ficta ou posse indireta?Resposta: possvel que haja transferncia de posse direta ficta, notadamente se houver uma tradio ficta simblica longa manu. Nada impede que eu instrua o alienante a entregar as chaves a um terceiro; da teremos a possibilidade de desmembramento possessria com uma posse direta ficta; a analise acaba sendo casustica.

Pergunta de aluno: essa tradio longa manu est positiva ou construo?

Resposta: uma construo doutrinria e jurisprudencial porque as hipteses de tradio ficta esto, a princpio, positivas no artigo 1267, pargrafo nico; tanto no est positivada esta espcie de tradio que essa definio que vimos para a tradio ficta longa manu predominante, mas no unnime.

Art. 1.267. A propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio.

Pargrafo nico. Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio; quando cede ao adquirente o direito restituio da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente j est na posse da coisa, por ocasio do negcio jurdico.

Temos alguns autores que defendem que h tradio ficta longa manu sempre que houver aquisio do bem a distncia. Tem um exemplo do Marco Aurlio Melo que preocupa um pouco; o exemplo o seguinte: imagine um sujeito que coloque uma armadilha para um determinado animal; o animal atrado pela armadilha; e o caador, portanto, adquire, em tese, a titularidade daquele animal; o Marco Aurlio chama isso de tradio fica longa manu; preocupa este exemplo porque tradio um instrumento tpico de aquisio derivada de bem mvel, e neste caso no teramos aquisio derivada, e sim originria. A caa e a pesca eram disciplinadas no CC/16, e no mais constam, explicitamente, do cdigo atual. Quando a doutrina comenta o assunto dizem que a caa e a pesca deixaram de ter disciplina especifica no CC porque se encaixam na ocupao do artigo 1263 (aquisio de coisa sem dono) modalidade tpica de aquisio originria. Tem um outro exemplo do Caio Mrio que tambm traz essa definio de aquisio a distancia que o seguinte: imagine um sujeito que vai entregar uma fazenda para outra pessoa; quando o alienante coloca a fazenda disposio do adquirente teramos uma tradio ficta longa manu, porque, ainda que o adquirente no exera efetivamente o poder de fato sobre toda a extenso territorial, ele a distncia j teria adquirido a posse e a propriedade. Essa definio mais genrica no vem sendo adotada, em regra, pelos manuais mais contemporneos. A tendncia vem sendo no sentido de trabalhar com a idia de instrues ao alienante.

a.2.3) Brevi manu est no artigo 1267, pargrafo nico, parte final do CC. Na tradio ficta brevi manu o adquirente j exercia anteriormente o poder de fato sobre o bem; por isso que quando ele adquire a propriedade no h entrega real, entrega efetiva, porque o bem j se encontrava com o adquirente. Exemplos: sujeito que aluga o carro, gosta tanto do carro, que no 5 dia do contrato compra o bem; no leasing quando ao final do contrato h a opo pela compra do bem; no contrato estimatrio (venda em consignao eu tenho um carro usado, deixo numa concessionria e aviso ao dono desta que eu quero R$30.000,00 pelo carro, o excedente fica com a concessionrio; o bem fica na concessionrio para venda, mas o dono do concessionrio resolve ficar com o bem para si e paga R$30.000,00 para o alienante).

Remisso do artigo 1267, pargrafo nico, parte final para o artigo 445, caput parte final, ambos do CC. Prazo para suscitar vcio redibitrio ou propor actio quanti minoris. O artigo 445 diz que o prazo de trinta dias para mvel e um ano para imvel contado da entrega efetiva, ou seja, contado da tradio real. A parte final diz que j estava na posse o prazo conta-se da alienao, reduzido a metade como j estava na posse h a tradio ficta brevi manu.

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse (traditio brevi manu), o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. (...)

a.2.4) Constituto Possessrio tambm denominado de clusula constituti. Antes de mais nada, bom ressaltar que a clusula constituti no se presume; depende, portanto, de explicita previso contratual.

Qual a principal utilidade da clusula constituti ? Qual o principal efeito prtico?

Suponhamos que o A tenha celebrado uma compra e venda com o B; o A se compromete a entregar ao B um determinado bem daqui a 30 dias; se A descumpre a obrigao de dar e no entrega o bem no prazo de trinta dias, regra geral, o B no tem tutela possessria porque nunca teve posse; caber a imisso de posse que na verdade, para a maioria da doutrina, uma tutela petitria porque o sujeito alega direito a posse com base num ttulo.

Mas o contrato com clusula constituti gera tradio ficta. Quer dizer, a simples celebrao do contrato com clusula constituti gera tradio ficta.

A peculiaridade que o examinador pode explorar a seguinte: regra geral, os contratos no Brasil no transferem a propriedade; exceo: contrato de compra e venda de bem mvel com clusula constituti; tal contrato transfere a propriedade, porque haver tradio ficta, e a tradio transfere no apenas a posse, mas tambm a propriedade do bens mveis; se for bem imvel gera a transferncia da posse, mas no da propriedade. Fato que sendo o bem mvel, ou imvel, o B com a simples celebrao do contrato passa a ter posse ficta - e, conseqentemente, passa a ter tambm tutela possessria.

Enfim, o principal efeito prtico transferir, de plano, ao adquirente a tutela possessria.STJ, Informativo n 0412

Perodo: 19 a 23 de outubro de 2009.

Terceira Turma

SM. N. 84-STJ. POSSE INDIRETA.

Os recorrentes celebraram compromisso de compra e venda de imvel que ainda estava financiado e hipotecado. Pagaram, ento, o gio e se comprometeram a continuar a quitar as prestaes restantes. Contudo, havia clusula, no pacto, que permitia aos promitentes vendedores continuar residindo no imvel por mais dois anos. Sucede que, aps a celebrao do compromisso e antes que fosse levado ao registro, a recorrida obteve a constrio do imvel mediante penhora em processo de execuo referente locao afianada pelos promitentes vendedores. Nesse contexto, necessrio definir se os promitentes compradores podem manejar embargos de terceiro, nos termos da Sm. n. 84-STJ. Anote-se que o Tribunal a quo reconheceu haver posse indireta dos recorrentes, o que faz pressupor uma transmisso ficta da posse mediante uma espcie de constituto possessrio, o que no pode ser afastado sem reexame de prova ou clusulas contratuais (Smulas ns. 5 e 7 do STJ). Todavia, h inmeros julgados deste Superior Tribunal que concluem ser possvel o oferecimento de embargos de terceiro com base em posse indireta, tal como alguns precedentes que lastreiam a prpria Sm. n. 84-STJ. Por sua vez, o art. 1.046 do CPC no exclui a possibilidade de ajuizamento dos embargos de terceiro na hiptese. Assim, conclui-se admissvel a oposio dos embargos de terceiros sob alegao de posse indireta referente a compromisso de compra e venda sem registro. Mostra-se inadequado acolher uma interpretao mais restritiva do texto da citada smula com o fim de resguardar-se de eventual m-f, visto que ela pode ser adequadamente combatida pelo Poder Judicirio.

Uma dvida a seguinte: Se B j tem posse desde o momento da celebrao do contrato, mas quem fica com o bem pelo prazo de trinta dias o A; quem exerce o poder de fato o A. Qual a natureza jurdica do poder de fato exercido pelo A (alienante no contrato com clusula constituti) dentro do lapso de trinta dias?

Resposta: para o enfrentamento desta questo a doutrina se divide da seguinte forma:

1 Corrente) Mero detentor figura do artigo 1.198 do CC (fmulo da posse). Essa posio era predominante no CC/16. Mas alguns autores ainda defendem essa posio: Jos Acyr Lessa Giordani, Tupinamb Miguel de Castro. O Marco Aurlio Mello defende que o alienante presumidamente um detentor; presumidamente, porque o alienante ser detentor, salvo acordo em contrrio; acordo em contrrio, para o Marco Aurlio, seria na hiptese, por exemplo, de A celebrar um contrato com o B com a clausula constituti e, paralelamente, celebrariam um contrato de comodato ou locao; e por esse contrato de comodato ou locao o B transfere a posse direta para o A.

Pergunta de aluno: A seria um detentor autnomo?

Resposta: No. seria um detentor dependente.

Pergunta de aluno: Se A no entrega, ele no ganharia aquela autonomia da deteno, ou seja, ele est dependente enquanto no entrega no prazo de trinta dias; se aps este prazo, se ele no entrega, ele no passa a ser detentor autnomo?

Resposta: O que pode acontecer a hiptese do pargrafo nico do artigo 1198 do CC. exemplo: caseiro que no deixa mais o dono da casa entrar; quer dizer, possvel, seguindo essa primeira corrente segunda a qual o A seria detentor que a resistncia reiterada do A conjugada a inrcia do B propicie a transmudao dessa deteno em posse, pelo pargrafo nico do artigo 1198 do CC. Ou ento, A notifica B e diz que no sai mais ou no entrega mais o bem; teramos, tambm neste caso aplicao do pargrafo nico do artigo 1198, permitindo a transmudao da deteno em posse com animus domini, computveis para fim de usucapio (posse injusta, porm com animus domini).

Pergunta de aluno: Se no houver a inrcia do B a deteno fica autnoma?

Resposta: A deteno do A, na origem, dependente. Mas na medida em que o A descumpre a obrigao perante o B vira uma deteno autnoma temporariamente, enquanto essa deteno no se transmuda em posse.

Quer dizer, o efeito prtico aqui o seguinte: temos a questo da tutela reivindicatria em face de quem possua ou detenha a coisa; o Rosenval sustenta que cabe a reivindicatria em face do detentor autnomo; ento, em tese, seria admissvel a tutela reivindicatria em face tambm do detentor. O efeito prtico aqui esvaziado porque na verdade ele j possui ao possessria. Seria, talvez, possvel falar aqui em deteno autnoma temporria. Na pratica o que vai acontecer a deteno dependente para posse injusta.

2 Corrente) Essa primeira posio, que diz que o A fica como mero detentor, parece contradizer o artigo 1267, pargrafo nico do CC. Dispe o dispositivo: Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a possuir constituto possessrio. Ou seja, o A teria posse direta e o B teria a posse indireta; teramos aqui uma hiptese de desmembramento possessrio. Pela literalidade do cdigo para ter cado por terra a primeira posio.

Ressaltando a tutela possessria em favor do adquirente, no caso de constituto possessrio, h o enunciado 77 do CJF.

CJF, Enunciado 77 Art. 1.205: A posse das coisas mveis e imveis tambm pode ser transmitida pelo constituto possessrio.

CUIDADO: Compra e venda de bem mvel com clusula constituti. Transferncia imediata da posse e da propriedade para o B. Se houver perecimento sem dolo ou culpa res perit domino (a coisa perece para o dono), que o adquirente (B). Suponhamos que ultrapassado o prazo de trinta dias, o A descumpre a obrigao jurdica de dar. Quando h esse descumprimento da obrigao, o A fica em mora; e o devedor em mora artigo 399 responde ainda que por caso fortuito ou fora maior. Ento, dentro do lapso temporal de trinta dias, em se tratando de bem mvel, os riscos correm para o B; ultrapassado o prazo de trinta dias, os riscos passam a ser suportados pelo A por fora da mora do A. S tem graa essa colocao se for bem mvel.

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.

Outro cuidado aqui o seguinte: suponhamos que no momento em que o contrato foi celebrado com a clusual constituti o alienante no tivesse a posse do bem (por exemplo: no momento da celebrao do contrato de compra e venda com a clusula constituti ele j havia sido esbulhado, j havia perdido a posse); se o vendedor no tinha posse no momento em que celebrou a compra e venda com clusula constituti, o adquirente tambm no adquire a posse, pois ningum pode transferir mais direito do que tem.

Se o examinador quiser perturbar poder conectar isso que acabamos de ver com o artigo 1224 do CC. Suponha que eu tenha uma casa de praia; trs pessoas invadem a minha casa, mas eu no sei de nada. O artigo 1224, a grosso modo, diz que enquanto eu no sei de nada eu mantenho a posse. Ento, o examinador pode jogar uma questo em que haja contrato com clusula constituti de um imvel, j esbulhado, sem que o vendedor soubesse do esbulho. Se fossemos aplicar o artigo 1224, esse contrato transferiu a posse, porque o alienante ainda tinha posse ficta por fora do referido dispositivo. uma posse ficta transferida por tradio ficta.

Pior ainda. Imagine que no momento em que o contrato celebrado o vendedor no tivesse a posse foi esbulhado. Por alguma razo, aps a celebrao do contrato, ele adquire a posse seja porque ele consegue reaver o bem ou seja porque ele um sucessor do esbulhador, por exemplo; neste caso, podemos aplicar por analogia o artigo 1268, pargrafo primeiro, que trata da ps eficacizao da tradio. Diz o pargrafo primeiro o seguinte: Se o adquirente estiver de boa f, e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferncia desde o momento em ocorreu a tradio hiptese de alienao a non domino, mas aquele que transferiu a non domino atravs da tradio adquiriu depois a propriedade sobre o bem. Imagine o filho que vende o bem do pai; o pai falece; e o filho o nico herdeiro. Essa aquisio superveniente da propriedade pelo vendedor produzir efeitos ex tunc retroativos a tradio, por isso possvel falar em ps eficacizao da tradio. possvel falar em ps eficacizao da tradio para defender que a aquisio superveniente de posse retroage ao momento da celebrao do contrato com clausula constituti. Seria uma aplicao por analogia do pargrafo primeiro do artigo 1268.

Pergunta de aluno: pode haver clusula constituti em cima de clusula constituti? Hiptese: A celebra com B uma compra e venda com clusula constituti de bem mvel transferiu imediatamente a posse e propriedade para o B, mas posse ficta e indireta.; e o B, por compra e venda, na pendncia do prazo, celebra um contrato de compra e venda com um terceiro.

Resposta: O B transferir posse ficta e indireta ao terceiro, pois ningum pode transferir mais direitos do que tem. Se envolver imvel ser alienao a non domino se no estiver registrado em nome do B, porque a tradio no transfere a propriedade para o B; se depois o B adquire a propriedade haver a ps eficacizao da segunda compra e venda com clusula constituti. Nada impede clusula constituti em cima de clusula constituti. Alienao fiduciria a grosso modo na alienao fiduciria (denominada pelo cdigo de propriedade fiduciria) ocorre o seguinte: quero comprar um carro e no tenho dinheiro; celebro, ento, um contrato de mtuo; para garantia o cumprimento do contrato de mtuo eu transfiro a propriedade fiduciria; transfiro a propriedade fiduciria, mas me mantenho com o poder de fato. Essa uma situao anloga do constituto possessrio. Temos, ento, o constituto possessrio na ida, ou seja, quando da transferncia da propriedade fiduciria.

Quitada a dvida, cai a propriedade fiduciria em favor do devedor fiduciante; sendo que o devedor fiduciante j exercia o poder de fato sobre o bem adquirido; hiptese, pois, de tradio ficta brevi manu na volta.Quer dizer: temos duas modalidades de tradio ficta dentro de um nico instituto. Na ida constituto possessrio e na volta a tradio ficta brevi manu. preciso ressaltar o artigo 1268, caput do CC, que prev a alienao a non domino de bem mvel se a aquisio se d em estabelecimento comercial ou leilo (hasta pblica). O referido dispositivo uma exceo a regra da alienao a non domino no direito brasileiro teoria da aparncia.

Art. 1.268. Feita por quem no seja proprietrio, a tradio no aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstncias tais que, ao adquirente de boa-f, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono.

1o Se o adquirente estiver de boa-f e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferncia desde o momento em que ocorreu a tradio.

2o No transfere a propriedade a tradio, quando tiver por ttulo um negcio jurdico nulo.

Descoberta e Ocupao

Ocupao (Art. 1.263) modo originrio de aquisio de bem mvel, se d atravs da apropriao da coisa mvel que no tem dono. Exemplo: catador de lata, pois esta considerada res nulis.

Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, no sendo essa ocupao defesa por lei.

J na descoberta (Art. 1.233) a coisa perdida. Deve-se presumir que a coisa perdida. Uma das obrigaes que a descoberta impe a devoluo da coisa.

Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida h de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor.

Pargrafo nico. No o conhecendo, o descobridor far por encontr-lo, e, se no o encontrar, entregar a coisa achada autoridade competente.

J o Art. 1.234 traz a obrigao do pagamento de recompensa e de indenizao.

Art. 1.234. Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente, ter direito a uma recompensa no inferior a cinco por cento do seu valor, e indenizao pelas despesas que houver feito com a conservao e transporte da coisa, se o dono no preferir abandon-la.

Pargrafo nico. Na determinao do montante da recompensa, considerar-se- o esforo desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, ou o legtimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situao econmica de ambos.

Se o proprietrio resolve abandonar a coisa perdida a sim o descubridor pode apropriar-se dela, pois, com o abandono, a res derelicta passa a ser res nullis.

Caderno de Exerccios

1 Questo

Jos, proprietrio de terreno adquirido de Lucius por meio de escritura de compra e venda registrada em 2002, prope ao reivindicatria em face de Gomes, alegando que este o ocupa injustamente.

Gomes, em contestao, alega que em 1998 pagou o preo do imvel a Ian, procurador em causa prpria constitudo por Lucius, deste obtendo substabelecimento.

Pergunta-se: Merece ser acolhida a pretenso de Jos?

Soluo

No merece ser acolhida a pretenso de Jos, pois Gomes possui posse justa na medida que esta foi outorgada por procurador em causa prpria (Art. 685 do CC) constitudo por Lucius.

Art. 685. Conferido o mandato com a clusula "em causa prpria", a sua revogao no ter eficcia, nem se extinguir pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatrio dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens mveis ou imveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades legais.

Como a posse no injusta no cabe propor ao petitria, na forma disposta no Art. 1.228.

Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (...)

STJ, RESP 238.750

REIVINDICATRIA. Posse justa.

justa a posse exercida por quem recebeu substabelecimento de procurao em causa prpria outorgada pela proprietria do imvel, tendo por objeto este mesmo imvel, e apresenta recibo de quitao do preo. Ao improcedente. Recurso conhecido e provido.

2 Questo

Srgio, solteiro, falece sem herdeiros e sem testamento (ab intestato), ficando todos os seus bens para o municpio, inclusive um imvel onde residia.Trs meses aps a incorporao dos bens ao patrimnio pblico, Andr, vizinho do de cujus, ocupa o referido prdio e ali se mantm durante um ano e um dia, at que o Poder Pblico, com o objetivo de arrendar o imvel, decide expulsar o invasor atravs da fora.Acontece que Andr, para fins de garantir sua estadia no prdio, prope Ao de Manuteno de Posse.O municpio, por sua vez, por intermdio de sua procuradoria, contesta a ao e reconvm.Na contestao alega que:

a)Andr mero detentor e no possuidor porque os bens pblicos so insusceptveis de posse, j que a Constituio probe, em seus artigos 183, 3 e 191, pargrafo nico, a usucapio dos mesmos;

b)Mesmo que Andr fosse possuidor, seria de m-f, no merecendo, assim, a tutela legal, pois esta somente existe para o possuidor de boa-f;

c)O municpio proprietrio enquanto Andr no mximo possuidor, o que significa dizer que a situao de Andr no pode prevalecer em relao do municpio;

d)No cabvel ao possessria em face de ente pblico.Decida a questo analisando cada argumento deduzido na contestao.

Soluo

Primariamente devemos observar que a proibio de imprescritibilidade dos bens pblico est atida, to-somente, a possibilidade de no poderem ser usucapidos. Como o caso em tela trata de posse entendo que terceiros poder sim exerc-la em imveis dominicais. de se ressaltar tambm que se trata de posse de boa-f, e no de m-f como alegado pelo Municpio, vez que o possuidor ignorava o vcio na aquisio da coisa.