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LFG PROCESSO CIVIL Aula 05 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II 08/01/2010AO POPULAR

AO POPULAR1.CONCEITO e PREVISO LEGAL

Cada autor d um conceito diferente de ao popular. Eu, para fins didticos, vou adotar o conceito do Hely Lopes Meirelles porque quem melhor trabalha a ao popular, no o constitucionalista ou o processualista. O que melhor investiga o administrativista, exatamente porque h uma intimidade muito grande entre a ao popular e o direito administrativo.

A ao popular um mecanismo constitucional de controle popular da legalidade/lesividade dos atos administrativos.

Hely usa uma expresso, ele diz que a ao popular uma ao de carter cvico-administrativa, pois envolve a cidadania e a Administrao Pblica, mistura o controle da Administrao atravs do exerccio da cidadania.

A ao popular tem previso no art. 5, LXXIII, da CF, que estabelece o seguinte:

LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;

Esse o cerne da ao popular, que regulamentada pela Lei 8.417/65. uma lei velha, mas ainda boa. vigente no regime da Constituio de 1964. Ateno, porque alm da Constituio Federal e da Lei de Ao Popular, voc no pode esquecer que a ao popular uma ao coletiva e acaba sendo regida tambm pelo microssistema. Voc no pode esquecer que se aplica, naquilo que for possvel, as disposies do CDC e da Lei de Ao Popular.

A ao popular est na nossa Constituio desde 1891, nasceu no direito romano. Ela muito antiga. E muito pouco usada. Nos meus 11 anos de magistratura vi apenas uma ao popular. muito pouco, em razo da importncia que tem. E a ao popular tem apenas duas smulas, ambas do STF:

STF Smula n 101 - 13/12/1963 - O mandado de segurana no substitui a ao popular.

A ideia que o MS para proteo do direito individual, lquido e certo, ao passo que a ao popular tem um objetivo maior, que o controle da Administrao, atravs do exerccio da cidadania.

STF Smula n 365 - 13/12/1963 - Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular.

Fala algo simples e bvio. A ideia que se a ao popular, pessoa jurdica no teria legitimidade. Existe um motivo para essa smula ter vindo tona. que alguns autores comearam a sustentar que se o assunto fosse sobre matria ambiental, nos termos do art. 225, da CF (todos devem proteger o meio ambiente, todos tem direito a um meio ambiente saudvel), a pessoa jurdica tambm poderia propor ao popular ambiental. Se todos devem proteger, a pessoa jurdica tambm poderia proteger atravs da ao popular ambiental. S que isso viola a prpria CF, que fala s do cidado e viola o Lei 8.417. Por isso, o Supremo editou a smula, para dizer que pessoa jurdica no tem legitimidade para ao popular. 2.OBJETO DA AO POPULAR

O objeto da ao popular tem previso nos arts. 5, LXXIII, da CF e tambm no art. 1, 1 e 2, da LAP. E qualquer semelhana com a ao civil pblica no mera coincidncia. para ser semelhante mesmo. Todos os dispositivos comentados vo estabelecer que a ao popular serve para: Tutela preventiva (inibitria ou de remoo dos ilcitos) e

Tutela reparatria

Dos seguintes bens e direitos difusos:

Patrimnio Pblico

Moralidade administrativa

Meio ambiente

Patrimnio histrico e cultural

Houve evoluo da doutrina e jurisprudncia para permitir o uso da ao popular de modo preventivo, especialmente para a tutela do patrimnio ambiental e histrico cultural.

Quero fazer alguns destaques sobre as particularidades da LAP, porque o resto tudo igual ACP e no preciso ficar repetindo tudo o que j disse.

1 Observao:A ao popular tem um objeto bem menor do que o da ao civil pblica porque a ao popular no se presta defesa de qualquer direito metaindividual. A ao popular se presta defesa exclusivamente dos mais abstratos direitos metaindividuais, que so direitos difusos (aqueles cujos sujeitos so indeterminados e indeterminveis, ligados por circunstncias de fato extremamente mutveis), so os direitos mais abstratos: meio ambiente, patrimnio histrico, moralidade administrativa, patrimnio pblico. So tpicos exemplos de direitos difusos, tanto que a doutrina uniforme no sentido de apontar que a ao popular se presta s para a defesa dos interesses difusos, sendo que a ao civil pblica no funciona assim. A ao civil pblica se presta defesa dos interesses difusos, mas tambm dos coletivos e individuais homogneos. Ento, o objeto da ao popular bem menor.

2 Observao:Patrimnio pblico Eu quero falar sobre essa expresso e, para tanto, vamos ler o art. 1., da LAP, mas antes, anote o conceito de patrimnio pblico para fins de ao popular, que amplssimo:

A proteo do patrimnio pblico ocorre contra qualquer pessoa jurdica de direito pblico, ou contra entidade que o Estado subvencione na proporo do dinheiro pblico aplicado.

A ao popular, bvio que em 95% das vezes ela vai caber contra pessoa jurdica de direito pblico porque quem mexe com dinheiro pblico. Mas muitas vezes, h pessoas jurdicas de direito privado que so subvencionadas, que so patrocinadas pelo dinheiro pblico. Na medida em que h dinheiro pblico em entidade privada, essa entidade privada r em ao popular. Vamos ler o art. 1. da LAP para voc entender o alcance da expresso patrimnio pblico e para que voc saiba que ela pega tambm pessoas jurdicas de direito privado.

Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos (SESC, SESI SENAI, SENAC), de instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio (casos das sociedades de economia mista) ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos.

E se o dinheiro que o Estado pe for menos do que 50%? Ou seja, o Estado no banca integralmente. Ele s ajuda com uma verba. A resposta est no 2: 2 Em se tratando de instituies ou fundaes, para cuja criao ou custeio o tesouro pblico concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, bem como de pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas, as conseqncias patrimoniais da invalidez dos atos lesivos tero por limite a repercusso deles sobre a contribuio dos cofres pblicos.

Quer dizer, o cara que tem uma creche que recebe dinheiro pblico, se quiser pegar o dinheiro da creche, que no pblico, e rasgar, ele arca com as consequncias, mas isso no me interessa para fins de ao popular. O que me interessa para onde vai o emprego da verba pblica. Por isso, quando eu ditei: pessoa jurdica de direito pblico ou entidade subvencionada na proporo do dinheiro pblico que existir. Ento, h que se fazer uma anlise casustica para saber o que vai ser atacado, conforme a quantidade de dinheiro pblico aplicado.

3 Observao:Moralidade administrativa o segundo objeto de proteo da ao popular. E o que moralidade administrativa? Esse um conceito jurdico indeterminado clssico, j que no h como dar um conceito preciso sobre o que seja moralidade administrativa. A doutrina se esfora para definir, mas continua sendo um conceito to abstrato quanto a prpria expresso moralidade administrativa.

Moralidade administrativa so os padres ticos e de boa-f no trato com a coisa pblica.

Continua um conceito bem aberto, j que falo em boa-f algo que no d para definir direito. A moralidade administrativa evoluiu muito, j que antes era aceitvel que se utilizasse a coisa pblica em benefcio prprio. Voc podia usar o carro do rgo para assuntos particulares. Hoje, no. Voc tem seu carro, que usa para ir trabalhar e o carro do governo para as coisas do trabalho.

Um timo exemplo de regra que impe a observncia da moralidade administrativa a regra do art. 37, 1, da CF, que aquele que probe a propaganda pessoal em bens pblicos. S possvel propaganda institucional.

1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

A ideia que a propaganda tem que ter carter educativo e no autopromoo. Uma candidata a prefeita fez toda sua campanha de cor-de-rosa. Foi eleita e pintou todos os prdios pblicos da cidade de rosa, os carros idem. Tinha que pintar, porque estava precisando, mas de rosa? Isso viola a moralidade, j que o custo da tinta o mesmo. Pintar de rosa, nesse caso, foi propaganda pessoal, feriu a moralidade administrativa. No um padro de boa-f no trato da coisa publica.

4 Observao:STJ No julgamento do Resp. 818725/SP bateu o martelo e disse que o rol de objetos taxativo, ou seja, s serve para patrimnio pblico, moralidade, meio ambiente e patrimnio histrico e cultural. No serve para defesa do consumidor, no serve para a proteo do direito dos deficientes. Aqui o rol taxativo e isso voc percebe o distanciamento da ACP, que traz um rol exemplificativo de bens, que so defendidos via ao popular.REsp 818725 / SP - Ministro LUIZ FUX (1122) - PRIMEIRA TURMA - Julgamento 13/05/2008 - DJe 16/06/20081. A Ao Popular no servil defesa dos consumidores, porquanto instrumento flagrantemente inadequado merc de evidente ilegitimatio ad causam (art. 1, da Lei 4717/65 c/c art. 5, LXXIII, da Constituio Federal) do autor popular, o qual no pode atuar em prol da coletividade nessas hipteses.

2. A ilegitimidade do autor popular, in casu, coadjuvada pela inadequao da via eleita ab origine, porquanto a ao popular instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por qualquer de seus membros, revela-se inequvoca, por isso que no servil ao amparo de direitos individuais prprios, como sem ser os direitos dos consumidores, que, consoante cedio, dispem de meio processual adequado sua defesa, mediante a propositura de ao civil pblica, com supedneo nos arts. 81 e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

3. A concesso de servio de gesto das reas destinadas ao estacionamento rotativo, denominado "zona azul eletrnica", mediante a realizao da concorrncia pblica n 001/2001 (processo n 463/2001), obedecida a reserva legal, no resta eivada de vcios acaso a empresa vencedora do certame, ad argumentandum tantum, por ocasio da prestao dos servios, no proceda comprovao do estacionamento do veculo e da concesso de horrio suplementar, no empreenda identificao dos dados atinentes ao seu nome, endereo

e CNPJ, nos cupons de estacionamento ensejando a supresso de receita de servios e, consectariamente, reduo do valor pago mensalmente a ttulo de ISSQN e utilize paqumetros sem aferio pelo INMETRO, porquanto questes insindicveis pelo E. S.T.J luz do verbete sumular n 07 e ocorrentes ex post facto (certame licitatrio).

4. A carncia de ao implica extino do processo sem resoluo do mrito e, a fortiori: o provimento no resta coberto pelo manto da res judicata (art. 468, do CPC).

5. In casu, o autor na ao popular no ostenta legitimidade tampouco formula pedido juridicamente possvel em ao desta natureza para a vindicar a suspenso das atividades da empresa concessionria de servio de gesto das reas destinadas ao estacionamento rotativo, denominado "zona azul eletrnica", e a fortiori da cobrana do preo pelo servio de estacionamento, bem como o lacramento das mquinas pelo tempo necessrio tomada de providncias atinentes adequao da empresa legislao municipal e federal, especialmente no que pertine ao fornecimento de cupom contendo a identificao das mquinas, numerao do equipamento emissor e nmero de controle para o cupom fiscal e denominao da empresa, endereo, CNPJ, alm da comprovao acerca da aferio dos taqumetros pelo INMETRO.

6. A simples indicao do dispositivo tido por violado (arts. 81 e 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor), sem referncia com o disposto no acrdo confrontado, obsta o conhecimento do recurso especial. Incidncia da Smula 211/STJ: "Inadimissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo."

7. Recurso especial provido

5 Observao: meio ambiente e patrimnio histrico e cultural: vrios autores sustentam que nessas duas hipteses estaramos diante de um caso de ACP cuja legitimao ativa seria do cidado, porque no h necessidade de haver ato administrativo atacvel, to pouco entidade pblica ou que lhe faa s vezes como parte demandada.

Consequncia: aplica o regime da ACP as duas, mesmo eles estando na AP.

3.CABIMENTO

A ao popular cabvel contra atos ilegais e (no ou) lesivos aos bens e direitos mencionados no art. 1. Percebam, portanto, que fica a ao popular condicionada existncia de um binmio: Ilegalidade e Lesividade

Quer dizer, o ato tem que ser ilegal e lesivo ao patrimnio pblico, ilegal e lesivo ao meio ambiente, ilegal e lesivo ao patrimnio histrico e cultural e ilegal e lesivo moralidade administrativa. necessria a conjugao dessas duas condies para que caiba a ao popular. Vamos falar sobre ilegal e lesivo.

3.1.Ato

- administrativo: cabe AP contra ato administrativo. a regra geral.

- particular: a regra geral que no cabe AP. Exceo: MA e patrimnio histrico e cultural.

- legislativo: regra geral no cabe AP contra lei. Exceo: leis de efeitos concretos.

- jurisdicional: regra geral no cabe AP. exceo: tem admitido AP para anular acordo judicial lesivo ao errio. Resp. 906.400/SP.

Na maioria das vezes cabe em ato administrativo.

3.2.Ilegalidade para fins de ao popular

O conceito do que ilegalidade para fins de ao popular est no art. 2. E muito fcil explicar o que um ato ilegal para fins de ao popular, se voc fizer um esforo e lembrar de quando voc estudou ato administrativo. Quais so os elementos do ato administrativo? Competncia, objeto lcito, forma prescrita e no defesa, motivo e finalidade. O ato jurdico vai ser atacado via ao popular quando ele violar qualquer um dos elementos do ato administrativo, quer dizer, se o agente for incapaz ou incompetente, se o objeto for ilcito, se a ao for defesa ou no prescrita em lei, se houver ausncia de motivos ou ocorrer o desvio de finalidade. O ato ser ilegal se no observar esses cinco elementos. um raciocnio muito simples. Exemplo, fazer contratao sem concurso pblico viola a forma, da ilegal. O Poder Pblico vendeu um bem sem autorizao legislativa o ato ilegal porque o objeto ilcito. Violado o elemento do ato administrativo, ato ilcito para fins de ao popular. Se voc no confia no que estou te dizendo, e numa prova aberta esquecer quais so os elementos do ato administrativo, inclusive se precisar fazer uma dissertao sobre ato administrativo, abra o art. 2 da Lei de Ao Popular porque o art. 2 e nico no s dizem quais so os elementos, como definem, um por um.

Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetncia;

b) vcio de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistncia dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas:

a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente que o praticou;

b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.

Esse rol do art. 2 taxativo ou exemplificativo? H outras ilegalidades, alm dessas de vcios do ato? A resposta est no art. 3, da Lei de Ao Popular. Lendo esse artigo voc tem a tima resposta: um rol exemplificativo. Art. 3 Os atos lesivos ao patrimnio das pessoas de direito pblico ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1, cujos vcios no se compreendam nas especificaes do artigo anterior, sero anulveis, segundo as prescries legais, enquanto compatveis com a natureza deles.

Alm das ilegalidades relacionadas ao elemento do ato administrativo, voc pode ter outro tipo de ilegalidade no contemplada no art. 2. Eu vou dar um exemplo de ato ilegal atacvel via ao popular, mas que no viola os elementos do ato administrativo. Vamos supor que a lei diga: est autorizado todo vereador a contratar dois assessores e, em carter excepcional, pode ser o cunhado e a esposa. Ou seja, h autorizao legal. O vereador, ento, contrata a esposa para trabalhar com ele. Cargo de nomeao livre. O objeto lcito, a lei autoriza, a forma prescrita em lei, a finalidade para trabalhar, o motivo para trabalhar. Apesar disso tudo, no sistema jurdico brasileiro atual, at por conta de smula vinculante do STF no pode contratar parente para trabalhar em cargo de livre nomeao. O ato, portanto, ser ilegal por violao do princpio da moralidade administrativa. Mas ser ilegal, no por violao dos elementos, mas sim por violao de uma ideia maior no contemplada no dispositivo.

3.3.Lesividade para fins de ao popular

A jurisprudncia, principalmente do STJ, diz que h necessidade de que, alm de ilegal, o ato cause prejuzo. Portanto, no basta s a ilegalidade. necessrio tambm que haja a lesividade. Se no tem lesividade, no tem prejuzo aos bens tutelados na ao popular, consequentemente, no cabe ao popular. Esse o raciocnio da lei, que tem muita preocupao em falar que o ato tem que ser ilegal E lesivo ao patrimnio pblico.

Entretanto, o art. 4, da Lei de Ao Popular, estabelece umas hipteses de presuno de lesividade. E a fica no ar a pergunta: nesses casos, em que h presuno de lesividade, praticado o ato ilegal, ele ou no lesivo? Se a lei presume a lesividade, o ato considerado lesivo. Portanto, nas hipteses do art. 4, h lesividade? E a resposta : h! S que ela presumida. Eu no vou ler todos, porque o que tem de hiptese de lesividade, muita coisa, mas as duas principais, que todo mundo tem que saber que presumida a lesividade em contratar sem concurso e sem licitao. Automaticamente, o ato presumidamente lesivo, no importa se causou prejuzo ou no porque a prpria lei j diz: contratou sem licitao, contratou sem concurso pblico, h prejuzo ao patrimnio pblico e moralidade.

Art. 4 So tambm nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1.

I - A admisso ao servio pblico remunerado, com desobedincia, quanto s condies de habilitao, das normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais.

II - A operao bancria ou de crdito real, quando:

a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, estatutrias, regimentais ou internas;

b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliao.

III - A empreitada, a tarefa e a concesso do servio pblico, quando:

a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prvia concorrncia pblica ou administrativa, sem que essa condio seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;

b) no edital de concorrncia forem includas clusulas ou condies, que comprometam o seu carter competitivo;

c) a concorrncia administrativa for processada em condies que impliquem na limitao das possibilidades normais de competio.

IV - As modificaes ou vantagens, inclusive prorrogaes que forem admitidas, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos de empreitada, tarefa e concesso de servio pblico, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.,

V - A compra e venda de bens mveis ou imveis, nos casos em que no cabvel concorrncia pblica ou administrativa, quando:

a) for realizada com desobedincia a normas legais, regulamentares, ou constantes de instrues gerais;

b) o preo de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na poca da operao;

c) o preo de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na poca da operao.

VI - A concesso de licena de exportao ou importao, qualquer que seja a sua modalidade, quando:

a) houver sido praticada com violao das normas legais e regulamentares ou de instrues e ordens de servio;

b) resultar em exceo ou privilgio, em favor de exportador ou importador.

VII - A operao de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instrues gerais.

VIII - O emprstimo concedido pelo Banco Central da Repblica, quando:

a) concedido com desobedincia de quaisquer normas legais, regulamentares,, regimentais ou constantes de instrues gerias:

b) o valor dos bens dados em garantia, na poca da operao, for inferior ao da avaliao.

IX - A emisso, quando efetuada sem observncia das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espcie.

Ento, eu quero que voc entenda o alcance dessas hipteses de presuno de lesividade no seguinte exemplo: chega um cara e me oferece o frango a 1 real, sendo que eu estou pagando 3 reais em decorrncia da licitao. O frango a 1 real melhor do que o de 3 reais e eu decido comprar diretamente, sem licitao, do fornecedor que vende a 1 real. ato ilegal porque violou a forma (licitao) e lesivo? Sim, porque, neste caso, a lesividade presumida.

Agora para voc pensar: tem que ser ilegal e lesivo (lembrando que h hipteses de lesividade presumida), mas essa presuno de lesividade do art. 4 relativa ou absoluta? Absoluta, porque se fosse relativa, o cara ia poder provar sempre que no houve prejuzo real. A lei trouxe uma presuno absoluta de lesividade e ns no temos que discutir.

H autores que sustentam que na defesa do meio ambiente e da moralidade administrativa no h necessidade da prova da lesividade. Para eles implcita.

O raciocnio o seguinte: eu preciso primeiro destruir uma floresta, para depois pedir uma ao popular? No. A lesividade aqui seria implcita, no precisaria ser provada porque uma lesividade suposta. S que eu gostaria de deixar claro para voc que esse raciocnio doutrinrio est em construo. Por isso, caiu na prova quais so os requisitos para atacar o ato via ao popular? A resposta o binmio: ilegalidade e lesividade (ainda que seja presumida), mas tem que ter a lesividade.

A jurisprudncia nacional segue firme no sentido de ser indispensvel o binmio ilegalidade/lesividade na tutela do patrimnio pblico. J para a tutela da moralidade, do patrimnio histrico e ambiental, doutrina e jurisprudncia so menos exigentes, aceitando o fenmeno da lesividade presumida. 4.LEGITIMIDADE

4.1.Legitimidade ativa

A legitimidade ativa est no art. 1, 3, da Lei de Ao Popular e, todo mundo sabe, do cidado. E a cidadania no direito brasileiro (e isso muito criticado) decorre do exerccio e gozo dos direitos polticos, eis porque o art. 1, 3 estabelece que: 3 A prova da cidadania, para ingresso em juzo, ser feita com o ttulo eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

Documento que a ele corresponda a certido expedida pelo cartrio eleitoral, caso voc no queira juntar o ttulo de eleitor.

Todo mundo sabe que se algum condenado criminalmente fica com os direitos polticos suspensos, a no pode propor ao popular. Acaba a condenao, ele volta a ter direitos polticos. Direito poltico, pode exercer? Pode propor ao popular.

O ajuizamento da AP privativo do cidado. Existem duas posies na doutrina a respeito:

1. Posio dominante (jurisprudncia e tribunais superiores): aquele que tem direitos polticos aquele que vota e pode ser votado tem seus direitos polticos preservados.

2. Tereza Arruda Alvim Wambier: qualquer integrante da populao. Amplia o objeto da AP.

Maior de 16 No h mais controvrsia na jurisprudncia sobre a possibilidade de o maior de 16 anos propor ao popular. A discusso era porque o maior de 16 pode votar, mas no pode ser votado. Ento, ser que ele teria ou no exerccio dos direitos polticos? Aqui, vale aquela ideia de sempre ampliar a legitimidade, portanto, pode. Porque seno todo mundo s vai poder propor ao popular com 35, que a idade mnima para ser votado para Presidente da Repblica. Esse o raciocnio. Acabou a briga. Se ele propor, no precisa estar assistido porque os direitos polticos no podem ser exercidos por interposta pessoa. So direitos personalssimos. O brasileiro naturalizado pode propor ao popular? Sim, pois ele brasileiro. Ele vota e pode ser votado. E o estrangeiro? No pode propor AP porque ele no pode votar e nem ser votado. Exceo: art. 12, 1 - portugueses. MP pode propor AP? A maioria nega. HNM diz que pode. A CF tornou o MP um legitimado universal para todas as coletivas. Um precedente do STJ fala que pode. Resp. 700.206/MG.

possvel a propositura da AP fora do domiclio eleitoral? Prevalece que no h limites. Posso propor onde eu quiser.

Os arts. 12, 1 e 4, bem como o 15, todos da CF, falam da perda e da suspenso dos direitos polticos. Se isso acontecer, perde a legitimidade para propor a AP. Qual o comportamento do rgo judicial? Convidar outros legitimados (so os cidados) para assumir a titularidade ativa. Se, eventualmente, todos os cidados no se interessarem, o MP assume a titularidade ativa da AP. Assim, o MP pode ser autor quando no tiver seguimento na ao ou quando no tiverem interessados. - Natureza da legitimidade ativa:

Reclamao 424/RJ a legitimidade extraordinria.

Art. 6, 5, LAP formao de litisconsrcio entre vrios cidados.

Antes do processo comear, o sujeito entra como litisconsorte e depois do incio do processo o sujeito vai ser assistente.

4.2.Legitimidade passiva art. 6

Eu comentei sobre o art. 6 ontem. Ele acaba, por conta do microssistema, aplicado tambm para a ao civil pblica.

Art. 6 A ao ser proposta contra as pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo.

O art. 6 diz que ser ru na ao popular todo aquele que tiver participado da prtica do ato ilegal e lesivo, ou tiver se beneficiado diretamente dele.

O fato que se eu estou na cadeia de prtica do ato lesivo ou se eu sou beneficirio direto do ato lesivo, sou ru na ao popular. Trata-se de tpico caso de litisconsrcio necessrio e simples. O alcance disso enorme. A prefeitura nomeou uma comisso de licitao que fez uma maracutaia para aprovar determinada empresa que prestou servio ao poder pblico. Quem vai ser ru na ao popular? A prefeitura (era dela o dinheiro), todos os membros da comisso de licitao e quem ganhou a licitao (empresa). Todos esto na cadeia da prtica dos atos. A empresa a beneficiria direta. Os empregados da empresa beneficiada no entram a porque no so beneficirios diretos, mas indiretos. E a lei exige que sejam os beneficirios diretos do ato atacado. A legitimidade passiva, portanto, um litisconsrcio necessrio simples, entre todos os caras do art. 6. Qual a natureza desse litisconsrcio? Passivo, inicial, necessrio e simples.

Se a ao popular for para a proteo do patrimnio pblico ou da moralidade administrativa, necessariamente, ser ru uma pessoa jurdica de direito pblico. Na proteo do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural, pode no haver pessoa jurdica de direito pblico como r.

A ideia a seguinte: se violou patrimnio pblico, sempre haver a vtima do patrimnio violado: pode ser o Municpio, o Estado, a Unio. A prefeitura deu dinheiro para creche e a creche gastou mal o dinheiro. Quem vai ser ru? A creche, o diretor da creche e a prefeitura porque o dinheiro pblico gasto indevidamente era da prefeitura. Ento, nas hipteses de moralidade administrativa e patrimnio pblico, sempre haver uma pessoa jurdica de direito pblico no plo passivo.

Agora, no meio ambiente e no patrimnio histrico cultural, no. Uma empresa est poluindo o rio da minha cidade. Eu sou cidado, o que fao? Entro s contra a empresa. A pessoa jurdica de direito pblico no precisa ser r aqui.

Legitimidade passiva ulterior O art. 7, III, da Lei de Ao Popular, traz a legitimidade passiva ulterior. Esquece que eu estou falando de ao popular. Eu tenho uma ao contra o ru que contestou, veio a rplica, provas, sentena. Trs anos depois, na hora de sentenciar, o juiz percebe que o ru era casado e que o processo tratava de direito real imobilirio e que a esposa do ru deveria figurar como litisconsorte passiva necessria desde o incio do processo. O art. 10, do CPC, diz que o cnjuge tem que ser necessariamente citado nas aes de direito real imobilirio. O que o juiz faz? Anula tudo! Passa a borracha em tudo o que aconteceu e comea o processo desde a citao. A ausncia do litisconsrcio passivo necessrio torna nulos todos os atos depois da citao. Os trs anos de trabalho esto perdidos. A ao popular tem uma sada fantstica que, no meu modo de entender deveria ser aplicada para todos os processos.

Utilizando o mesmo exemplo para a ao popular, sabendo que h um mundo de gente no polo passivo. O juiz fez a mesma coisa: tocou o processo e percebeu que faltou citar aquele funcionrio que aprovou o ato ilegal. J tem quatro rus, mas ficou faltando um. Se fosse no processo comum, ele anulava tudo. O que o art. 7, III, permite? Ele permite, sem anular, que o juiz d uma marcha-r. Logo, cita o que faltou, ele contesta, abre oportunidade para ele produzir alguma prova e, depois disso, o juiz volta para onde ele estava. Ou seja:

A grande vantagem da legitimao passiva ulterior que se permite uma verdadeira marcha-r do processo sem anulao, integrando-se o legitimado passivo ausente e, posteriormente, prosseguindo-se no julgamento.

Agora vamos ver o que diz o art. 7, III:

Art. 7 A ao obedecer ao procedimento ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:

III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsvel pelo ato impugnado, cuja existncia ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentena final de primeira instncia, dever ser citada para a integrao do contraditrio, sendo-lhe restitudo o prazo para contestao e produo de provas, Salvo, quanto a beneficirio, se a citao se houver feito na forma do inciso anterior.

Essa uma particularidade que s tem na ao popular do sistema jurdico brasileiro, muito legal. Ou seja, essa regra permite que o juiz integre at a sentena qualquer litisconsorte necessrio ausente, sem decretao de nulidade.

4.3.A polo da pessoa jurdica de direito pblico/privado lesada Art. 6, 3, da LAP

A Lei de Ao Popular, do mesmo jeito que ocorre na Lei de Improbidade Administrativa, como veremos daqui a pouco, permite algo muito interessante:

A LAP permite que a pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado demandada, a qual sofreu o prejuzo, possa escolher o polo processual em que atuar, podendo, ainda, quedar-se inerte.

Desviaram dinheiro da prefeitura porque o presidente da creche aplicou na chcara dele. Quem vai ser ru nesse processo? A prefeitura que deu o dinheiro, a creche que recebeu o dinheiro e o presidente da creche que levou o dinheiro. H trs rus. A partir do momento que essas pessoas jurdicas (a de direito pblico e a de direito privado) elas podem:I. Defender o ato atacado Dizer que o dinheiro no foi desviado.

II. Mudar de polo Elas podem chamar de ladro e sem-vergonha o presidente da creche, passando a litisconsortes do autor popular.III. Ficar quietas.

Por que elas podem escolher o polo? Porque o maior prejuzo sofrido por elas. Elas foram as vtimas. por isso que o art. 6, 3, diz o seguinte:

3 A pessoas jurdica de direito pblico ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnao, poder abster-se de contestar o pedido, ou poder atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.

Ah, Gajardoni, mas esse artigo no tem a regra de que ela pode escolher o polo passivo. Sabe porque no tem a regra? Porque ela j est no polo passivo. Elas so rs no processo, so litisconsortes necessrias passivas. Por isso, a pessoa prejudicada, seja no direito pblico, seja no direito privado (que recebeu verba pblica, dinheiro pblico), pode escolher o polo.

4.3.A posio do MP Art. 6, 4, da LAP

4 O Ministrio Pblico acompanhar a ao, cabendo-lhe apressar a produo da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hiptese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.

O MP atuar como custos legis e tambm, aps o julgamento da ao, vai promover eventual ao de responsabilidade civil e criminal das pessoas que praticaram o ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico. O 4 do art. 6 bastante claro no sentido de que o MP, como custos legis, ser um rgo opinativo.

Ademais, a parte final no existe mais. Ele pode atacar o ato impugnado.

Alm dessa atuao como custos legis, no custa lembrar (e isso eu falei na aula de teoria geral do processo coletivo) uma outra regra sobre a atuao do MP no processo coletivo, que o art. 16, da Lei de Ao Popular (e tem um igualzinho na Lei de Ao Civil Pblica), que diz que, alm de custos legis, o MP pode executar subsidiariamente a sentena coletiva proferida na ao popular: Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicao da sentena condenatria de segunda instncia, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execuo. o representante do Ministrio Pblico a promover nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.

O art. 16 trata do princpio da indisponibilidade da execuo coletiva (vimos na aula de princpios do processo coletivo).5.OUTRAS QUESTES PROCESSUAIS

Na ao popular h coisas que so diferentes. Eu estou dando aula sobre ao popular e estou falando os aspectos principais. Tudo o que eu no falei aqui, segue o regime da teoria geral (eu dei competncia, execuo, tudo aquilo aplica aqui). Aqui estou trabalhando tudo o que foge ao padro geral. Por isso no vou ficar falando de novo de coisa julgada, de competncia, apenas vou falar o que for diferente.

S para lembrar, quanto a competncia, ela segue as regras da ACP. Art. 2, LACP e art. 93, do CDC.

AP no tem foro privilegiado. Na ACP a mesma coisa. PET 8.397/STJ no existe foro privilegiado.

Art. 5, LAP trata de competncia. O 2 estabelece a hierarquia do Poder Federativo.

Smula 516, STF O Servio Social da Indstria (SESI) est sujeito a jurisdio da Justia Estadual. Eles recebem verbas federais, mas a smula deixa claro que est sujeito a esfera estadual. 5.1.Resposta na ao popular Art. 7, IV

A ao popular tem uma regra de prazo para resposta que foge totalmente ao padro, que o famoso 15 dias. Se for Fazenda Pblica, prazo em qudruplo; se for litisconsrcio com diferentes procuradores, prazo em dobro. Na ao popular, o prazo de 20, prorrogvel por mais 20, se particularmente difcil a prova documental. um prazo que foge completamente da regra da sistemtica civil vigente. Art. 7 A ao obedecer ao procedimento ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: IV - O prazo de contestao de 20 (vinte) dias, prorrogveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difcil a produo de prova documental, e ser comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartrio do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.

Aplico o art. 188, do CPC? Fazenda Pblica tem prazo em 80 prorrogveis por mais 80? Com a palavra, o STJ: nem a pau, Juvenal! O art. 188 no ser aplicado para este prazo. Eu no falei que no aplica o art. 188 para a ao popular!! Eu falei que no aplica para este prazo! No vai ter prazo em qudruplo para contestar, mas para recorrer, vai ter o prazo em dobro. Portanto, o art. 188 s no aplica para este prazo de 20 dias. A fazenda vai ter 20 + 20. Tirando isso, segue a regra geral. Quando que comea a contar o prazo de 20 prorrogveis por mais 20? Da juntada aos autos do ltimo mandado de citao. a regra do art. 241, do CPC, que se aplica a todos os processos.5.2.Sentena na ao popular Art. 7, VI:

A lei diz que a sentena tem que ser prolatada em 15 dias.

Art. 7 A ao obedecer ao procedimento ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: VI - A sentena, quando no prolatada em audincia de instruo e julgamento, dever ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.

E olha o que diz o nico: Pargrafo nico. O proferimento da sentena alm do prazo estabelecido privar o juiz da incluso em lista de merecimento para promoo, durante 2 (dois) anos, e acarretar a perda, para efeito de promoo por antigidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o rgo disciplinar competente.

O prazo que no tem sano processual imprprio. O prazo prprio est sujeito precluso. O prazo imprprio aquele que no gera sanes processuais, apenas correcionais. Ento, se o juiz no cumpre em 15 dias a sentena, ele pode perder o direito de ser promovido. A lei quis castigar e castigou de forma equivocada. D para fazer isso de outras maneiras.

Natureza da sentena que julga procedente a ao popular O que eu ataco na popular? Um ato, que eu quero que deixe de existir. Qual o nome da sentena atravs da qual eu crio, modifico ou extingo uma norma jurdica? Constitutiva ou desconstitutiva.

Necessariamente, toda ao popular tem que ter a natureza desconstitutiva.

Alm da natureza desconstitutiva, que tem sempre, pode haver a necessidade daquele que praticou o ato ilegal e lesivo, praticar/deixar de praticar algo ou pagar alguma coisa. Ento, complemente:

A sentena que julga procedente a ao popular pode ter tambm natureza condenatria, executiva ou mandamental.

Da onde eu tirei esse raciocnio? Do art. 11, da LAP. Sempre tem a natureza desconstitutiva e vem acoplada, dependendo do caso, se for necessrio, uma natureza condenatria, executiva ou mandamental. Art. 11. A sentena que, julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela sua prtica e os beneficirios dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcionrios causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

Decretar a invalidade do ato vai ser a natureza desconstitutiva. Agora, faltou um poder aqui, porque, nem sempre tem prejuzo patrimonial. Ele fala condenar, mas poder condenar. Portanto, o art. 11, da Lei de Ao Popular deixa clara a natureza dessa sentena. Ento: pode ser s desconstitutiva (s anula o contrato) ou desconstitutiva + condenatria (se condenatria porque teve prejuzo e tem que reparar).

Alm disso, pode haver alguma outra sano na ao popular? O caboclo cometeu uma ilegalidade, um ato lesivo. Ele pode sofrer, na prpria ao popular, uma outra sano, tipo, suspenso dos direitos polticos? Ele pode perder o cargo? Mais uma vez, com a palavra, o STJ.

O STJ entende que no h a possibilidade de aplicao de nenhuma sano poltica, administrativa ou criminal na ao popular.

Na verdade essas sanes de natureza poltica, administrativa ou criminal devem ser buscadas onde? Na via separada. A apurao dessas responsabilidades deve ser buscada em vias separadas. Quer dizer, o cara pode ter feito a maior barbaridade do mundo, se isso foi descoberto na ao popular, a ao popular s vai servir para reparar o dano, para desconstituir o ato lesivo, mas no para castigar a pessoa, cuja responsabilidade vai ser apurada em separado. Isso est expresso no art. 15, da LAP:

Art. 15. Se, no curso da ao, ficar provada a infringncia da lei penal ou a prtica de falta disciplinar a que a lei comine a pena de demisso ou a de resciso de contrato de trabalho, o juiz, "ex-officio", determinar a remessa de cpia autenticada das peas necessrias s autoridades ou aos administradores a quem competir aplicar a sano.

5.3.Reexame necessrio invertido Art. 19

Na ao popular o reexame necessrio invertido! No em favor do poder pblico, mas dos interesses coletivos. Portanto, o art. 19 vai falar que h reexame necessrio quando o autor popular perde porque o interesse coletivo perdeu. Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito suspensivo. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)

O STJ, no Resp. 1.108.542/SP estabeleceu que essa regra aplica a todo o sistema coletivo, menos ao mandado de segurana coletivo. 5.4.Efeito suspensivo da apelao Art. 19, parte final

No estudo da ao civil pblica, eu falei que o art. 14, da Lei de ACP, foge regra geral do CPC porque quem resolve o efeito da sentena o juiz, diante do caso concreto. Na ao popular, volta para a regra do CPC. O efeito suspensivo automtico na apelao da ao popular.

Art. 19. A sentena que concluir pela carncia ou pela improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ao procedente caber apelao, com efeito suspensivo. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)

Portanto, fique esperto quanto a mais essa diferena entre a ACP e a AP. L o juiz escolhe o efeito. Aqui, o efeito ex lege. Decorre de disposio legal expressa.5.5.Sucumbncia Art. 5 LXXIII, da CF e arts. 10, 12 e 13, da LAP

Isso muito simples porque todo mundo j viu isso na Constituio. Se o autor popular for vencido, ele isento do pagamento de sucumbncia. Salvo m-f. O objetivo do legislador, quando diz que no paga nada se ele perder incentivar o ajuizamento da ao popular. Agora, se os rus forem vencidos, sem iseno. Eles pagam normalmente as custas e honorrios do autor.

LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;

Art. 10. As partes s pagaro custas e preparo a final.

Art. 12. A sentena incluir sempre, na condenao dos rus, o pagamento, ao autor, das custas e demais despesas, judiciais e extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ao e comprovadas, bem como o dos honorrios de advogado.

Art. 13. A sentena que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerria, condenar o autor ao pagamento do dcuplo das custas.

5.5.Prescrio Art. 21

Art. 21. A ao prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.

H algumas observaes extremamente importantes para fazer sobre esse prazo de prescrio de 5 anos da ao popular.

a)Incio da contagem do prazo

O termo inicial a publicidade do ato ilegal e lesivo. Sabe aquele caso do Senado, dos atos secretos? De acordo com os jornais, h atos secretos de 1994. Quando comeou a contar o prazo da ao popular para comear a atacar os atos secretos? De agora, porque agora veio tona. Se o ato secreto, no teve publicidade. E razovel que seja assim.

b)Objeto da prescrio

O que prescreve a via popular, no o direito de a pretenso ser exercida por outra via. Isso, na prtica, significa o seguinte: eu sou cidado, meteram a mo nos cofres pblicos federais. Eu, como cidado, tenho cinco anos para reclamar. Passados os cinco anos, eu no posso mais ajuizar a reclamao. Mas o poder pblico lesado pode. O que eu quero que voc perceba que o que prescreve o uso da ao popular, mas por outra via, outro legitimado (MP, Unio) pode ajuizar ao de perdas e dano. O que no pode mais o cidado entrar com a popular, mas isso no impede a reparao do dano.

No pode esquecer nunca que a reparao do patrimnio pblico e do meio ambiente so imprescritveis.

Faz 12 anos que poluram o rio. Posso entrar com ao popular? Eu no posso mais, porque j passaram 5 anos. Mas responde: o MP pode entrar com ao civil pblica para restaurar o meio ambiente em razo da poluio do rio ocorrida h 12 anos? Pode, porque a reparao do dano ambiental, via ao civil pblica, imprescritvel.

Faz 9 anos que o prefeito da minha cidade desviou uma verba. A prpria prefeitura prejudicada pode cobrar do prefeito que desviou a verba? Pode. Por qu? Porque o dano imprescritvel.(Intervalo 01:29:10)

Aspectos Processuais daLEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Desde j, uma advertncia: eu e a Marinela temos um combinado aqui no curso, porque h uma aula com a Marinela sobre improbidade administrativa, mas ela fala dos aspectos de direito material. E ela falou com vocs sobre aquela discusso que no acaba, sobre se pode ou no pode ter ao de improbidade administrativa contra o agente poltico. Lembra da discusso, sobre se senador, governador, deputado, podem ser rus em ao de improbidade? Eu vou passar a 200 km dessa discusso, porque no vou ficar aqui falando a mesma coisa que ela, at porque a posio dela e todas as criticas que ela faz ao entendimento do STF, eu endosso e assino embaixo. Eu acho que devia caber improbidade administrativa contra agente poltico. Ento, ela j tratou desse tema. O que eu vou falar dos aspectos processuais.

A improbidade administrativa tem previso no art. 37, 4, da Constituio Federal e tem previso tambm na Lei 8.429/92.

4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

A ao de improbidade administrativa, que essa que vamos estudar, tambm uma ao coletiva e, sendo assim, a ela tambm se aplica o microssistema. Tambm so aplicveis ao de improbidade administrativa os dispositivos pertinentes do CDC e da Lei de Ao Civil Pblica.

Ento, feitos esses esclarecimentos genricos, vamos passar primeira das questes processuais.1.A ao de improbidade administrativa uma ACP?

Voc j deve ter ouvido algum falar: ao civil pblica de improbidade administrativa. Mas melhor falar ao de improbidade administrativa. Para responder a essa pergunta, devo te alertar que temos duas posies a respeito do tema.

1 Corrente: a posio que eu prefiro e que diz que no. So de objeto, objetivo, legitimidade e procedimento distintos. A ACP tem uma legitimidade, a AI tem outra; a ACP tem um objeto, a AI tem outro (a ao de improbidade para atacar ato administrativo e s. A ACP para atacar tudo); o objetivo da ao de improbidade no s reparar o dano, mas aplicar sanes, enquanto que a ao civil pblica s reparao do dano. E o procedimento da improbidade administrativa bem diferente da ao civil pblica. Ento, me parece claro que no so as mesmas coisas. Por isso, a ao de improbidade dada em uma aula separada. Eu estou sendo coerente com o meu raciocnio. Esse posicionamento dominante na doutrina.

2 Corrente: a posio dos tribunais superiores. Eles entendem que a ao de improbidade uma ao civil pblica. O STJ nos julgados a respeito do tema, no faz diferena. Ento, invariavelmente, voc vai ver julgados do STJ (inclusive alguns que vou colocar no seu material de aula) que falam em ao civil pblica de improbidade administrativa.

Como resolver esse impasse? Eu duvido que algum examinador v perguntar se ao de improbidade administrativa de ao civil pblica. Mas a melhor maneira de se comportar diante essa questo ignorar essa diferena porque o STJ, seja falando em ao de improbidade administrativa, seja falando em ao civil pblica de improbidade administrativa, est se referindo Lei 8.429/92.

Ento, a partir de agora, s vou falar em ao de improbidade administrativa e no em ao civil pblica de improbidade administrativa, dentro daquilo que eu pretendo defender com voc.Constitucionalidade da Lei 8.429/92:

ADI 2182 aponta vcios formais na lei alegava que a LIA era inconstitucional por violao do artigo 65 da CF porque quando a cmara votou o substitutivo e rejeitou o do SF, deveria ter voltado para o SF. O STF julgou em 03/05/10, entendendo que no houve vcio. Improcedente 7x1.

ADI 4295 trata da inconstitucionalidade material. Alega que a LIA tem 13 dispositivos inconstitucionais. Teoria de nulidade do texto pela sua excessiva abertura (Overbredth Doctrine) o legislador no pode editar leis com expresses muito abertas, seno a interpretao fica toda a critrio do juiz.

2.O objeto da ao de improbidade administrativa

A lei 8.429/92 vai tratar do objeto da improbidade administrativa dizendo que ela tem por objeto atacar trs tipos de atos:

a)Atos que gerem enriquecimento ilcito Art. 9

b)Atos que causem prejuzo ao errio Art. 10

c)Atos que violem princpios da Administrao Pblica Art. 11

O objeto da improbidade administrativa esse: atacar atos que gerem enriquecimento ilcito, atos que causem prejuzo ao errio e atos que violem princpios da Administrao Pblica, de modo que eu posso concluir que a ao de improbidade administrativa, tanto quanto a ao popular, s tutela direitos difusos. E qual o direito difuso tutelado por ela? A moralidade administrativa. O objeto da ao de improbidade a defesa dos interesses difusos, mais precisamente da moralidade administrativa atravs do ataque desses trs atos.

So trs condutas atacadas, a mais grave, do art. 9 (enriquecimento ilcito), um pouco menos grave, a do art. 10 (prejuzo ao errio) e menos grave, art. 11 (violao dos princpios da Administrao).

O STJ bateu o martelo e disse que a nica modalidade que pode ser apenada a ttulo de culpa a do art. 10. Isso significa dizer que nas hipteses do art. 9 e 11, a pessoa s pode ser punida a ttulo de dolo. O cara tem que ter dolo de roubar, tem que ter dolo de violar os princpios da Administrao. S assim ele sofre as sanes. Se for culposo, no tem responsabilidade. Agora, causar prejuzo ao errio pode ser culposo, at porque, diferentemente dos arts. 9 e 11, a nica disposio que estabelece que pode ser punido a ttulo de culpa o art. 10:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no Art. 1 desta lei, e notadamente:

Nos outros casos, no h meno culpa.

Eu sa do mais grave (enriquecer s custas do dinheiro pblico), passei ao intermedirio (lesar o errio) e cheguei ao mais simples (violar princpios da administrao). A jurisprudncia tem entendido e tem entendido com razo que o art. 11 um tipo de reserva. E por que tipo de reserva? Concorda que quem rouba viola princpio da Administrao? E quem causa prejuzo tambm viola princpio da administrao. Ento, o art. 11 eu coloquei como tipo de reserva, mas eu poderia dizer que um tipo subsidirio dos outros dois. O bom promotor fala do 9, do 10 e pede a aplicao subsidiria do art. 11 porque se o juiz entender que o cara no roubou, pode entender que ele violou princpios da Administrao. Se o juiz entender que ele no causou prejuzo, pode entender que ele violou princpios da Administrao. Ento, fica esperto, porque o art. 11 um tipo subsidirio.3.Legitimidade ativa

Da legitimidade passiva a Marinela j tratou. A legitimidade ativa para a improbidade administrativa tem previso no art. 17, da LIA, que diz:

Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da efetivao da medida cautelar.

Ele diz que pelo MP ou pela pessoa jurdica interessada. O MP est explcito, mas o que ele quis dizer com pessoa jurdica interessada? A violao aqui de princpios da moralidade administrativa. Moralidade administrativa tem na pessoa jurdica de direito pblico ou na pessoa jurdica de direito privado? Se o cara quiser ser imoral com o dinheiro dele ele pode. O que ele no pode ser imoral com o patrimnio pblico. Assim, quem pode propor a ao de improbidade o MP e as pessoas jurdicas de direito pblico. E quem entra na expresso pessoa jurdica de direito pblico? Administrao Direta e Administrao Indireta. Se o diretor da Petrobras desviou uma verba violentamente, o que eu fao para resolver o problema? Entrar com a ao de improbidade administrativa para recuperar o patrimnio e aplicar as sanes. Administrao direta e indireta podem propor improbidade administrativa, embora a prtica tenha revelado que apenas o MP acaba fazendo o servio. (S QUE PETROBRAS S.E.M, ou seja, PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO, N PROFESSOR?????? Nessa o professor vacilou brabo, porque todo mundo sabe, desde criancinha, que empresas pblicas e sociedades de economia mista, que so Administrao Indireta, so pessoas jurdicas de direito privado. S autarquias e fundaes pblicas so de direito pblico. Que vacilo!!!)

Agora vem a dvida: e a defensoria pblica? Poderia propor improbidade administrativa? A jurisprudncia omissa a respeito. O STJ no tem nada a respeito. Na doutrina, h divergncia. Pessoalmente, entendo que no porque me parece que foge dos fins institucionais do art. 134, da CF. Se voc olhar a lei complementar 80/94 (Lei Orgnica da Defensoria) no tem disposio sobre isso. Seria fazer uma interpretao muito ampla admitir que a defensoria possa propor ao de improbidade administrativa.

Fique esperto para o que diz o art. 17, 3, da Lei de Improbidade Administrativa:

3 No caso da ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico, aplica-se, no que couber, o disposto no 3 do Art. 6 da Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965.

O que ele quer dizer que se aplica o art. 6, 3, da Lei de Ao Popular? Ele quer dizer que pode ser formado um litisconsrcio entre todos os legitimados e que, tambm, a pessoa jurdica de direito pblico poder escolher o polo em que atuar caso no seja a autora. Lembra daquela histria da pessoa que tomou o prejuzo poder ficar no polo ativo, no polo passivo ou quedar inerte? Isso se aplica tambm Lei de Improbidade Administrativa. O prefeito desviou verba? O MP vai entrar com a ao contra o prefeito e contra a prefeitura. Se voc admitir improbidade administrativa contra o prefeito, ele vai ser ru. Mas a prefeitura pode ficar no polo passivo ou, se quiser, pode ir para o plo ativo. Ou pode ficar quieta. No fazer nada. Legitimidade passiva

Artigos 2 e 3 da Lei. Questo do agente poltico, do cabimento da ao civil de improbidade e da competncia para julgar:

Isso difcil de cair na primeira fase. O agente poltico o indivduo que assim identificado por duas caractersticas:

1) plenitude de liberdade funcional. Significa que no tem chefe.

2) forma de investidura e desinvestidura previstos na CF. Exemplo: cargos de chefia, parlamentares, membros do Poder Judicirio, membros do MP (tem gente que acha que no , pois no tem legitimidade funcional).

Ento, cabe IA contra agente poltico?

Existem trs posies:

1) STF Reclamao 2138: no cabe ACIA por eles estarem sujeitos a um regime prprio de responsabilidade poltico administrativa da Lei 1.079/50.

Crticas: o STF ignora o artigo 37, 4 da CF porque ele fala que a lei criar, independentemente das sanes penais cabveis. Cabe 2 e o STF diz que no.

H agentes polticos no previstos na Lei 1.079/50.

Omitem-se quanto ao Decreto Lei 201/67. AI, STF 506.323 fala que cabe IA contra prefeito e vereador. 2) STJ Reclamao 2.115 e 2790.

STF votos vencidos na Reclamao 2138 e PET 3211.

Os agentes polticos tambm esto submetidos a duplo regime de responsabilidade poltico administrativa. Respondem por crime de responsabilidade + improbidade administrativa. Entretanto, nos casos de agente poltico com foro privilegiado nos tribunais superiores (crime) quem julga a ACIA so os tribunais superiores (competncias constitucionais implcitas).

Crticas: O STF revogou, h muito tempo, a Smula 397. Reconheceu a inconstitucionalidade da Lei 10.628/04. No existe foro privilegiado em ao civil.

O STJ omite-se quanto ao Decreto Lei 201/67 e acaba declarando que cabe improbidade administrativa contra Prefeitos em primeira instncia.

3) Minoritria: sempre cabe contra agente poltico. Quem sempre julga a primeira instncia. O juiz no pode aplicar perda do cargo mais suspenso dos direitos polticos.

Por hora, adotar a primeira posio.

4.Sanes Art. 12

O art. 12 fala das sanes a quem pratica ato de improbidade administrativa que so variadas, conforme a gravidade da conduta:

Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Alterado pela L-012.120-2009)

I - na hiptese do Art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;

II - na hiptese do Art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;

III - na hiptese do Art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.

O inciso I aplicvel ao art. 9, que a hiptese mais grave. Conforme voc vai descendo, vai diminuindo a gravidade da sano. Ento, por exemplo, se voc praticar o ato de improbidade do art. 10, a inelegibilidade de 5 a 8 anos. Diminui. E se voc pratica o do art. 11, diminui mais ainda porque o art. 12, III vai falar em suspenso dos direitos polticos de 3 a 5 anos. Varia, portanto, a sano, conforme a gravidade da conduta.

O que interessante dizer sobre o aspecto processual, e essa uma posio que pacfica no STJ, que as sanes do art. 12 no so cumulativas. Isso significa dizer que o juiz no obrigado, praticado o ato de improbidade administrativa, a aplicar todas as sanes. Ele vai definir, no caso concreto, a sano aplicvel ao agente. Ento, no porque o cara praticou o ato do art. 11 que ele vai ter os direitos polticos suspensos. O juiz pode pegar aquele monte de sanes do art. 11 e fazer o qu? Concluir que s uma multa resolve o problema. Ento, ele vai l e aplica ao agente pblico uma multa. Os promotores no gostam muito dessa interpretao do STJ porque eles querem que aplique tudo, mas eu acho que o STJ est certo. At porque o caboclo pode violar um princpio da Administrao por uma coisa besta, do tipo: o cara pegou o carro da prefeitura e foi fazer uma visita em outra cidade. Mas perder o cargo por causa disso? D para poder graduar. Essa que a ideia.

Qual o pior artigo da lei? O que causa maior perplexidade e maior imoralidade? Eu no teria dvida nenhuma em dizer que o art. 20, porque estabelece que as duas sanes mais graves que h na lei de improbidade que so a perda do cargo e suspenso dos direitos polticos, s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria.

Art. 20. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria.

Quer dizer, no d para tirar o caboclo do cargo e ele no fica inelegvel salvo se a sentena j tiver transitado em julgado. Isso contribui, no s para a imoralidade, mas para que a pessoa fique postergando o trnsito em julgado. Tem um poltico da minha comarca nessa situao. O cara est respondendo por improbidade h dois mandatos (sub judice), enquanto os processos vo se arrastando pelos tribunais superiores.

Ento, a aplicao das duas sanes mais graves s ocorre com o trnsito em julgado. Mas tem uma exceo do nico do art. 20:

Pargrafo nico. A autoridade judicial ou administrativa competente poder determinar o afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao, quando a medida se fizer necessria instruo processual.

O art. 20, nico autoriza o afastamento cautelar (a natureza disso de medida cautelar) do agente pblico na pendncia do processo administrativo ou judicial. No uma tutela antecipada, mas cautelar. Se fosse tutela antecipada, o cara j perderia no comeo do processo o cargo pblico. E no isso. Ns estamos apenas fazendo o qu com ele? Afastando provisoriamente, temporariamente, sem prejuzo da remunerao at que a questo seja melhor analisada pelo Judicirio. Algum sabe quando aconteceu isso na histria recente? O Pitta, que foi prefeito de SP, teve uma improbidade administrativa contra ele e o juiz entendeu, dados os indcios de irregularidade, que ele deveria ser afastado liminarmente da prefeitura (durou 48 horas, tempo do TJ cassar a liminar).

5.Prescrio Art. 23

Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas:

I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.

A ao de improbidade administrativa prescreve no prazo de 5 anos, de acordo com o art. 23 e o dispositivo ainda estabelece o termo inicial deste prazo. O inciso I trata das hipteses do agente poltico ou cargo em comisso. Para o funcionrio pblico de carreira, o prazo prescricional o do inciso II. Funcionrio pblico que no de carreira, o prazo prescricional o do inciso I.

Ateno para o que interessa: aqui, tanto quanto na ao popular, o que prescreve a via. Se o cara que tem um cargo em comisso meteu a mo no patrimnio pblico, ele cometeu improbidade administrativa (art. 9), enriqueceu a custa do errio. Se ele fez isso, 5 anos depois que ele saiu da prefeitura, ele se sujeita a todas as sanes da lei de improbidade. Passaram os 5 anos pode entrar com ao para recuperar o valor que ele desviou, mas no pode mais aplicar as sanes da ao de improbidade administrativa. Isso fundamental porque, como a reparao do dano ao patrimnio pblico imprescritvel, voc prescreve a via, mas no a reparao. A pessoa vai ter que devolver, s no ficar sujeita s sanes da LIA.

6.Procedimento da AIA

Com todo respeito aos que dizem que a improbidade administrativa uma ao civil pblica, no d para entender esse raciocnio porque alm da legitimidade ser diferente (associao no pode propor, por exemplo), o procedimento completamente diferente. O procedimento da AIA parece muito mais um procedimento criminal, penal do que cvel, embora seja uma ao cvel. A AIA o nico procedimento cvel que tem um vis criminal. A explicao razovel para isso. Por que nessa ao que cvel, h um vis de procedimento penal? Porque aqui estamos diante daquilo que os administrativistas chamam de direito administrativo sancionatrio. Ento, como tem aplicao de sano, preciso garantir ao ru, como se fosse um verdadeiro processo penal, um sem-nmero de oportunidades de defesa que ele no teria no processo civil tradicional.

O procedimento da ao de improbidade administrativa est previsto no art. 17, 5 e seguintes, da LIA, que foram inseridos por MP, pela MP 2225/4. E esta MP uma daquelas que de antes da EC/32 que perenizou os efeitos das medidas provisrias at ento estveis. Enquanto no vier a lei, essa MP tem fora de lei. Vamos ver como esse procedimento.

Todo procedimento comea com uma petio inicial ajuizada pelo MP ou pelo rgo pblico legitimado (agora sim, ele falou em rgo pblico, ao invs de pessoa jurdica de direito pblico).

E no citao! Os rus sero notificados para que, no prazo de 15 dias apresentem algo que hoje muito caro ao processo penal, que a gente chama de defesa preliminar. Apresentada a defesa preliminar, e aqui podero ser juntados documentos, provas, etc., o processo vai receber um despacho inicial do juiz. S para voc ter ideia da importncia que ele d para esse despacho inicial, geralmente um despacho inicial deve ser prolatado no prazo peremptrio de 10 dias, nesse caso, o prazo de 30 dias. E o juiz pode tomar, dentro desse despacho inicial, trs medidas:a) Indeferir a inicial sem apreciao do mrito Faltam pressupostos, condies, h vcios.

b) Julgar a ao improcedente de plano e a deciso ser de mrito Pode achar que o autor est falando balela. Aqui ele est dizendo que no houve improbidade administrativa. O cara no cometeu nenhuma irregularidade.

Qual o recurso cabvel aqui, considerando que houve a extino do processo? Apelao. Mas o juiz pode entender tambm que as provas apresentadas so suficientes e a terceira opo :

c) Proferir deciso de recebimento fundamentada da inicial O juiz tem que dizer: h indcios da prtica de improbidade porque os documentos tais revelam superfaturamento na licitao e, em juzo sumrio, no possvel se afastar, de plano a ocorrncia da prtica do ato de improbidade administrativa.

Quer dizer, o processo, at aqui, no tinha comeado. Ele vai comear agora. O que o juiz determina? Agora que o ru vai ser citado pra apresentar contestao. A ao no tinha comeado. Eu tive todas as etapas para analisar a viabilidade ou no do procedimento da improbidade administrativa. Agora eu consegui, agora eu cheguei concluso de que teve, em tese, a improbidade. E a o ru vai ser citado para contestar a ao. E agora vale o padro ordinrio: 15 dias e segue o processo civil comum. No h nenhum processo cvel que tem essa fase preliminar de defesa. S existe na improbidade administrativa. Por isso eu abomino a tese de que isso uma ao civil pblica. Por isso, eu prefiro dizer que uma ao diferente, embora tenha no microssistema.

Voc estudou nas aulas de recurso que da deciso do juiz que manda citar o ru no cabe recurso porque isso um despacho de mero expediente e, afinal de contas, o ru vai poder se defender na contestao. Na improbidade, esquece isso! A lei prev expressamente que da deciso que defere fundadamente a ao de improbidade, cabe agravo. Ou seja, o suposto ru, a pessoa que est sendo acusada da prtica do ato de improbidade administrativa poder agravar da deciso do juiz que recebeu a ao de improbidade administrativa. a nica hiptese do sistema processual civil brasileiro em que cabe agravo do cite-se.

Esse um prato cheio para o examinador no concurso porque uma ao cvel que tem particularidades nicas e que, por isso mesmo, merecem toda sua ateno.

Com essas consideraes, eu me dou por satisfeito com os aspectos processuais da improbidade administrativa, lembrando que essa aula deve ser estudada em conjunto com a aula da Marinela, onde ela desenvolveu aspectos de direto material.

controvertida a ocorrncia de nulidade pela supresso da fase de defesa preliminar na ACIA: no STJ tem julgados nos dois sentidos. Resp. 619.946 para ter nulidade, tem que provar prejuzo.

MANDADO DE SEGURANA1. PREVISO LEGAL E SUMULAR:

a) art. 5, LXIX (individual) e LXX (coletivo), da CF:

O MSC um instrumento tipicamente brasileiro, tupiniquim. No existe em outro pas do mundo.

b) Lei 12. 016/09 3 objetivos:

1 unificar todas as leis sobre MS: antes, era mais ou menos umas 8 leis. Art. 29, Lei 12.016/09.

2 consolidar na lei smulas dos tribunais superiores, principalmente do STF: esto nos dois. Exemplo: smula 512, STF e art. 25 da Lei 12.016/09.

3 disciplinar dois temas que at ento no tinham previso legal, embora existentes na prtica:

MS originrio comea na 2 instncia em diante. Art. 16 e 18 da Lei 12.016/09. MSC art. 21 e 22 da Lei 12.016/09. Exemplo: art. 21, nico s cabe MSC na tutela dos coletivos e individuais homogneos.

c) aplicao do CPC ao MS:

Art. 24 da Lei 12.016/09. No se aplicam aos demais. Sustentou-se durante anos que no cabia o CPC no MS. Ele era instrumento prprio.

No passado, interpretava-se que como a lei do MS s autorizava a aplicao subsidiria do CPC em sede de litisconsrcio, todo mais dele no era aplicado. Assim, no cabia Agravo de Instrumento, Embargos Infringentes, Interveno de Terceiros, art. 515, 3 do CPC e etc.

De uns 10 anos para c, entretanto, este quadro mudou e passou a admitir a aplicao subsidiria do CPC em praticamente todos os termos (Agravo de Instrumento, Embargos Infringentes, Interveno de Terceiros, art. 515, 3 do CPC e etc.).

Destaque-se, por oportuno, que ainda h algumas contradies na jurisprudncia do STJ, com julgados admitindo e inadmitindo a aplicao do art. 515, 3 do CPC a lei do MS, ou com a negativa do cabimento de infringentes nessa sede (algo que agora expressamente vedado no art. 25 da lei).

d) smulas do STF e STJ sobre o tema:STF:

Smula 101 - O MANDADO DE SEGURANA NO SUBSTITUI A AO POPULAR.Smula 266 - NO CABE MANDADO DE SEGURANA CONTRA LEI EM TESE.Smula 267 - NO CABE MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO JUDICIAL PASSVEL DE RECURSO OU CORREIO.Smula 268 - NO CABE MANDADO DE SEGURANA CONTRA DECISO JUDICIAL COM TRNSITO EM JULGADO.Smula 269 - O MANDADO DE SEGURANA NO SUBSTITUTIVO DE AO DE COBRANA.Smula 304 - DECISO DENEGATRIA DE MANDADO DE SEGURANA, NO FAZENDO COISA JULGADA CONTRA O IMPETRANTE, NO IMPEDE O USO DA AO PRPRIA.Smula 392 - O PRAZO PARA RECORRER DE ACRDO CONCESSIVO DE SEGURANA CONTA-SE DA PUBLICAO OFICIAL DE SUAS CONCLUSES, E NO DA ANTERIOR CINCIA AUTORIDADE PARA CUMPRIMENTO DA DECISO.Smula 405 - DENEGADO O MANDADO DE SEGURANA PELA SENTENA, OU NO JULGAMENTO DO AGRAVO, DELA INTERPOSTO, FICA SEM EFEITO A LIMINAR CONCEDIDA, RETROAGINDO OS EFEITOS DA DECISO CONTRRIA.Smula 429 - A EXISTNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO NO IMPEDE O USO DO MANDADO DE SEGURANA CONTRA OMISSO DA AUTORIDADE.Smula 430 - PEDIDO DE RECONSIDERAO NA VIA ADMINISTRATIVA NO INTERROMPE O PRAZO PARA O MANDADO DE SEGURANA.Smula 433 - COMPETENTE O TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO PARA JULGAR MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO DE SEU PRESIDENTE EM EXECUO DE SENTENA TRABALHISTA.Smula 474 - NO H DIREITO LQUIDO E CERTO, AMPARADO PELO MANDADO DE SEGURANA, QUANDO SE ESCUDA EM LEI CUJOS EFEITOS FORAM ANULADOS POR OUTRA, DECLARADA CONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.Smula 506 - O AGRAVO A QUE SE REFERE O ART. 4 DA LEI 4348, DE 26/6/1964, CABE, SOMENTE, DO DESPACHO DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DEFERE A SUSPENSO DA LIMINAR, EM MANDADO DE SEGURANA; NO DO QUE A "DENEGA".Smula 510 - PRATICADO O ATO POR AUTORIDADE, NO EXERCCIO DE COMPETNCIA DELEGADA, CONTRA ELA CABE O MANDADO DE SEGURANA OU A MEDIDA JUDICIAL.Smula 511 - COMPETE JUSTIA FEDERAL, EM AMBAS AS INSTNCIAS, PROCESSAR E JULGAR AS CAUSAS ENTRE AUTARQUIAS FEDERAIS E ENTIDADES PBLICAS LOCAIS, INCLUSIVE MANDADOS DE SEGURANA, RESSALVADA A AO FISCAL, NOS TERMOS DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1967, ART. 119, 3.Smula 512 - NO CABE CONDENAO EM HONORRIOS DE ADVOGADO NA AO DE MANDADO DE SEGURANA.Smula 597 - NO CABEM EMBARGOS INFRINGENTES DE ACRDO QUE, EM MANDADO DE SEGURANA DECIDIU, POR MAIORIA DE VOTOS, A APELAO.Smula 622 - NO CABE AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISO DO RELATOR QUE CONCEDE OU INDEFERE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA.Smula 623 - NO GERA POR SI S A COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA CONHECER DO MANDADO DE SEGURANA COM BASE NO ART. 102, I, "N", DA CONSTITUIO, DIRIGIR-SE O PEDIDO CONTRA DELIBERAO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL DE ORIGEM, DA QUAL HAJA PARTICIPADO A MAIORIA OU A TOTALIDADE DE SEUS MEMBROS.Smula 624 - NO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONHECER ORIGINARIAMENTE DE MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATOS DE OUTROS TRIBUNAIS.Smula 625 - CONTROVRSIA SOBRE MATRIA DE DIREITO NO IMPEDE CONCESSO DE MANDADO DE SEGURANA.Smula 626 - A SUSPENSO DA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA, SALVO DETERMINAO EM CONTRRIO DA DECISO QUE A DEFERIR, VIGORAR AT O TRNSITO EM JULGADO DA DECISO DEFINITIVA DE CONCESSO DA SEGURANA OU, HAVENDO RECURSO, AT A SUA MANUTENO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DESDE QUE O OBJETO DA LIMINAR DEFERIDA COINCIDA, TOTAL OU PARCIALMENTE, COM O DA IMPETRAO.Smula 627 - NO MANDADO DE SEGURANA CONTRA A NOMEAO DE MAGISTRADO DA COMPETNCIA DO PRESIDENTE DA REPBLICA, ESTE CONSIDERADO AUTORIDADE COATORA, AINDA QUE O FUNDAMENTO DA IMPETRAO SEJA NULIDADE OCORRIDA EM FASE ANTERIOR DO PROCEDIMENTO.Smula 628 - INTEGRANTE DE LISTA DE CANDIDATOS A DETERMINADA VAGA DA COMPOSIO DE TRIBUNAL PARTE LEGTIMA PARA IMPUGNAR A VALIDADE DA NOMEAO DE CONCORRENTE.Smula 629 - A IMPETRAO DE MANDADO DE SEGURANA COLETIVO POR ENTIDADE DE CLASSE EM FAVOR DOS ASSOCIADOS INDEPENDE DA AUTORIZAO DESTES.Smula 630 - A ENTIDADE DE CLASSE TEM LEGITIMAO PARA O MANDADO DE SEGURANA AINDA QUANDO A PRETENSO VEICULADA INTERESSE APENAS A UMA PARTE DA RESPECTIVA CATEGORIA.Smula 631 - EXTINGUE-SE O PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANA SE O IMPETRANTE NO PROMOVE, NO PRAZO ASSINADO, A CITAO DO LITISCONSORTE PASSIVO NECESSRIO.Smula 632 - CONSTITUCIONAL LEI QUE FIXA O PRAZO DE DECADNCIA PARA A IMPETRAO DE MANDADO DE SEGURANA.Smula 701 - NO MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO PELO MINISTRIO PBLICO CONTRA DECISO PROFERIDA EM PROCESSO PENAL, OBRIGATRIA A CITAO DO RU COMO LITISCONSORTE PASSIVO.STJ:

Smula n 41 - O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos rgos.Smula n 105 - Na ao de mandado de segurana no se admite condenao em honorrios advocatcios.Smula n 169 - So inadmissveis embargos infringentes no processo de mandado de segurana.Smula n 177 - O Superior Tribunal de Justia incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo colegiado presidido por Ministro de Estado.Smula n 202 - A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona interposio de recurso.Smula n 206 - A existncia de vara privativa, instituda por lei estadual, no altera a competncia territorial resultante das leis de processo.Smula n 212 - A compensao de crditos tributrios no pode ser deferida por medida liminar.Smula n 213 - O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do direito compensao tributria.Smula n 333 - Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica.Smula n 376 - Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurana contra ato de juizado especial.Smula n 460 - incabvel o mandado de segurana para convalidar a compensao tributria realizada pelo contribuinte.2) CONCEITO DE MS:

Quanto ao MS, um conceito legal. O art. 5, LIX da CF diz que uma garantia para proteo do direito individual ou coletivo:

1.1) lquido e certo:

MS (causa de pedir):

- fatos: tem que ser incontroverso. Provado de plano. No depende de dilao probatria. Esse fato j est provado atravs de uma prova pr-constituda prova documental. Direito lquido e certo exatamente a necessidade de o MS ser caucado em prova pr-constituda. No o direito que tem que ser lquido e certo, mas, sim, o fato.

Prevalece na doutrina que a prova pr-constituda se trata de uma condio especial da ao no MS. Muito ligada no interesse de agir (necessidade e adequao).

Ao monitria e MS: so aes documentais. Ambos dependem de prova pr-constituda.

J os fundamentos jurdicos, estes podem ser controversos. O direito em debate aqui pode ser intrincado (em divergncia). Smula 625, STF.

Exceo: entra com MS sem a prova pr-constituda. Art. 6, 1 e 2 da Lei 12. 016/09. A prova pr-constituda est em poder da autoridade coatora ou de terceiros (coloca na preliminar).

1.2) no amparado por HC ou HD:

O MS uma medida residual. S vai caber MS se no couber HC ou HD.

O HC protege o direito de ir e vir. Est no CPP. J o HD, est no art. 7 da Lei 9.507/97 e para garantia de informao prpria/a pessoa do impetrante. Se for informao de terceiro, no adequado HD e sim MS. Exemplo 1: quero corrigir uma informao no rgo pblico. Entro com HD. Exemplo 2: empresa ganha licitao e est irregular. Peo informaes a Receita Federal e ela no d. Entro com o MS.

1.3) contra ato:

Se ato administrativo, regra geral, cabe MS. Exceo: art. 5, Lei MS no cabe se contra o ato administrativo tiver/couber recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo.

Posso renunciar o recurso administrativo? Sim, de forma expressa ou deixa passar o prazo. Da, o ato j exequvel e eu posso impetrar MS.

Exceo da execuo: mesmo que tenha recurso administrativo e sem cauo, cabe MS. Smula 429, STF ato omissivo.

Contra ato legislativo, regra geral, no cabe. Smula 266, STF.

Lei comando genrico, abstrato e, a princpio, no causa prejuzo. E se a lei for inconstitucional? No se ataca com MS. E sim, com ADI, ADPF.

Exceo:

1) lei de efeitos concretos: elas no precisam de ato administrativo posterior para causar prejuzo. Aqui cabe MS. Exemplo: leis proibitivas.

2) jurisprudncia: cabe MS contra PL aprovado com violao do processo legislativo. S o parlamentar prejudicado tem legitimidade para o MS.

Contra ato judicial, regra geral, no cabe. Art. 5, II e III da Lei MS, Smula 267 e 268 do STF.

Exceo:

1) cabe contra deciso contra a qual no haja recurso previsto em lei (sucedneo recursal). A deciso atacada no pode transitar em julgado. Tem que ser antes do trnsito em julgado. Exemplo: Justia do Trabalho. No cabe recurso das decises interlocutrias. Entra com o MS.

Ainda que no tenha recurso previsto em lei, no cabe MS: MS 27.569-3 O STF d a deciso final e diz que no cabe MS e nem recurso.

2) deciso teratolgica (deciso monstruosa): pode ser atacado por MS, inclusive aps o TJ. Exemplo: Petio Inicial o juiz da a sentena e depois manda citar.

1.4) ilegal ou abusivo de direito:

Quando a CF se refere a ato ilegal, se refere a ato vinculado. Exemplo: sujeito de 65 anos pede aposentadoria por idade. A administrao indefere. Entra com MS. Violou ato vinculado, pois o ato foi ilegal. 1.5) praticado por autoridade pblica ou afim:

Cabe contra o Estado e eventualmente contra o particular, caso cumpra funo do Estado. Ato estritamente particular, no cabe MS.

LEGITIMIDADE ATIVA PARA O MS INDIVIDUAL:

Qualquer pessoa fsica, jurdica, brasileiro, estrangeiro e at entes despersonalizados. Exemplo: mesas de cmara dos deputados, poderes da repblica, rgo da administrao e etc.

O STF entende que o MS ao personalssima. A morte do autor gera extino do processo art. 969, CPC.

No confundir MS individual em litisconsrcio com o MS coletivo.

Existe a possibilidade de formao de litisconsrcio ativo facultativo (art. 1, 3 da Lei do MS).

Se algum mais quiser entrar, entra depois. Protege o principio do juiz natural. No pode ajuizar ao depois do incio do litisconsrcio ativo facultativo (art. 10, 2).

Art. 3 - se o meu direito depende do exerccio do direito de outro, posso notifica-lo dizendo que eu s posso exercer o meu direito se ele entrar. Se no fizer em 30 dias, eu posso entrar com MS em favor dele. Hiptese de legitimao extraordinria. Exemplo: passei em concurso. Sou a segunda colocada. Existem duas vagas. O Estado chama o terceiro colocado. O direito a vaga do primeiro colocado e no meu. Espero o primeiro colocado entrar com o MS e ele no entra. Passam os 30 dias. Eu entro com o MS em favor dele. Da a prxima vaga vai ser minha. Quero anular a nomeao do terceiro colocado. LEGITIMIDADE PASSIVA: art. 1, 1 e 2, da LMS.

Art. 1o Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.

1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.

2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico.

a) atualmente prevalece o entendimento de que o ru no MS a pessoa jurdica a que pertence a autoridade coatora, que s a representaria no MS. Isso porque quem sofre as consequncias do ato e da deciso do MS a pessoa jurdica e no a autoridade. De qualquer modo, a definio da autoridade coatora no MS fundamental para a fixao da competncia para o julgamento da ao.

b) cuidado! O STJ nega expressamente a existncia de litisconsrcio passivo entre a pessoa jurdica e a autoridade coatora. Porque? Porque eles so a mesma pessoa. Art. 6, LMS porque indico na petio inicial autoridade coatora + pessoa jurdica? Art. 7, II.

Art. 6o A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:

II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

c) definio legal de quem autoridade coatora: a definio antes era da doutrina. Hoje, est na lei. Art. 6, 3, LMS.

3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica.

A autoridade coatora tanto quem pratica quanto quem ordena o ato atacado. Pode ser qualquer um dos dois, mas desde que seja capaz de desfazer o ato.

COMPLEMENTOS:1) o simples subalterno executor do ato nunca pode ser a autoridade coatora.

2) ato do coautor praticado diversas vezes em reas distintas, inclusive por executores distintos: acontece muito em matria tributria. Se quiser, pode impetrar MS contra cada ato, contra cada autoridade. Se for impetrar um s MS, ser contra o seu superior.

3) MS no ato complexo: ato complexo aquele que a deciso e fruto de rgos distintos. Exemplo: nomeao de magistrado para tribunal superior. Indica lista trplice escolhe depois um dos trs. Autoridade coatora aqui a autoridade final, a que encerrou a deciso. Smula 627, STF.

4) ato composto: aquele que um pratica o ato e o outro homologa. A autoridade coatora a que homologa. 5) ato colegiado: um s rgo. Dentro do mesmo rgo, temos vrias manifestaes de vontade. O presidente do rgo a autoridade coatora.

d) indicao errnea da autoridade coatora: apesar da crtica doutrinria no sentido de que o jurisdicionado no obrigado a conhecer os meandros da administrao, o STJ firme no sentido de que o caso de extino do MS.

O 4 foi vetado e dizia que o autor poder corrigir a autoridade coatora quando ele errava.

e) teoria da encampao: diz que a defesa do ato pela autoridade equivocadamente apontada como coautora supre a errnea indicao e permite o julgamento do MS.

Dogmaticamente, tem-se dito que tem que se observar 4 condies:

1) o encampante (autoridade coatora) deve ser superior hierrquico do encampado.

2) o juzo seja competente para apreciar o MS tambm contra o encampante.

3) as informaes prestadas pelo encampante enfrentem diretamente a questo, no alegando apenas ilegitimidade.

4) for razovel a dvida quanto a real autoridade coatora.

f) litisconsrcio passivo necessrio e unitrio entre a pessoa jurdica e o beneficirio do ato atacado:

Smula 701 e 631 do STF.

Smula 202 do STJ.

Exemplo: tem que ter o litisconsrcio. MS contra o presidente de licitao e o vendedor da licitao.

g) autoridades pblicas por equiparao: art. 1, 1 e 2 da LMS.

1o Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.

2o No cabe mandado de segurana contra os atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de economia mista e de concessionrias de servio pblico.

So quatro grupos que podem ser rus no MS:

1) os representantes ou rgos de partido poltico (partido poltico pessoa jurdica de direito privado). ru por equiparao. Exemplo: infidelidade partidria. O cara expulso do partido. Quem julga? A Justia Eleitoral.

2) os administradores de entidades autrquicas: erraram aqui porque so pessoas jurdicas de direito pblico. Ela j autoridade pblica. Ela ente pblico.

3) dirigentes de pessoa jurdica ou pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico: a palavra atribuies no estava aqui antes. Falava em delegado. Agora pega no s a delegao como outras atividades no propriamente ligadas. Exemplo: em princpio, no cabe MS contra bancos privados, porque a atividade no delegada, mas, sim, autorizada. Entretanto, se a discusso for sobre o sistema financeiro de habitao, o banco age exercendo atribuio do poder pblico. Nesse caso cabe MS.

4) contra atos de gesto pblica praticados por administradores de empresas pblicas, sociedade de economia mista e concessionrias de servios pblicos.

Smula 333, STJ.

COMPETNCIA:

1) funcional hierrquico:A regra geral do sistema que no haja foro privilegiado em processo civil. MS uma exceo. O que define a competncia funcional no MS o status da autoridade coatora.

Todas as regras de competncia funcional esto no art. 102, I, d, 105, I, b e 108, I, c, da CF e nas Constituies Estaduais. 74 em So Paulo + Smula 41, STJ + Smulas 330, 433 e 624 do STF.

No PC, tope julga tope. No criminal, o superior. Exceo: MS contra ato de juiz de primeiro grau, quem julga o tribunal. Smula 376, STJ (O STF, no RE 576.847/BA (tribunal pleno), entendeu que no cabe MS no juizado. irrecorrvel. O STF disse outra coisa em relao a smula. O professor acha errado isso porque o controle deve haver e ele por meio de MS).

2) material: Justia do Trabalho

Justia Eleitoral

Justia Federal + Justia Estadual

Art. 114, IV da CF Justia do Trabalho. Exemplo: MS contra delegado do trabalho.

Justia Eleitoral julga, desde que a matria seja do art. 121 da CF. O MS, quando a matria for eleitoral, ser julgado na Justia Eleitoral. Exemplo: art. 1, 1.

Quem define a competncia entre a justia federal e a estadual o status entre elas. Deve-se ver que rgo pertence a autoridade coatora art. 2, LMS e 109, VIII, CF.

O problema nas autoridades por equiparao. Est na hiptese do art. 1, 1 e 2 da LMS. Para definir quem competente, verifica-se o status no da autoridade coatora (porque ela pessoa jurdica de direito privado), mas, sim, de quem autoriza a atividade.

MS em tema de energia eltrica. A CF diz que quem explora a Unio. Entra com MS na Justia federal, porque quem autoriza a Unio. Se for qualquer outra ao (cautelar, ao de obrigao de fazer ou no fazer), julga a Justia Estadual.

MS em matria de ensino superior. Explora a Unio, Estado, Municpio mais faculdades particulares (pedem para a Unio).

*MS quem julga?OUTRA

Universidade FederalJustia FederalJustia Federal