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FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS PÓS-GRADUAÇÃO EM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O CONTROLE EXTERNO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS AILTON SALES SÁ FILHO RIO DE JANEIRO 2007

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FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS

PÓS-GRADUAÇÃO EM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O CONTROLE EXTERNO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

AILTON SALES SÁ FILHO

RIO DE JANEIRO

2007

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O CONTROLE EXTERNO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado à Fundação Getúlio

Vargas como exigência para a

conclusão do Curso de Pós-

Graduação em Administração

Pública.

Orientadora: Vera Corrêa

RIO DE JANEIRO

2007

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S111 Sá Filho, Ailton Sales. O controle externo das parcerias público-p riva- das / Ailton Sales Sá Filho. – 2007. 54 f. ; 30 cm. Trabalho de Conclusão de Curso (Pós-Gradua ção em Administração Pública)—Fundação Getúlio Varga s, Rio de Janeiro, 2007. Bibliografia: f. 50- 54. 1. Parceria Público-Privada. 2. Controle E xter- no. I. Título. CDD 352.439

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RESUMO

O estudo apresentado nesta monografia refere-se ao controle externo das Parcerias Público-Privadas (PPPs), uma nova forma de relacionamento entre o Estado e as empresas particulares, que propicia ingresso de recursos do setor privado na consecução de serviços públicos, mediante o compartilhamento de riscos. A Lei 11.079/04 define a PPP como um contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, sendo a concessão patrocinada o contrato de prestação de serviços ou obras públicas de que trata a Lei 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. A modalidade de concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. O estudo apresenta, em linhas gerais, o conceito e a classificação das parcerias público-privadas, instituídas pela Lei Federal nº 11.079/04 e discute sobre algumas de suas particularidades, como o procedimento licitatório, a divisão dos riscos e a questão da responsabilidade fiscal e, em seguida, traça-se, em linhas gerais, alguns apontamentos sobre o controle e a fiscalização das PPPs. Pode-se, por fim, verificar que embora as parcerias público-privadas desonerem o Poder Público do desembolso imediato de recursos necessários à implementação de serviços e obras, não o exime da questão fiscalizatória, devendo ser utilizada com as cautelas devidas, para que não ocorra uma sobreposição dos capitais privados, enquanto demandas sociais sem auto sustentação continuem esquecidas no quadro das prioridades públicas. Palavras chaves: Serviços Públicos; Parcerias público-privadas; Fiscalização.

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SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO 07 2. AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS 11 2.1 Surgimento e conceito 11 2.2 As parcerias público-privadas na lei nº 11.079/04 17

2.2.1 Concessão patrocinada 17 2.2.2 Concessão administrativas 19

2.3 Aplicabilidade da Lei nº 11.079/04 a Estados, Distrito Federal e Municípios 24 3. PECULIARIDADES DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS 26 3.1 Do processo licitatório 26 3.2 Da divisão dos riscos 29 3.3 Da responsabilidade fiscal 32 4. DO CONTROLE E DA FISCALIZAÇÃO DAS PPPS 35 4.1 Controle 35 4.2 O controle externo exercido pelo Tribunal de Contas 39 4.3 A fiscalização das PPP’s pelos órgãos de controle externo 42 5. CONCLUSÃO 47 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 51

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1. INTRODUÇÃO

No passado, buscava-se melhorar a qualidade da gestão pública através das

chamadas “reformas administrativas”, o que com o passar dos anos mostrou-se ser

ineficiente. A qualidade da gestão pública está comprometida pelo orçamento

governamental, o qual em nosso País, de uma maneira geral, tem sido tratado como

mera formalidade, ao invés de estratégico de informação e planejamento.

Dentro das dificuldades existentes, há ainda as vinculações orçamentárias que

tornam o quadro mais grave, dificultando o atendimento das necessidades da

população.

Tais vinculações trazem como conseqüências, uma rigidez no orçamento

governamental, ocasionando sérias dificuldades para viabilizar programas de

governo. Como investir em infra-estrutura com engessamento das receitas e elevado

grau de vinculação existente? Parece-me que além de uma flexibilidade

orçamentária, se faz necessário agir em outras vertentes, como por exemplo, a

instituição das parcerias públicas-privadas (PPPs).

Esta nova forma de relacionamento entre o Estado e a iniciativa privada, a qual recebe o nome de parcerias público privadas que, são uma importante alternativa de financiamento para o setor de infra-estrutura, propiciando ingresso de recursos das empresas particulares na consecução de serviços públicos, mediante a repartição de riscos.

A parceria público-privada, tema de relevância em todo o território nacional, é um

esquema legal propagado a partir de sua introdução na Inglaterra, nos anos de

1980, sob o governo neo-liberal de Margaret Thatcher. O governo dos

conservadores na Inglaterra, um pouco mais tarde, em 1992, adotou uma forma de

PPP, a chamada PFI ou Private Finance Initiative, que pôs ênfase nos métodos de

financiamento de projetos para construção de obras e administração de serviços

públicos.

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Até a aprovação do marco legal - Lei nº 11.079/04, que institui as normas gerais

para licitação e contratação de PPP no âmbito da Administração Pública, tal

expressão vinha sendo empregada em sentido mais abrangente, para designar

algumas espécies negociais, de trato continuado, estabelecidos entre a

Administração Pública e os particulares investidores e financiadores, com vistas ao

desenvolvimento, por estes últimos, de atividades econômicas ou sociais com algum

coeficiente de interesse coletivo.

Desta forma, eram designadas como PPP tanto as permissões quanto as

concessões de serviços públicos (regidas pela Lei nº 8.987/95 e por leis específicas

e setoriais, agora entendidas como concessões comuns ou tradicionais), aplicáveis

aos serviços de cunho econômico, até os contratos de gestão com organizações

sociais (regidos pela Lei nº 9.637/98), as chamadas OS, que vem a ser entidades

mistas, com a participação da iniciativa privada e do poder público, que assumem

papel de realizar atividades inerentes ao Estado, bem como as parcerias com

organizações da sociedade civil de interesse público (regidos pela Lei nº 9.790/99),

as OSCIP, pessoa jurídica que aplica recursos na consecução de determinado

objetivo social e que desejam firmar convênios específicos com o poder público.

Desta forma, com o advento da Lei nº 11.079/04, as PPPs são a terceira forma, e

mais recente de relacionamento entre o Público e o privado e passaram a designar

contratos administrativos de um tipo específico, aos quais corresponde um

igualmente específico regime jurídico.

Duas são as modalidades de parceria público-privadas estabelecidas pela Lei nº

11.079/04: a concessão patrocinada que envolve adicionalmente à tarifa cobrada

aos usuários, contra-prestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; e

a concessão administrativa, que é o contrato de prestação de serviço de que a

administração pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de

obra ou fornecimento e instalação de bens.

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Sem prejuízo do controle interno pela Administração, da atuação das agências

reguladoras e do balizamento legal, a implantação de programas de PPP, inclusive

quanto à escolha dos projetos, sua estruturação e execução, esta sujeita ao controle

externo, a cargo do Poder Legislativo, a ser exercido com o auxílio técnico do

Tribunal de Contas.

Cabe ressaltar que o auxílio acima mencionado significa cooperação, colaboração,

não implica subordinação de qualquer natureza, haja vista a independência e

autonomia dos Tribunais de Contas que não são órgãos auxiliares do Parlamento,

no sentido de inferioridade hierárquica e mais, não pertencem ao referido poder e a

nenhum outro.

Procurando delimitar a natureza jurídica do Tribunal de Contas em nosso direito, e a

feição que assume, Celso Antônio Bandeira de Mello, professor que dispensa a

atribuição de predicados, assevera que “O Tribunal de contas recebe um elenco de

atribuições e nesse passo poder-se-á dizer seguramente que se ampliaram, quando

menos de modo explícito, as atribuições próprias do Tribunal de Contas. De revés,

deu-se-lhe um caráter auxiliar do Poder Legislativo, segundo me parece, mais

marcado do que dantes”. A esse respeito, o professor Diogo de Figueiredo Moreira

Neto tece interessantes observações, e que merecem ser aqui reproduzidas:

Como se pode observar, com determinação de que o controle externo será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas , já seria bastante esse caput para afastar a hipótese de existência de uma eventual margem discricionária para o Congresso Nacional vir a optar se aceita ou não a coadjuvação : muito ao contrário, o preceito torna inequivocamente obrigatória a cooperação do Tribunal de Contas.

Ora, se o Poder Legislativo , que é o poder político par excellence , como órgão máximo de representação democrática, se deve valer necessariamente da atuação coadjutoria do Tribunal de Contas , duas conclusões parciais podem ser retiradas:

A primeira, uma conclusão de que a Constituição institui uma distinção estrutural de cunho político entre o Poder Legislativo e Tribunal de Contas; e o fez, não só por estar a mencioná-los separadamente, o que seria um dado puramente formal, como, e principalmente, por que estabeleceu entre ambos uma relação, que não sendo paritária nem, tampouco, de hierarquia ou de subordinação, só pode ser de cooperação, o que claramente se expressa na voz auxílio (os grifos são do original).

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Nesse contexto, o presente estudo visa responder ao seguinte questionamento:

pode-se afirmar que a fiscalização exercida pelos órgãos de controle externo é

eficaz para assegurar e garantir a correta implementação das PPPs?

Na busca por respostas a esse questionamento foi realizada uma pesquisa

bibliográfica de maneira a alcançar os seguintes objetivos: apresentar as principais

particularidades da nova modalidade de contrato disciplinada na lei nº 11.079/04;

estabelecer as diferenças entre estas concessões patrocinadas e administrativas e

as concessões comuns/tradicionais da lei nº 8.987/95 (lei das concessões de serviço

público), a fim de verificar se, de fato, as parcerias público-privadas podem ser

consideradas favoráveis à economia brasileira na atual conjuntura; analisar a

incidência da lei de responsabilidade fiscal às PPPs; identificar as modalidade de

fiscalização sobre as parcerias público-privadas; “avaliar” o papel e as funções do

tribunal de contas na fiscalização das PPPs.

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2. AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

2.1 Surgimento e conceito

As parcerias público-privadas (PPPs) surgiram como uma tentativa do Estado e a

iniciativa privada dividirem os custos com a implantação de infra-estruturas, já que

nenhum deles teria condições de arcar com elas individualmente: o Estado por não

ter condições financeiras, e a iniciativa privada porque a tarifa seria insuficiente para

cobrir todos os seus custos e a legítima margem de lucro do negócio (ARAGÃO,

2005).

Dessa forma, o Estado passa a utilizar-se de uma nova forma de financiamento do

custo de infra-estruturas que não possam ser amortizadas apenas com tarifas. Ou

seja, conforme coloca Aragão (2005), ao invés do Estado realizar um empréstimo

direto com uma instituição financeira para obtenção desses recursos, contrata uma

empresa privada que, via de regra, vai por sua conta realizar uma operação de

crédito similar para efetuar as obras e prestar os serviços contratados. Contudo,

como a tarifa não é suficiente (concessões patrocinadas) ou é até mesmo inexistente

(concessões administrativas), o Estado irá, paulatinamente, ao longo da vigência do

contrato e após a disponibilização do serviço, pagar pelo montante despendido

antecipadamente pela empresa privada.

Diferentemente das concessões tradicionais, em que o particular tem o direito de

explorar determinado serviço público econômico e ser remunerado através de

tarifas, nas parcerias público-privadas, o Estado arcará com parte ou com a

totalidade do investimento realizado pelo particular. Não de forma imediata. Primeiro

obterá a obra e o serviço, e, depois de já estarem disponibilizados, irá

paulatinamente pagando pelos custos adiantados pela empresa e por seus lucros

(ARAGÃO, 2005).

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A origem dessas parcerias é atribuída ao Private Finance Iniciative (PFI) inglês, que:

vista à luz do Direito Administrativo europeu continental, não passa de uma modalidade da clássica concessão de obras ou de serviços públicos. (...) Existe, porém uma novidade substancial na figura d PFI. É que o mecanismo clássico de concessão tinha a ver somente com obras ou serviços onerosos (ou seja, pagos pelos utentes mediante taxas ou tarifas de utilização), sendo o investimento do concessionário amortizado e remunerado pelos rendimentos da sua exploração. Mediante a concessão o Poder Público dispensava-se de qualquer envolvimento financeiro, recebendo no final da concessão a obra ou serviço em funcionamento, livre de encargos (em princípio). O mecanismo da concessão não era por isso aplicável às obras e serviços públicos gratuitos (ou quase gratuitos) para os utentes, como hospitais e escolas. O que há de novo na PFI é justamente a utilização da iniciativa privada para a construção e gestão concessionada de serviços públicos não onerosos (ou seja, não pagos pelos utentes), tradicionalmente montados e geridos diretamente pelo poder público (ensino, saúde, etc.). O esquema é formalmente o mesmo da concessão clássica. O capital privado é chamado a construir e explorar durante um certo período, mais ou menos longo (25, 30 anos), um estabelecimento público (hospital, escola, biblioteca, teatro, estabelecimento prisional, etc.), revertendo ele no final para o Estado. A diferença está em que, como o serviço público em causa não é pago pelos utentes (ou só em pequena parte o é), a amortização e remuneração do capital privado têm de ser assegurados pele próprio poder público, mediante pagamentos regulares feitos pelo Estado durante o período do contrato, de acordo com a ‘produção’ do serviço concessionado (MARQUES; MOREIRA, 2003. p. 187-188).

As parcerias público-privadas (PPP’s) entram na cena das reformas adotadas pelo

governo brasileiro na busca de maior atratividade para o setor privado em setores

carentes de investimentos públicos. O quadro legal das PPP é consolidado por meio

da Lei nº 11.079/04, que especifica normas gerais para essa nova forma de contrato

administrativo de concessão, a ser celebrado entre o poder público e a iniciativa

privada. Condicionado, simultaneamente, por nossas peculiaridades jurídico-

institucionais e pela atratividade do modelo inglês, o Brasil optou por um modelo de

PPP baseado no sentido jurídico da concessão na tradição francesa e no sentido

econômico anglo-saxônico. Os estados brasileiros caminharam mais rápido de que a

União em matéria de PPP, tendo, inclusive, lançado editais e minuta de contrato em

alguns setores, tais como, saneamento básico, transporte metroviário de

passageiros e infra-estrutura rodoviária (PECI, ALKETA, 2006).

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Parcerias público-privadas são todo tipo de associação entre a Administração

Pública e os particulares, mesmo quando isso não implicar diretamente na prestação

de serviços públicos ou na construção de obra de infra-estrutura (SOARES;

CAMPOS NETO, 2004).

Justen Filho (2005, p. 549) assim define parceria público-privada:

É um contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual

se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou)

prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio da

exploração da infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e

reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de

recursos no mercado financeiro.

Relevante é trazer à colação Carvalho Filho (2005, p. 326), para definir o referido

instituto:

O acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.

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No Brasil, as conjunturas que ensejaram o surgimento da idéia de parcerias público-

privadas podem ser sintetizadas da seguinte forma: gargalos de infra-estrutura

impeditivas do crescimento, rigidez na peça orçamentária, ocasionando sérias

dificuldades para viabilizar programas de governo, especialmente pelo

engessamento das receitas com o elevado grau de vinculação existente; existência

de uma série de atividades de relevância coletiva, muitas delas envolvendo as

referidas infra-estruturas, não auto-sustentáveis financeiramente e sem que o Estado

tenha condições de financiá-las sozinha.

Em síntese, a PPP é o engajamento dos setores público e privado, em cooperação e

parceria, na criação de infra-estrutura e prestação de serviços à população,

caracterizada pelo compartilhamento de investimento, risco, responsabilidade e

recompensas entre os parceiros (FONTE, 2004).

O art. 2º da Lei nº 11.079/04 denomina como parceria público-privada o contrato

especial de concessão que estabeleça contraprestação pecuniária do parceiro

público ao parceiro privado sob duas modalidades: concessão patrocinada e

concessão administrativa.

De acordo com Cunha e Rezende (2005), as PPPs se diferenciaram dos demais

comprometimentos contratuais de compras de bens e serviços pelo setor público por

três características: tamanho da compra, extensão de tempo de vigência e tipo de

ativo.

Contudo, a opção pelas parcerias é muito mais do que um instrumento para

revigorar os investimentos públicos ou um coadjuvante da política de ajuste fiscal. É

em razão disso que se poderá entender tanto o atrativo quanto a oposição que pelo

mundo afora acompanham a implementação dessa política.

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As PPPs se justificariam:

• pela queda de confiança dos cidadãos na capacidade e competência do

Estado em promover e sustentar uma trajetória de crescimento econômico;

• pelo desejo de melhor ordenar a delicada articulação dos interesses privados

juntos ao Estado;

• como um recurso a mais no esforço bem-sucedido de ajuste fiscal; e

• pela crença de que o mercado é o mecanismo virtuoso a promover uma

alocação eficiente dos recursos de produção e ao mesmo tempo a introduzir o

estilo gerencial privado na condução das políticas públicas.

E teriam por objetivos:

• viabilizar uma rápida operacionalização de projetos de investimento de modo

a cobrir o “déficit em infra-estrutura” e, ao mesmo tempo, aumentar as

chances de sucesso da política de ajuste fiscal;

• combinar as virtudes da gerência pública e privada na provisão de resultados

de políticas públicas;

• ampliar as fontes de informação e de soluções com menor presença estatal

na economia e menores custos (maior eficiência) na provisão de benefícios à

sociedade; e

• estabelecer uma cooperação duradoura entre governo e agentes privados.

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A opção pelo modelo das PPPs deverá exigir ao menos dois fundamentos concretos:

a ausência de recursos suficientes para investimentos de interesse público e,

cumulativamente, a inviabilidade da transferência para a iniciativa privada do risco

econômico integral da prestação do serviço, precedido ou não de obra pública,

conforme leciona Modesto:

Em projetos de interesse público, que envolvam construção de obras, mas de fluxo de caixa incerto ou insuficiente, de duas uma: a) o Poder Público integraliza todo o investimento, contratando do setor privado a obra em regime de empreitada (regime tradicional: risco integral do Estado); ou b) o Poder Público compartilha riscos com o investidor privado, assegurando subsídios ou a estabilidade no tempo de receitas necessárias à amortização do investimento (regime das parcerias público-privadas). É esta a concepção ideológica que permeia todas as normas da Lei 11.079/2004.

Embora a Lei 11.079/04 possa ser considerada como aditivo à antiga Lei de

Concessões e Permissões de obras e de serviços públicos, pois ela autoriza o

Estado a realizar duas novas formas de concessão: a concessão patrocinada e a

concessão administrativa, e é delas que a Lei de parcerias trata. Permanece a

modalidade anterior praticada até aqui, que passa ser denominada de concessão

comum ou tradicional como já mencionado. A letra da Lei 11.079/04 deixa bem claro

que não se trata de um sistema de parcerias entre iguais, mas sim de uma nova

modalidade de relacionamento Estado / setor privado, com direitos e obrigações

distintos por parte dos contratantes.

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2.2 As parcerias público-privadas na Lei nº 11.079/ 04

2.2.1 Concessão patrocinada

A concessão patrocinada é espécie do gênero concessão de serviço público (ou

concessão de serviço público precedida de obra pública, ou apenas concessão de

obra pública), em que a remuneração do concessionário envolve, adicionalmente à

tarifa cobrada dos usuários, uma contraprestação pecuniária devida pelo poder

concedente (art. 2°, § 1 °, da Lei n° 11.079/2004).

A distinção fundamental, portanto, entre a nova concessão patrocinada e a

concessão comum (regida pela Lei n° 8.987/95) está na forma de remuneração do

concessionário: na primeira, o Poder Público comparece com pagamentos de

natureza pecuniária, complementares à tarifa; na segunda, além da cobrança da

tarifa, pode o concessionário ser remunerado por receitas alternativas (Lei n°

8.987/95), desde que estas não envolvam pagamentos de natureza pecuniária feitos

pela Administração Pública (SUNDFELD, 2005).

Uma outra distinção importante entre as concessões comuns e as patrocinadas diz

respeito à distribuição dos riscos dos empreendimentos. Enquanto na modalidade

comum o art. 2°, II, III e IV, da Lei n° 8.987/95 p revê enfaticamente a assunção da

execução da obra ou serviço pelo concessionário por sua conta e risco, o art. 4°, VI,

da Lei n° 11.079/2004 estabelece, como uma das dire trizes das PPPs, a repartição

objetiva de riscos entre as partes. Embora a Lei n° 11.079/2004 não disponha, ela

mesma, sobre como serão compartilhados os riscos, tal matéria deverá constar

obrigatoriamente do contrato de PPP (art. 5°, III).

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As justificativas econômicas para a institucionalização das PPPs, em sua

modalidade de concessão patrocinada, a despeito dos riscos a ela inerentes, são as

seguintes:

a) o esgotamento da capacidade de endividamento do Estado, em um ambiente

político que valoriza a responsabilidade fiscal e o régio cumprimento das obrigações

assumidas pelo governo brasileiro com seus credores nacionais e internacionais. Tal

circunstância reduz significativamente a capacidade de investimento do Poder

Público em infra-estrutura e serviços públicos, gerando os conhecidos "gargalos"

estruturais e aumentando o chamado custo Brasil. Daí a enorme demanda por

investimentos privados para o financiamento desses setores, o que, todavia,

pressupõe a criação de condições favoráveis por parte do Poder Público;

b) exaurimento progressivo dos serviços públicos econômicos auto-sustentáveis, o

que inviabiliza a opção pelo formato da concessão comum. Rodovias cuja receita

com pedágio não cubra os custos de operação e manutenção (ou o investimento

inicial na construção, recuperação ou ampliação da infra-estrutura), embora não

sejam rentáveis para a iniciativa privada, podem vir a proporcionar um retorno

econômico e social extremamente positivo. Daí ser justificável a previsão de uma

contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado, como forma de criar o

ambiente de atratividade necessário para seduzir os investidores particulares

(BINENBOJM, 2005).

Dessa forma, o objeto das concessões patrocinadas é, por excelência, os serviços

públicos econômicos, atividades econômicas lato sensu titularizadas com

exclusividade pelo Estado, suscetíveis de exploração pela iniciativa privada apenas

mediante delegação, já que passíveis de exploração mediante pagamento de tarifas

pelos usuários, ainda que o valor pago não seja suficiente para financiar todos os

investimentos do concessionário (ARAGÃO, 2005).

Há de mencionar que a remuneração da concessão patrocinada pode decorrer de

duas fontes: tarifa cobrada dos usuários dos serviços (ferrovias, correios, por

exemplo) ou de obras públicas (estradas), e um adicional tarifário pago pelo Estado

a título de subsídio ao usuário.

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2.2.2 Concessão administrativas

Sundfeld (2005) define as concessões administrativas como sendo os

contratos de prestação de serviços de que a Administração é usuária, mediata ou

imediata, em que: (a) há investimento do concessionário na criação de

infra-estrutura relevante; (b) o preço é pago periódica e diferidamente pelo

Concedente em um prazo longo, permitindo a amortização dos investimentos e o

custeio; e (c) o objeto não se restringe à execução de obra ou ao fornecimento de

mão-de-obra e bens (estes, se existirem, deverão estar vinculados à prestação de

serviços). Em outras palavras tem que haver a gestão do bem - prestação de

serviços através dele -, o que ao mesmo tempo diferencia as concessões

administrativas da simples prestação terceirizada de serviços (em que não há a

disponibilização da infra-estrutura pelo contratado) à Administração Pública e da

empreitada de obras públicas (em que há a disponibilização da infra-estrutura pelo

contratado, mas não a prestação de serviços através dela).

Nos termos do § 2° do art. 2° da Lei n° 11.079/04, a concessão administrativa é “o

contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária

direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação

de bens”.

A referência à Administração Pública como usuária direta ou indireta dos serviços dá

margem a que se concebam duas subespécies de concessão administrativa:

a) a concessão administrativa de serviço público, espécie do gênero concessão de

serviço público, sendo este prestado diretamente ao usuário, sem cobrança de

qualquer tarifa, e sendo o concessionário remunerado por contraprestação

pecuniária do Poder Público (em conjunto ou não com outras receitas alternativas).

Em tal hipótese, a Administração Pública é de ser considerada a usuária indireta dos

serviços, vez que estes são prestados diretamente pela concessionária à população.

Este seria o caso, por exemplo, de um serviço de coleta de lixo, sem cobrança de

tarifa dos usuários diretos;

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b) a concessão administrativa de serviços ao Estado, espécie do gênero contrato de

prestação de serviços, mediante o qual utilidades são oferecidas à própria

Administração Pública, sua usuária direta. Aqui, diferentemente, todavia, de um

contrato comum de prestação de serviços, exige-se do particular um investimento

inicial igual ou superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) em obra ou

equipamento que sejam essenciais à futura prestação dos serviços (BINENBOJM,

2005).

Enquanto o objeto das concessões patrocinadas restringe-se aos serviços públicos econômicos, as concessões administrativas têm como possível objeto um leque bem mais amplo de atividades administrativas, algumas delas sequer enquadráveis no conceito mais restrito de serviços públicos.

Assim é possível enumerar as seguintes espécies de atividades que podem ser

objeto da concessão administrativa: 1) serviços públicos econômicos em relação aos

quais o Estado decida não cobrar tarifa alguma dos usuários (rodovia em uma região

muito pobre); 2) serviços públicos sociais, como a educação, a saúde e a cultura e o

lazer em geral, que também podem ser prestados livremente pela iniciativa privada.

Lembremos, por exemplo, de algumas experiências já vividas em algumas entidades

da federação de "terceirização" da administração de hospitais públicos; 3) atividades

preparatórias ou de apoio ao exercício do poder de polícia, que, em si, é indelegável

à iniciativa privada, nos termos, aliás, também expressamente estabelecidos no art.

4°, III, da Lei n° 11.079/04. Seriam os casos da ho telaria em presídios, da colocação

de pardais eletrônicos em vias públicas, prestação de serviços de reboque para

remoção de veículos estacionados irregularmente, etc.; 4) Atividades internas da

Administração Pública, em que o próprio Estado, aí incluindo os seus servidores, é o

único beneficiário do serviço (ex., construção e operação de uma rede de creches ou

restaurantes para os servidores públicos, construção e operação de um centro de

estudos sobre a gestão administrativa para elaboração de projetos para a maior

eficiência do Estado, etc.).

Especialmente em relação aos serviços públicos sociais ou culturais, as concessões

administrativas revelam um grande espaço por elas deixado para a cooperação

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entre o Poder Público e as entidades privadas, inclusive sem fins lucrativos - o

chamado terceiro setor.

De acordo com Modesto (2005), na verdade, a participação de entidades privadas

na prestação de serviços sociais, autorizada expressamente pela Constituição (art.

199, 202, 204, I; 209, 216, § 1°; 218, § 4°, 225), não apenas é pragmática como

pode ser percebida como uma das respostas conseqüentes à crise do aparelho do

Estado no âmbito da prestação dos serviços sociais. O Estado não tem efetivamente

condições de monopolizar a prestação direta, executiva, dos serviços de assistência

social de interesse coletivo. Estes podem ser geridos ou executados por outros

sujeitos, públicos ou privados, preferencialmente instituições ‘públicas não estatais’

(pessoas privadas de fim público, sem fins lucrativos), consoante diferencia a própria

Constituição (CF, art. 199, §1°), sob a fiscalizaçã o e supervisão imediata do Estado.

Nestes casos, não prover diretamente não quer dizer tornar-se irresponsável perante

essas necessidades sociais básicas ou negar o direito fundamental à saúde, à

educação, à defesa do meio ambiente, à pesquisa científica e tecnológica. O Estado

não deve nem pode demitir-se da responsabilidade de assegurar e garantir direitos

sociais: quando não executar, deve fomentar ou financiar diretamente a execução de

serviços sociais necessários à coletividade. O Estado contemporâneo continua

executor, regulador, fiscalizador e financiador de serviços sociais, mas pode contar

também com mecanismos de parceria ágeis para ampliar a sua capacidade de

assegurar a efetiva fruição dos direitos sociais básicos.

Assim, pode-se dizer que as concessões administrativas se encontram entre a

delegação e a terceirização; são, de fato, delegações de atividades administrativas

(não necessariamente de serviços públicos), no entanto, não meras terceirizações,

pois pressupõem a construção, expansão, reforma ou manutenção de

infra-estruturas através das quais também prestará serviços, sendo vedada a sua

utilização se tiver “como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o

fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública” (art. 2°,

§ 4°, III, Lei n° 11.079/04), com que se teria uma simples terceirização ou

empreitada de obra pública, regidas pela Lei n° 8.6 66/93.

Já para Aragão (2005), o que assemelharia a concessão administrativa de uma

terceirização complexa, que combinaria um contrato de empreitada de obra pública

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com um contrato de prestação do serviço que se faria através da obra depois de

pronta, seria o fato de ser remunerada direta e integralmente pelos cofres públicos.

Todavia, a forma de cálculo do valor a ser pago à empresa deve ser variável de

acordo com as utilidades concretamente prestadas à Administração Pública ou à

população, o que decorre do Princípio da Eficiência e da necessidade de

compartilhamento de riscos que anima as parcerias público-privadas (arts. 4°, VI, e

5°, III, Lei n° 11.079/04), já que, com o preço fix o, o risco ficaria exclusivamente com

o Poder Público como nos contratos regidos pela Lei n° 8.666/93.

Nos contratos chamados pela Lei n° 11.079/04 de con cessões administrativas há

autonomia de gestão da empresa contratada na gestão da infra-estrutura e na

prestação do serviço por intermédio dela viabilizada. A empresa não se remunera

diretamente dos usuários do serviço público. Ela percebe do Estado valores

associados aos resultados da sua gestão. Trata-se de um modo privado de gestão

que não é uma concessão de serviço público, já que não há qualquer remuneração

direta sobre os usuários do serviço.

A concessão administrativa, enquanto delegação da gestão de determinada

infra-estrutura administrativa deve, em primeiro lugar, assegurar ao concessionário

autonomia empresarial no desenvolvimento da atividade, podendo definir a maior

parte dos meios que julga aptos a alcançar os objetivos estabelecidos

contratualmente. Essa autonomia de gestão decorre inclusive da vedação de as

parcerias público-privadas se dirigirem unicamente ao fornecimento de mão-de-obra,

ao fornecimento e instalação de equipamentos ou à execução de obra pública (art.

2°, § 4°, III, Lei n° 11.079/04).

Em segundo lugar, a remuneração do concessionário administrativo deve, ainda que

não seja uma participação financeira, ter relação direta com a quantidade e/ou

qualidade das utilidades concretamente prestadas à Administração Pública ou à

população, o que constitui decorrência direta de a Lei impor a repartição de riscos

(arts. 4°, VI, e 5°, III, Lei n° 11.079/04). A sua remuneração não pode, portanto, ser

fixa - indiferente à quantidade e qualidade dos serviços prestados -, com o que a

Administração Pública assumiria todos os riscos, a exemplo do que acontece com a

terceirização e empreitada da Lei n° 8.666/93.

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As concessões administrativas são, portanto, também uma espécie de delegação da

gestão de atividades administrativas (não necessariamente de serviços públicos

propriamente ditos), o que não poucas conseqüências práticas, além de teóricas,

possui, para fins de responsabilidade objetiva, reversão de bens, etc., aplicáveis

somente à delegações de atividades administrativas, e não às demais modalidades

de contratos administrativo (ARAGÃO, 2005).

Não é por outra razão que a Lei n° 11.079/04, apesa r de não determinar uma

aplicação subsidiária genérica da Lei das Concessões de Serviços Públicos - Lei n°

8.987/95 às concessões administrativas, a exemplo do que faz em relação às

concessões patrocinadas, prescreve-lhe a aplicação das suas disposições relativas

ao ressarcimento pelo concessionário dos projetos prévios à licitação (art. 21), às

cláusulas essenciais do contrato, entre elas a de reversão de bens (art. 23), à

subcontratação (art. 25), à transferência da concessão ou do controle da

concessionária (art. 27), à garantia com os direitos emergentes da concessão (art.

28), a todas as obrigações do poder concedente e da concessionária (arts. 29 a 31),

e à intervenção e todas as modalidades de extinção (arts. 32 a 39), nos termos do

art. 3°, caput, e 9°, § 1°, da Lei n° 11.079/04.

A aplicação da Lei n° 8.987/95 à PPP, em qualquer d as suas modalidades, deve, no

entanto, ainda quando haja previsão expressa da sua aplicação, se dar apenas no

que couber, ou seja, no que não contrariar a própria natureza das PPP, em que há

uma dependência financeira do Poder Concedente bastante significativa, ao passo

que nas concessões comuns a dependência financeira se dá preponderantemente

em relação à clientela pagante das tarifas. Assim, não nos parece, por exemplo, que

seja aplicável à PPP o parágrafo único do art. 39 da Lei n° 8.987/95, que prevê que,

mesmo na inadimplência do Poder Concedente, o concessionário não pode

suspender a prestação dos serviços antes de obtida a rescisão judicial transitada em

julgada do contrato (vedação da exceção do contrato não cumprido). Parece-nos

que, na hipótese, o art. 78, XV, da Lei n° 8.666/93 , que versa sobre contratos em

que também há uma contraprestação financeira da Administração Pública, se

coaduna melhor com o arcabouço financeiro das PPP.

Com aplicação de todos esses dispositivos da Lei n° 8.987/95, que constituem a

estrutura jurídica e econômica básica dos contratos nela disciplinados, a concessão

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administrativa também é, a exemplo das concessões comuns e patrocinadas, um

investimento privado amortizável no longo prazo, findo o qual os bens construídos,

reformados ou mantidos pelo particular revertem ao Poder Público. A única diferença

é que essa amortização se fará com verbas do erário e não através, total

(concessões comuns) ou parcialmente (concessões patrocinadas), de tarifas dos

usuários.

2.3 Aplicabilidade da Lei nº 11.079/04 a Estados, D istrito Federal e Municípios

A Lei n° 11.079/04, ao tratar sobre normas gerais d e licitações públicas e contratos

administrativos, é, segundo mandamenta o art. 22, XXVII, CF, uma lei de incidência

nacional, aplicável a todos os Entes da Federação no couber, ou seja, quando

considerada “norma geral”. No entanto, nos artigos 14 a 22, especifica esta lei à

parte das suas normas gerais, sobretudo de Direito Administrativo organizacional,

que se dirigem apenas à União.

Obedecidas essas normas gerais, podem os Estados e Municípios editar as suas

próprias leis. O estado que saiu na frente foi Minas Gerais, que aprovou sua

legislação (Lei 14.868/03). A maioria iniciou os respectivos processos legislativos ou

ainda discussões internas no Executivo apenas após a promulgação da Lei n°

11.079/04, mas os de São Paulo (Lei n° 11.688/04), do Rio Grande do Sul (Lei n°

12.234/05), de Goiás (Lei n° 14.910/04) e de Santa Catarina (Lei n° 12.930/04) e

claro o Estado de Minas Gerais se antecederam à lei federal. No âmbito municipal,

há a Lei n° 6.261/04, do Município de Vitória. Em c ontrapartida, editando suas leis

bem antes da legislação federal e contemplando, por isso, dispositivos que não se

ajustam àquelas normas gerais

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Via de regra, essas leis estaduais adotaram um conceito de parcerias

público-privadas mais amplo do adotado na lei federal até porque se inspiraram na

primeira versão do projeto de lei federal, que, como já visto, também adotava uma

definição bem mais ampla. Isso não faz, contudo, que essas leis estaduais tenham

perdido a validade ou a eficácia com a edição da lei federal, mas sim que a elas

deve ser dada uma aplicação e interpretação que as restrinja às modalidades de

parcerias público-privadas contempladas na Lei n° 1 1.079/04.

Já as regras estaduais que contrariarem as normas gerais nacionais deverão mesmo

ter a sua aplicação afastada, salvo no que puderem ser consideradas como meras

especificações do que já estiver disposto na Lei n° 11.079/04.

Como relação à experiência nos estado existe a construção de um emissário

submarino na Bahia, a recuperação e a ampliação da MG 050, a operação e

expansão do serviço de esgotos do Município de Rio Claro/SP , linha 4-Amarela do

metrô em São Paulo, dentre outras.

Convém informar que o contrato da linha 4-Amarela do metro tem por objeto o

fornecimento de 29(vinte e nove) trens e que o contrato de construção do túnel não

foi formalizado por meio de PPP, não cabendo portanto, confusão e as inúmeras

críticas infundadas feitas a este novo relacionamento entre o Poder público e o

privado após acidente ocorrido no dia 12 de janeiro de 2007 na referida obra.

Embora o estado do Rio de Janeiro, ainda não tenha sua Lei específica, deu entrada

no Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, o Edital de Licitação por

Concorrência Pública nº 019/2006, cujo objeto é a celebração de contrato de

Parceria Público Privada, na modalidade de Concessão Administrativa, para

ampliação do sistema de esgotamento sanitário de Rio das Ostras, compreendendo

a construção de rede coletora, drenagem de águas pluviais, pavimentação, coletores

troncos, estações elevatórias e ampliação da Estação de Tratamento de Esgoto -

ETE, bem como a operação integral do sistema de esgotamento sanitário do

Município, pelo período de 17 (dezessete) anos, no valor de R$ 260.000.000,00

(duzentos e sessenta milhões de reais).

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Após análise pelos setores competentes, no caso em comento, Subsecretaria de

Auditoria e Controle de Obras e Serviços de Engenharia – SSO e a Coordenadoria

de Estudos e Análises Técnicas – CEA, foram sugeridas 24 (vinte e quatro)

alterações no referido Edital de Licitação, as quais foram todas acolhidas pelo

Plenário. Após a origem tomar conhecimento das determinações elencadas no voto

a concorrência foi adiada sine die.

3. PECULIARIDADES DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

3.1 Do processo licitatório

Primeiramente, cabe ressaltar que, por força do art. 37, inciso XXI, da Constituição

Federal, por envolverem prestação de serviços, a celebração das Parcerias Público-

Privadas deve sempre ser precedida por licitação. A licitação para contratação de

PPP’s é regida em parte pela Lei n° 11.079/04, que estabeleceu diversas regras

relativas aos procedimentos licitatórios.

Cabe destacar que a lei prevê subsidiariamente alguns dispositivos da Lei n°

8.987/95 expressamente mencionados pela Lei n° 11.0 79/04, a Lei 9.074/95, no

caso das concessões administrativas e a Lei n° 8.66 6/93, que continua sendo o

sistema normativo central das licitações públicas sobre os quais gravitam diversos

subsistemas, como o da legislação do pregão, o das concessões tradicionais e,

agora, o das licitações das PPPs.

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A concorrência será aplicada às parcerias público-privadas, tal como disciplinada na

Lei n° 8.666/93, com as derrogações constantes da L ei n° 11.079/04 e dos aspectos

da Lei n° 8.987/95 que tiverem sido expressamente i ncorporados às licitações das

parcerias público-privadas (arts. 11, caput, e 12, II, Lei n° 11.079/04).

Há alguns pontos da Lei 8.987/95 expressamente aplicáveis às licitações das PPPs,

a saber: critérios de julgamento pela menor tarifa e de menor tarifa combinado com o

de melhor técnica (art. 15, I e V, Lei n° 8.987/95) , desclassificação de propostas

inexeqüíveis (art. 15, § 3°, Lei n° 8.987/95), dese mpate em favor de empresas

brasileiras (art. 15, § 4°, Lei n° 8.987/95), as cl áusulas necessárias do edital (art. 18,

Lei n° 8.987195), as regras para a participação de consórcios (art. 19, Lei n°

8.987/95) e o ressarcimento pelo vencedor da licitação das despesas havidas pelo

Estado com a elaboração de projetos para aquele contrato (art. 21, Lei n° 8.987/95).

Segundo Alexandre Aragão, grande parte das regras de licitação fixadas pela Lei n°

11.079/04 para as parcerias público-privadas são dirigidas à fase interna da

licitação, ou seja, aos momentos em que, antes da divulgação do edital, a

Administração Pública ainda está aferindo a possibilidade e a conveniência de

buscar a celebração de determinado contrato e a modelagem que mais lhe convém.

Na fase interna da licitação, especialmente das concessões patrocinadas, também

deverá ser expressamente justificada a adoção dessa modalidade em detrimento da

concessão comum, que não requer verbas públicas, sob pena de violação do

princípio da economicidade (art. 70, CF). Deve-se realmente ter extremo cuidado

para que empreendimentos que poderiam ser assumidos pela iniciativa privada sem

divisão de riscos com o Poder Público, agora oportunistamente adotem o modelo

das PPPs apenas para terem maiores garantias e remuneração estatal, não por

inviabilidade do negócio financiado apenas por tarifa.

Ainda na fase interna da licitação, mas situada já no limiar do início da fase externa,

o art. 10, VI, da Lei n° 11.079/04, prevê a realiza ção de consulta pública antes da

publicação do edital, devendo haver pelo menos trinta dias para comentários dos

interessados (empresas, entes públicos, entidades da sociedade civil, etc), prazo

que deve se encerrar no mínimo sete dias antes da data prevista para a publicação

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do edital. O sentido desse prazo de sete dias é que a consulta pública não seja um

simulacro de abertura da Administração Pública à oitiva da opinião da sociedade.

Há, portanto, dois requisitos de validade do edital de licitação da PPP à luz do art.

10, VI, da Lei n° 11.079/04: consulta pública prévi a e resposta às sugestões nela

apresentadas.

O art. 11 prevê a aplicação de uma série de dispositivos da Lei n° 8.987/95, a

exigência de garantia de proposta por parte dos licitantes, a possibilidade de adoção

da arbitragem e que as garantias a serem dadas pelo Poder Público devem estar

fixadas no edital, aspectos que já foram tratados.

Especificamente quanto à determinação de as garantias a serem dadas pelo Estado

já deverem estar previamente expressas no edital, trata-se de manifestação do

princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3°, caput, Lei n° 8.666/93),

ainda mais em se tratando de parcerias público-privadas, em que a questão da

garantia estatal é primordial, muitas vezes determinante da participação dessa ou

daquela empresa no certame.

Mesmo com o veto ao inciso II do art. 11, da Lei das PPP’s, poderá haver discussão

a respeito de ele ter sido ou não suficiente para conferir ao licitante a elaboração do

projeto básico ao licitante.

Nas licitações de PPP admite-se a qualificação técnica anterior ao julgamento (art.

12, I), como um fator de desclassificação do licitante, o que, aliás, também já era

admitido pelo art. 114 da Lei n° 8.666/93, aplicáve l às parcerias público-privadas no

que couber.

Quanto aos critérios de julgamento, foram admitidos os de menor tarifa, de menor

tarifa combinado com o de melhor técnica (art. 12, II, Lei n° 11.079/04 c/c art. 15, I e

V, Lei n° 8.987/95), menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração

Pública, contraprestação que será a totalidade (concessões administrativas) ou uma

parcela (concessões patrocinadas) das receitas do concessionário, ou, por

derradeiro, o critério de julgamento da menor contraprestação combinada com a

melhor técnica (art. 12, II e § 2°).

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É admitida a combinação de propostas escritas com lances verbais (art. 12, III e §

1º, da Lei n° 11.079/04), sob inspiração da legisla ção do pregão, tão criticada

inicialmente por setores da doutrina, mas que, na prática, tem demonstrado redução

de preços para a Administração Pública.

Ainda sob a modalidade licitatória do pregão, o art. 13 admite a inversão das fases

da licitação. O edital poderá prever que primeiro se decidirá o licitante que ofertou a

melhor proposta e os em seguida classificados, para, em um segundo momento,

verificar sucessivamente se cumpriram às condições de habilitação. Inabilitado o

licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do

licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim, sucessivamente,

até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital, sendo o

objeto da licitação adjudicado ao vencedor habilitado nas condições técnicas e

econômicas por ele ofertadas.

3.2 Da divisão dos riscos

As PPPs envolvem uma repartição específica de riscos “objetivamente”

compartilháveis, que é inerente a este novo relacionamento. Em termos de definição

legal, é importante que se deixe claro o fato de ser intrínseco a uma PPP um regime

de riscos compartilhado entre os envolvidos e deve ser muito bem detalhado em

contrato, pois assim estaria descaracterizada a PPP.

Diferentemente das PPPs, nos contratos administrativos em geral, regidos pela Lei

n° 8.666/93, os riscos são exclusivo da Administraç ão Pública, que contrata a

realização de determinado serviço ou obra pública por determinado valor,

independentemente de o serviço ou a obra vierem a ser efetivamente utilizados

pelos seus destinatários finais.

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Já nas concessões comuns, disciplinadas pela Lei n° 8.987/95, os riscos

operacionais são de responsabilidade do concessionário privado, uma vez que cabe

a ele a administração do projeto. Se o serviço público concedido vai ser colocado à

disposição do cidadão, é em princípio considerado um risco inerente ao negócio.

Apenas o risco extraordinário por fatos imprevisíveis (como por exemplo,

racionamento de energia) ou de responsabilidade do poder público (por exemplo,

aumento de tributos) são assumidos pelo Poder Concedente por força do direito do

concessionário ao reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato.

Alexandre Aragão entende que as PPPs se situam entre esses dois modelos,

permitindo uma divisão de riscos entre o Poder Público e o concessionário maior do

que a meramente direcionada a fatos imprevisíveis ou de império. Admite, portanto,

uma manutenção da equação econômico-financeira diferente da tradicionalmente

aplicável aos contratos administrativos em geral, dita estática e referenciada apenas

ao momento inicial do contrato. Em uma manutenção da equação

econômico-financeira dinâmica e permanentemente atualizada poderão ser incluídos

elementos como previsão de demanda e de variação dos custos ordinários com

insumos e pessoal, que não poderiam ser considerados como fatos imprevisíveis

para efeito de reequilíbrio de uma equação econômico-financeira estática.

A Lei, contudo, não especifica, pormenores, de qual seria a divisão de riscos que

caracterizaria as parcerias público-privadas. Atribui essa especificação, ao contrato,

que deverá prever a repartição objetiva dos riscos entre as partes (arts. 4°, VI, e 5°,

III, Lei n° 11.079/04).

A Lei n° 11.079/04, portanto, diversamente das Leis n° 8.666/93 e 8.987/95, que já

estabeleceram um critério básico de divisão de riscos, apenas prevê que o Poder

Público assumirá parcela dos riscos através do pagamento de determinadas

quantias ao parceiro privado. A Lei das parcerias público-privadas delega ao

contrato, à autonomia contratual da Administração Pública, legalmente estabelecida

e delimitada, a determinação de que parcela de riscos será assumida pelo Estado e

os critérios de como será calculada em pecúnia.

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Não há, portanto, modelagem contratual de divisão de riscos que seja fixada pela Lei

n° 11.079/04, havendo considerável margem discricio nária administrativa para

adotar os mais diferenciados modelos de repartição de riscos.

Mesmo em relação aos riscos decorrentes de fatos imprevisíveis (caso fortuito, força

maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária), o art. 5°, III, 2º parte, da Lei

n° 11.079/04, confere ao contrato a atribuição de d efinir como serão repartidos. A Lei

determina que o contrato deverá necessariamente prever como os riscos serão

repartidos, mas não há determinação legal de como deverão sê-lo.

Modesto (2005) sustenta que todos esses riscos devem ser divididos entre as partes

(por exemplo, os custos decorrentes de um aumento de imposto deveriam deixar de

gerar um direito integral do concessionário ao reequilíbrio contratual, devendo ele

arcar com parte desse gravame), o que não nos parece ter sido pré-determinado

pelo Legislador.

O que a Administração Pública não pode é, no uso da margem de modelagem dada

pela Lei n° 11.079/04, adotar critério de divisão d e riscos que descaracterize o

próprio instituto e a sua natureza de delegação, como ocorreria se, por exemplo, a

Administração Pública devesse pagar quantia fixa, sem relação com a quantidade e

qualidade das utilidades disponibilizadas pelo parceiro privado (JUSTEN FILHO,

2005).

Nesse caso, não se trataria mais de parcerias público privadas, mas sim de contrato

administrativo comum, apenas excepcionada a regra de trinta dias para a realização

dos pagamentos após a entrega do objeto contratual ou de suas parcelas à

Administração (art. 40, XIV, Lei n° 8.666/93). Não haveria a repartição de riscos

preconizada nos artigos 41, VI, e 51, III, Lei nº 11.079/04.

A liberdade administrativa de modelar a repartição de riscos nas parcerias

público-privadas não pode, assim, equivaler nem ao modelo da Lei n° 8.666/93, nem

ao da Lei nº 8.987/95, com o que o contrato seria respectivamente caracterizado

como contrato administrativo em geral (terceirização ou empreitada) ou como

concessão comum, não como uma parceria público-privada regida pela Lei

11.079/04.

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Da mesma forma que determina a repartição dos riscos, prevê o art. 5º, IX da Lei nº

11.079/04, que, a critério do edital, eventuais lucros acima de determinado limite

também poderão ser repartidos, havendo a obrigação das vantagens oriundas da

redução dos custos de financiamento, em virtude de garantias especiais dadas pelo

Poder Público nesse tipo de contrato, serem necessariamente repartidas.

Zymler e Almeida (2005), entendem que a avaliação dos riscos envolvidos em uma

parceria deve ser realizada pelo setor público previamente à realização do processo

licitatório. A Administração deve buscar a participação de especialistas em diversos

setores, pois só com uma bem elaborada matriz de risco será possivel a elaboração

de um edital de licitação adequado e do contrato de parceria.

Marque Neto, opina que todos os riscos que podem ser segurados devem ficar com

o particular. Os que não podem ser segurados, ou seja, que o mercado de seguros

não assume ou assume a um custo alto demais, devem ficar por conta do Estado,

por que acaba sendo mais barato.

3.3 Da responsabilidade fiscal

Trata-se de um princípio dirigido à Administração Pública, introduzido pela Lei de

Responsabilidade Fiscal (LRF) – Lei Complementar nº 101/2000, que visa a

estabelecer gerenciamento com responsabilidade, práticas de boa gestão, no

sentido de prevenir e corrigir desvios capazes de desequilibrar as contas públicas

fixando limites para o endividamento público. A importância de se dá relevância na

celebração e execução das PPPs é atualmente um princípio dirigido à toda

Administração Pública e, em conseqüência, incorporado no controle pelos Tribunais

de Contas.

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Embora a Lei 11.079/2004 menciona expressamente em diversos artigos a atenção

necessária com o equilíbrio das contas (ex. artigos 4º, 22º, 28º), muitos estudiosos

vêem as PPPs como uma porta aberta para o caminho inverso da responsabilidade

fiscal, por considerar uma forma de financiamento pelo Estado a longo prazo.

A Lei nº 11.079/2004, nos artigos 22 e 28 e parágrafos, veda a todos os entes da

federação a contratação através de parceria público-privadas, em cumprimento a

LRF, quando à soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das

PPPs por esses entes excederem a 1%, no ano anterior, a receita líquida do

exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10(dez) anos

atingirem este percentual da receita líquida corrente líquida para os respectivos

exercícios.

Caso seja ultrapassado o limite acima, a União Federal fica impedida de realizar

transferências voluntárias e conceder garantias aos demais entes. Assim,

previamente á contratação, deverá ser encaminhado ao Senado Federal e à

Secretaria do Tesouro Nacional todas as informações necessárias para este

controle.

O art. 167, II, CF, por sua vez veda as operações de crédito que "excedam o

montante das despesas de capital", salvo as exceções ali contempladas de créditos

orçamentários especiais ou especiais.

Para Alexandre Aragão, é importante saber, então, como as obrigações econômicas

assumidas pelo Governo com as parcerias público-privadas devem ser

contabilizadas: se como dívida, ou como despesa corrente. O detalhamento de como

se fará essa contabilização foi transferido para a Secretaria do Tesouro Nacional,

nos termos do art. 25 da Lei n° 11.079/04, função e sta que assumirá uma

importância notável em relação aos contratos de PPP cuja modelagem financeira os

situe em uma zona entre o endividamento e as despesas correntes.

Se deverá, no entanto, que uma PPP propriamente dita, apesar da semelhança, não

envolve juridicamente uma operação de crédito, pois o Estado não encomenda

simplesmente uma obra para pagamento em parcelas, mas sim a operação contínua

de uma utilidade, paga por ela própria, construída pelo parceiro privado, sob seu

risco e propriedade. As PPPs, então, não devem ser entendidas como a compra de

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uma obra a prazo pela administração, mas a contratação de um serviço, com

remuneração atrelada à sua disponibilidade e ao cumprimento das metas (COSTA,

2006). É bem verdade que frequentemente, isso exige a construção ou reforma de

alguma infraestrutura para se viabilizar, mas a infraestrutura é o meio, não o fim. Os

casos limítrofes entre essas duas estruturas contratuais deverão ter a sua

contabilização disciplinada pela Secretaria do Tesouro Nacional (art. 25 da Lei n°

11.079/04).

De qualquer forma, dados os inegáveis objetivos de parcial alívio fiscal das PPPs,

fica evidente o cuidado da Lei n° 11.079/04 com a r esponsabilidade fiscal. Muitos

dos dispositivos que contemplaram essa preocupação não têm maior importância do

ponto de vista do cumprimento de todas as regras específicas da Lei de

Responsabilidade Fiscal - LRF, já que apenas fixadores do princípio da

responsabilidade fiscal (ex., art. 4°, IV, Lei n° 1 1.079/04) ou da necessidade de

observância na fase interna da licitação de regras da Lei de Responsabilidade Fiscal

- LRF que não poderiam de qualquer maneira deixar de ser uma lei complementar

(art. 10, I, 'b' e 'c', Lei n° 11.079/04).

O dispositivo que realmente tranqüilizou os críticos da possibilidade de as parcerias

público-privadas propiciarem a irresponsabilidade fiscal - o "dispositivo do acordo" -

foi o art. 22 da Lei n° 11.079/04, que limitou os g astos com parcerias

público-privadas a um por cento da receita corrente líquida.

Ficava, contudo o problema de sua constitucionalidade formal, já que teríamos

normas de finanças públicas veiculadas em uma lei ordinária, violando assim o art.

163 da Constituição Federal. A solução foi fazer que o art. 22 se dirigisse apenas à

União Federal, como uma auto-limitação de gastos, não como uma norma de

finanças públicas. Mas como fazer com que o limite de 1 % valesse também para

Municípios e Estados? A solução dada foi, não forçar que Estados e Municípios

cumprissem esse limite sem lei complementar que o estabelecesse, mas sim dispor

que a concessão voluntária de garantias e repasse de recursos também voluntários

por parte da União aos outros Entes federativos ficasse condicionado a que as suas

PPPs cumprissem a Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF e o indigitado limite de um

por cento, conforme aferição a ser feita pela Secretaria do Tesouro Nacional, nos

termos do art. 28 da Lei n° 11.079/04.

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4. DO CONTROLE E DA FISCALIZAÇÃO DAS PARCERIAS PÚBL ICO-PRIVADAS

4.1 Controle

A Administração, submetida, entre outros, aos princípios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade pública, motivação e eficiência

(art. 37, CF), é o instrumento de que o Estado dispõe para colocar em prática as

políticas públicas, por meio do conjunto de órgãos estatais. E, justamente, para

estabelecer a conformidade dos atos da administração pública com os princípios

constitucionais, bem como obedecer aos princípios da supremacia do interesse

público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público e resguardar a

eficácia desses atos, surgem os mecanismos ou sistemas de controle de suas

atividades.

A palavra controle tem origem no latim roulum, em francês rôle, designando o rol dos

contribuintes pelo qual se verificava a operação do arrecadador. No direito pátrio, o

vocábulo foi introduzido por Seabra Fagundes em sua monografia “O Controle dos

Atos Administrativos pelo Poder Judiciário”.

Hely Lopes (1993, p. 638) conceitua controle como: “... a faculdade de vigilância,

orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta

funcional de outro”.

Já Carvalho Filho (2005, p. 730) denomina “o conjunto de mecanismos jurídicos e

administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da

atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder.”

Para Di Pietro (2002, p. 599), o controle da Administração Pública consiste no “poder

de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário,

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Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação

com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico”.

Medauar (1993) entende que o termo controle possui seis acepções, a saber:

dominação, direção, limitação, vigilância ou fiscalização, verificação e registro, e,

conceitua o controle da Administração Pública como sendo “a verificação da

conformidade da atuação desta e um cânone, possibilitando ao agente controlador a

adoção de medida ou proposta em decorrência do juízo formado” (p. 15).

Tem-se, pois, que a fiscalização e a revisão são os elementos básicos do controle. A

fiscalização consiste no poder de verificação que se faz sobre a atividade dos

órgãos e dos agentes administrativos bem como em relação à finalidade pública que

deve servir de objetivo para a Administração (DI PIETRO, 2002). A revisão é o poder

de corrigir as condutas administrativas, seja porque tenham vulnerado normas

legais, seja porque haja necessidade de alterar alguma linha das políticas

administrativas para que melhor seja atendido o interesse coletivo (CARVALHO

FILHO, 2005).

A abrangência do controle é bem ampla e atinge toda a atividade administrativa, ou

seja, o controle é exercitável em todos e por todos os Poderes de Estado, podendo

ser classificado, de acordo com Carvalho Filho (2005), da seguinte maneira:

a) Quanto à Natureza do Controlador, o controle pode ser legislativo, judicial ou

administrativo.

O controle legislativo é exercido pelo Poder Legislativo sobre os atos da

Administração Pública. Sendo o poder de representação popular, não poderia retirar-

se a ele a função fiscalizadora das condutas administrativas em geral. Exemplo

desse controle é o exercido pelos Tribunais de Contas, órgão de controle financeiro

que integram o Legislativo das diversas esferas da federação.

O controle judicial é o levado a efeito pelo Poder Judiciário. Cabe a este Poder a

decisão sobre a legalidade, ou não, de atos da Administração em geral,

principalmente em casos de conflitos de interesses. Exemplo desse controle é o

exercido por meio de ações judiciais nas quais de discuta sobre a legalidade de atos

administrativos. Vários são os meios postos à disposição do cidadão o exercício

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deste controle. Dentre eles, encontram-se as seguintes ações constitucionais:

mandado de segurança coletivo e individual, ação popular, ação civil pública,

mandado de injunção, habeas data, ações de inconstitucionalidade, etc.

O controle administrativo é o que se origina da própria Administração Pública.

Significa aquele poder que têm os órgãos que a compõem, de fiscalizarem e

reverem seus próprios atos, controle, aliás, normalmente denominado de autotutela.

A revogação de um ato administrativo serve como exemplo desse tipo de controle.

b) Quanto à extensão do Controle, divide-se o controle em interno e externo.

O controle interno é aquele exercido por órgãos de um Poder sobre condutas

administrativas produzidas dentro de sua esfera. Desse modo, o controle que um

órgão ministerial exerce sobre os vários departamentos administrativos que o

compõe se caracteriza como interno, e isso porque todos integram o Poder

Executivo. Este controle tem assento constitucional no art. 74, devendo ser um

auxiliar do controle externo, atuando como articulador entre as ações administrativas

e a análise de legalidade.

O controle externo é o que se realiza por órgão estranho ao que emanou o ato ou

procedimento administrativo. Esse controle é um preceito estabelecido na Constituição de 1988 e nas

cartas anteriores como competências dos Tribunais de Contas. As competências dos Tribunais de

Contas estão estabelecidas no art. 71 da Constituição Federal, que os define para o

exercício auxiliar ao Congresso Nacional, às Assembléias Legislativas e às Câmaras

Municipais, e compreendem, concisamente, a apreciação da legalidade, legitimidade

e economicidade do ato administrativo dos entes públicos de que resultem receita ou

despesa, cabendo-lhes, ainda, verificar, na abrangência das suas prerrogativas, os

atos de renúncia de receitas.

c) Quanto à Natureza do Controle, ou seja, ao aspecto controlado, temos o controle

da legalidade e controle de mérito.

O controle da legalidade, como informa a própria expressão, é aquela em que o

órgão controlador faz o confronto entre a conduta administrativa e uma norma

jurídica vigente e eficaz, que pode estar na Constituição, na lei ou em ato

administrativo impositivo de ação ou de omissão. Verificada a incompatibilidade da

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ação ou omissão administrativa com a norma jurídica incidente sobre a espécie,

deve ser revista a conduta por ser ilegítima.

Diretamente ligado a este controle está o princípio da legalidade presente no Estado de Direito, objetiva verificar se o ato administrativo está conforme a lei que o regula. Esta modalidade de controle é exercida tanto pela Administração como pelo Legislativo e Judiciário. Resultado desse controle pode ser, de um lado, a confirmação do ato ou, de outro, a sua invalidação.

O controle de mérito é aquele que se consuma pela verificação da conveniência e da

oportunidade da conduta administrativa; avalia não o ato, mas a atividade

administrativa de per si, ou seja, o efeito decursivo da prática dos atos

administrativos, visando aferir se o administrador público alcançou o resultado

pretendido da melhor forma e com menos custos para a Administração.

d) Quanto à oportunidade, ou seja, ao momento de sua realização, o controle pode

ser prévio, concomitante ou posterior.

O controle prévio (ou a priori) é aquele exercido antes de consumar-se a conduta

administrativa. Tem, portanto, natureza preventiva.

O controle concomitante é aquele que se processa à medida que se vai

desenvolvendo a conduta administrativa. Como ilustração deste tipo de controle,

tem-se as auditorias do Tribunal de Contas, a fiscalização de concursos públicos e

procedimentos licitatórios, dentre outros.

O controle posterior (ou a posteriori) tem por objetivo a revisão de atos já praticados,

quer para o fim de confirmá-los, quer para corrigi-los.

e) Quanto à iniciativa (à instauração do controle), divide-se este em de ofício ou

provocado.

O controle de ofício (ex officio) – é o que se instaura independentemente de

provocação do administrado ou de qualquer outro órgão pertencente à estrutura do

Poder Público.

O controle provocado é aquele deflagrado por terceiro, que postula a revisão de

conduta administrativa invocando quais as razões que escoram o pedido revisional.

Tem assento no art. 74, § 2º da Constituição Federal. (CARVALHO, 2005).

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4.2 O controle externo exercido pelo Tribunal de Co ntas

Exercendo importante papel no processo fiscalizatório, o Tribunal de Contas,

conforme já mencionado, auxilia, o que não implica subordinação, o Poder

Legislativo da respectiva pessoa jurídica de capacidade política no exercício do

controle externo.

O controle externo é destacado em vários dispositivos nas Constituições Federal,

Estadual e Municipal, prevendo a apreciação contábil, orçamentária e patrimonial,

bem como o exame quanto à legalidade, legitimidade e economicidade, abrangendo

a administração direta, indireta e fundacional.

O princípio da legalidade traduz a obrigatoriedade de o administrador público

sujeitar-se às prescrições da lei e fazer exclusivamente o que a lei autoriza, ou seja,

o administrador público só pode agir no limite que a lei autoriza. Nesse sentido,

leciona Lopes Meirelles (1993, p. 82):

A legalidade, como princípio de administração (art. 37, caput, CF), significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

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Na legitimidade, a administração está subordinada às leis e ao direito, aqui incluídos

os princípios gerais, vale dizer, uma subsunção a todo o ordenamento jurídico,

sobretudo aos vetores constitucionais. A par disso, economicidade pode ser

traduzida no binômio custos/benefícios. Em outras palavras, economicidade faz

lembrar baixos custos, austeridade, parcimônia nos gastos públicos, viabilidade

econômica, receita/despesa, e tudo mais que sugira uma adequada aplicação do

dinheiro público, isto é, operacionalidade ao mínimo custo possível, cujo fim é o

bem-estar social (PINTO, 1997). Em síntese, é a administração prática e sistemática

das operações de uma entidade, assegurando custos operacionais mínimos ao

realizar as funções que lhe são atribuídas.

A economicidade é conexa às noções de eficácia e eficiência administrativa,

constitucionalizada como princípio da Administração Pública pela Emenda nº 19/98

(art. 3º), cuja fundamentação se encontra na busca pelo equilíbrio dos dois vetores

financeiros, minimizando-se os dispêndios públicos e otimizando-se as receitas

(MONTEBELLO, 1999).

Compete, assim, ao Tribunal de Contas, velar pelos princípios estatuídos no caput

do art. 37 da Constituição Federal (legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade) e demais aspectos elencados nos incisos I a XI do art. 71, da

Constituição Federal, bem como os decorrentes da legislação infraconstitucional,

eficiência, adequação, modicidade e cortesia, fidelidade funcional (fiscalização de

órgãos e agentes responsáveis pelos valores públicos) observando sempre o

interesse público.

Carlos Pinna de Assis, ex - Presidente da ATRICON - Associação dos Membros dos

Tribunais de Contas do Brasil, em Encontro Luso-Brasileiro de Tribunais de Contas,

havido em 2003, na cidade de Estoril, Portugal, assim se manifestou, no referido

encontro sobre as EFS – Entidades de Fiscalização Superiores:

As Cortes de Contas do Brasil, cientes de sua responsabilidade e de sua

indisponibilidade no conceito de Estado Democrático de Direito, têm procurado não

figurar como coadujuvantes destas transformações, mas, ao contrário, atuando

como precursoras destas mudanças.

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Indubitavelmente, a Lei de Responsabilidade Fiscal avivou a necessidade de novos

paradigmas, sendo essencial acrescentarmos às auditorias de conformidade

métodos mais avançados, tais como as auditorias de desempenho, de gestão e de

programa.

A sociedade clama não apenas pela correta aplicação dos dinheiros públicos, mas

por resultados. Os princípios da legalidade, da economicidade, da eficácia e da

eficiência passam a ter um novo “companheiro” – para não fugir do jargão

contemporâneo – a efetividade.

Cabe aqui, abrir um parêntese para definir os 3E’s (economia, eficácia e eficiência),

segundo a INTOSAI – Organização Internacional de Instituições Superiores de

Auditoria:

Economia – é a relação que consiste em reduzir ao mínimo o custo dos recursos

empregados em uma atividade sem perda da qualidade;

Eficiência – representa a relação entre produto, em termos de bens, serviços e

outros resultados, e os recursos utilizados para produzi-los; e

Efetividade – é o grau com que os objetivos são alcançados e a relação entre os

resultados reais de determinada atividade.

Conselheiro, Pinna de Assis assevera que nesta constante busca pela excelência de

seus trabalhos, fundamental para o aprimoramento das instituições responsáveis

pelo controle externo, a união de esforços, a troca de experiências e a cooperação

recíproca definirão pontos comuns que convergirão para o fortalecimento do sistema

Tribunal de Contas.

Jorge Jacoby entende que é importante repetir que na condição de guardiães da

legalidade, legitimidade e economicidade, dentre outros, não podem as Cortes de

Contas deixar de cobrar a eficiência. Foi-se o tempo em que o cidadão se satisfazia

com o emprego dos recursos pela legalidade; na atualidade, atender a lei não é o

suficiente, antes é requisito das ações. É um padrão, quase universal, sustentado

pela Organização Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI) e

Entidades Fiscalizadoras (EFS) de que a escassez dos recursos públicos impõe

paradigmas cada vez mais elevados de eficiência e que a missão do controle das

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verbas públicas deve se deslocar do controle formalístico contábil para o controle

finalístico-gerencial.

Walton de Alencar Rodrigues entende que a aplicação dos recursos públicos

somente é considerada regular quando feita dentro dos moldes da legalidade estrita,

de forma transparente, eficaz e capaz de gerar os resultados esperados pela

sociedade. As cortes de contas têm papel fundamental de avaliar a conformidade e

a economicidade dos gastos, ampliar a transparência e a “auditabilidade” da

administração pública. Fundamentalmente, devem verificar se os resultados foram

alcançados e geraram benefícios efetivos a sociedade.

4.3 A fiscalização das PPP’s pelos órgãos de contro le externo

Conforme visto anteriormente, a Administração Pública deve pautar sua atuação

pela observância de determinados preceitos constitucionais e legais, além de

submeter-se a um sistema de controle. O mesmo ocorre com as parcerias público-

privadas. Consoante coloca Mileski, citado por Zymler e Almeida (2005, p. 316):

Sendo a parceria público-privada uma forma de atuação administrativa do Estado, em parceria com o setor privado, e, por isto, configurando-se como um ato de colaboração, de relação negocial, para obtenção de objetivos de interesse coletivo, com direitos e obrigações fixadas em contrato, após regular procedimento licitatório, o contrato de parceria público-privada está diretamente ligado aos atos negociais do Estado, envolvendo gerenciamento de recursos financeiros, devendo, por essa razão, ficar adstrito ao sistema de controle público e social.

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Outro não foi o posicionamento adotado pelo legislador, prevendo na Lei nº

11.079/2004 que o controle das PPPs adotará todas as formas previstas no

ordenamento jurídico brasileiro.

O art. 15 da Lei nº 11.079/2004 prevê que os Ministérios e as agências reguladoras,

de acordo com a sua competência, acompanhem e fiscalizem os contratos de

parcerias público-privadas; e, que, esses órgãos deverão encaminhar,

semestralmente, ao Órgão Gestor das Parcerias Público-Privadas (OGP), relatórios

circunstanciados sobre as execuções contratuais. Cabe, ainda, ao OGP fiscalizar a

execução dos contratos de PPP (art. 14, Lei nº 11.079/2004), que poderão ser

anulados, caso se revele a existência de atos ilegais, ou revogados, caso se observe

a existência de atos inconvenientes ou inoportunos (ZYMLER; ALMEIDA, 2005).

Por força do § 5º do art. 14 da Lei nº 11.079/2004, o OGP está submetido ao

controle externo, exercido, pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de

Contas. O referido dispositivo legal determina que o OGP remeta, anualmente, ao

Parlamento e ao Tribunal de Contas, relatórios sobre o desempenho observado na

execução dos contratos de parceria público-privada.

Zymler e Almeida (2005), entendem que o Tribunal de Contas devem acompanhar o

processo de contratação das PPPs, desde o seu início até o seu término, com o

intuito de conferir-lhe maior legitimidade e eficiência.

De acordo com os referidos autores, o controle das PPPs no Brasil deve ser prévio e

concomitante, devendo o Tribunal de Contas verificar:

- O planejamento: visando aferir o atendimento pelo Poder Público das condições prévias à licitação, dentre as quais destacam-se a verificação da observância dos limites orçamentários e financeiros, as justificativas para a celebração da parceria e o atendimento à legislação ambiental, quando for o caso;

- O processo licitatório: com o fim de avaliar a regularidade e a efetividade da licitação, principalmente no que concerne à observância dos princípios constitucionais e legais, à transparência dos procedimentos adotados e à

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seleção da melhor proposta tanto para o Poder Público quanto para os usuários do serviço público em questão;

- A elaboração do projeto de parceria: para aferir as vantagens oferecidas pelo projeto, sob as óticas econômica, financeira, técnica e social. Logo, deverá ser estimado o value of money, se for cabível;

- A assunção de obrigações e a aquisição de direitos pelo Estado: com o intuito de avaliar a posição jurídica e econômica do Poder Público na parceria, especialmente no que concerne aos riscos assumidos, às obrigações contraídas, à sustentabilidade financeira da PPP e aos mecanismos de acompanhamento da execução do objeto da parceria;

- O desempenho do contratado: verificando precipuamente a adequação da performance do agente privado aos parâmetros previamente definidos. Assim, deverá ser analisado o cumprimento das disposições contidas nas cláusulas administrativas e financeiras do contrato da PPP e apurado o nível de qualidade do serviço prestado pelo parceiro privado (ZYMLER; ALMEIDA, 2005, p. 321-322).

Pela simples leitura do art. 70 da Constituição Federal de 1988, verifica-se que o

Tribunal de Contas também deverá fiscalizar as PPP’s sob o aspecto da legalidade,

posto que, consoante determina o parágrafo único do referido artigo: “prestará

contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde,

gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União

responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”.

Assim sendo, constatando o Tribunal de Contas a existência de atos ilegais, deverá

adotar as medidas necessárias para o restabelecimento da legalidade, sem prejuízo

da responsabilização dos agentes que tiverem atuado com culpa ou dolo.

Compete, ainda, ao controle externo, mensurar, conforme coloca Pereira (2005),

entre outros:

- Eventuais descumprimentos das regras fixadas pela LRF (aferição da

responsabilidade fiscal na celebração/ execução das parcerias);

- A efetiva participação da sociedade quanto à eleição de áreas prioritárias para os

investimentos (aos moldes dos orçamentos participativos);

- A atuação das chamadas Controladorias do Estado e o cumprimento do princípio

da transparência dos contratos de PPPs;

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- O descumprimento à ordem cronológica das exigibilidades, em razão da prioridade

aos pagamentos dos contratos de PPPs; e,

- O respeito aos direitos trabalhistas dos empregados contratados para tais

empreendimentos (tanto no curso do contrato quanto nas hipóteses de vencimento

antecipado do contrato).

Como modalidade de fiscalização, há quem entenda ser a Auditoria de Gestão o

método apropriado para um melhor equacionamento das variantes político-

administrativas presentes no contrato de parceria. Na Auditoria de Gestão, dever-se-

á mensurar, por exemplo: a avaliação do interesse do investimento privado na

economia; a estabilidade legal (cumprimento fiel dos contratos); o respeito aos

marcos regulatórios (definidos, claros e permanentes); a atuação dos entes

reguladores, com autonomia e independência; a equação interesse público x taxas

de retorno; e, a atuação eficiente dos fundos de captação e a aplicação dos recursos

obtidos, com a qualidade na prestação dos serviços públicos (eficiência nas missões

do estado e no emprego de recursos públicos) (PEREIRA, 2005).

Numa análise macro o controle externo das PPP deverá propiciar uma ampla

diagnose, fornecendo ao setor público e ao Poder Legislativo informações que

enquadrem: se a PPP proporcionou (ou não) ao ente público alguma economia

mensurável ou ganho identificado de eficiência; se ocorreram, na prática, resultados

positivos para a Sociedade, comparando-se a nova gestão com as anteriores, de

titularidade estatal – Exame de qualidade; se as tarifas adotadas – como margem de

financiamento do sistema – foram socialmente justas (e não, tão-somente, geradoras

de auto-sustentabilidade para o financiamento); se persistem as possibilidades de

captação de recursos financeiros, humanos ou outros, do mercado privado, em

quantitativo expressivo (retro-alimentação do sistema); se o(s) parceiro(s) privado(s)

permanece(m) motivado(s) (econômica e financeiramente) e comprometidos com a

implantação e a continuidade do empreendimento (novos investimentos, ampliação,

etc.); se o cronograma de desembolso não tem sido alterado em razão de ações

públicas ou privadas censuráveis, responsabilizando-se pessoal e institucionalmente

os atores (públicos ou privados) pelos atrasos; e, se os possíveis conflitos

contratuais ou as petições egressas da coletividade (usuários, empresas ou

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terceiros) ou do MP, têm sido equacionadas adequadamente, via arbitragem ou via

máquina judiciária (PEREIRA, 2005).

Depois de eleito e dado forma pelo Governo, o projeto de PPP vai à consulta

pública, podendo sofrer alterações, e após cabe ao Tribunal de Contas finalmente

liberar a realização do pleito. Sem controlar a opção pela PPP, exigir minucioso

estudo técnico e econômico preliminar e analisar as garantias dos parceiros,

dificilmente os órgãos de controle poderão atuar na etapa subseqüente que é o

controle da eficiência na prestação dos serviços público.

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5. CONCLUSÃO

Com a intenção do governo em promover a implementação dos projetos de infra-

estrutura por meio de parcerias público-privadas – PPPs, uma vez que as chamadas

“reformas administrativas”, expediente muito usado anteriormente com o passar do

tempo mostrou não ter eficiência, surgiu uma nova metodologia de contratação

pública, com regras jurídicas destinadas a otimizar a participação do setor privado e

a garantir os investimentos realizados nos projetos.

No Brasil, as conjunturas que ensejaram o surgimento da idéia de parcerias público-

privadas podem ser sintetizadas da seguinte forma: gargalos de infra-estrutura

impeditivas do crescimento e conseqüente melhora da situação fiscal do Estado;

existência de uma série de atividades de relevância coletiva, muitas delas

envolvendo as referidas infra-estruturas, não auto-sustentáveis financeiramente e

sem que o Estado tenha condições de financiá-las sozinha e o orçamento

governamental, que em nosso país tem sido tratado como uma simples formalidade,

ao invés de ser tratado como estratégico de informação e planejamento. Além disso,

as vinculações orçamentárias tornam o quadro ainda mais grave, dificultando o

atendimento das necessidades da população.

Esta vinculação traz como conseqüência uma rigidez na peça orçamentária,

ocasionando sérias dificuldades para viabilizar programas de governo,

especialmente, no que diz respeito ao engessamento das receitas com elevado grau

de vinculação existente. Alega-se que esta rigidez é indispensável para promover

justiça social.

Atingimos o nível máximo de engessamento tornando fundamental e urgente que se

reduza gradativamente tais vinculações, sem no entanto, deixar de agir em outras

vertentes, como as tão propolado regime de PPPs.

A PPP é uma forma de cooperação entre o Poder público e o privado, cujo objetivo é garantir financiamento tão importante ao crescimento do País para realizar projetos de infra-estrutura, em particular nos seguintes setores, dentre outros: educação, transportes, previdência social, segurança pública, distribuição de águas, energia e gestão de residuos.

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Duas são as modalidades de parceria público-privadas estabelecidas pela Lei nº

11.079/04: a concessão patrocinada que envolve adicionalmente à tarifa cobrada

aos usuários, contra-prestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; e

a concessão administrativa, que é o contrato de prestação de serviço de que a

administração pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de

obra ou fornecimento e instalação de bens.

A aplicação das PPP deve ser a última opção do Poder Público, somente terá lugar

caso fique bem claro, através de estudos técnicos específicos, os quais deverão

consignar as razões pelas quais, o Poder Público está disposto a adotar este modelo

de contratação, ao invés de optar pelas formas clássicas de contratação.

Embora nas PPPs o Estado fique desobrigado de desembolso imediato de recursos

necessários à implementação de obras e serviços, fica ele obrigado a acompanhar

todo o processo de execução da obra e prestação de serviços. Sobretudo, nas

concessões de modalidade administrativa, considerando o risco de demanda do

parceiro privado, que deve ser muito bem acompanhado, a fim de evitar sérios

problemas no futuro para o Estado.

Por outro lado, as PPPs envolvem certa complexidade, não admite improvisação,

engloba aspectos técnicos específicos e complexas características financeiras e

econômicas. Por esta razão, é um assunto que não admite improvisação, e devido

às tradicionais características negativas que envolvem os contratos públicos e

demais negócios com a administração, como a corrupção e abuso de poder

administrativo e político, é que o Tribunal de Contas deve atuar de forma preventiva

e impedir que essas situações contaminem essa nova modalidade de contratação

com a administração pública.

A fiscalização externa da administração pública pode atrair parceiros privados sérios

e capacitados para a implementação e execução das PPPs. Nesse cenário, faz-se

necessário um revigorar dentro das Cortes de Contas, para assimilar esse novo tipo

de contratação. Sendo essencial o desenvolvimento, aperfeiçoamento e a

implementação por parte do Tribunal de Contas de um método próprio de

fiscalização, especial, para acompanhar as parcerias.

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Sem prejuízo do controle interno pela Administração, da atuação das agências reguladoras e do balizamento legal, a

implantação de programas de PPP, inclusive quanto à escolha dos projetos, sua estruturação e execução, esta sujeita ao

controle externo, a cargo do Poder Legislativo, a ser exercido pelos Tribunais de Contas.

Considerando que vários segmentos - políticos, jurídicos e da mídia institucional -

acenam com a necessidade de os órgãos do controle externo estarem atentos às

peculiaridades dessa nova modalidade de contratação, de forma a não permitir que esse

marco constitua um instrumento de abuso, utilizado para burlar o rigor fiscal e procedimental normalmente imposto à

administração pública, surge uma questão que levou ao interesse no desenvolvimento desta

pesquisa: pode-se dizer que a fiscalização exercida pelos órgãos de controle externo

é eficaz para assegurar e garantir a correta implementação das PPPs?

A licitação para contratação deste novo Instituto é regida em parte pela Lei n°

11.079/04, aplicando-se subsidiariamente alguns dispositivos da Lei n° 8.987/95 e

da Lei 8.666/93, expressamente mencionados pela Lei n° 11.079/04, sendo que a

modalidade de licitação aplicada às PPPs será a concorrência, tal como disciplinada

na Lei 8.666/93, que continua sendo o sistema normativo central das licitações

públicas sobre os quais gravitam diversos subsistemas, como o da legislação do

pregão, o das concessões comuns e, agora, o das licitações das PPPs.

Da análise das leis acima mencionadas, com exceção do texto aprovado, que

estabelece norma geral para licitação e contratação de parceria público-privada no

âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, as

demais leis são por demais conhecidas pelas Cortes de Contas.

As Cortes de Contas do Brasil, cientes de sua responsabilidade e de sua

indisponibilidade no conceito de Estado Democrático de Direito, têm procurado não

figurar como coadjuvantes destas transformações, mas, ao contrário, atuando como

precursoras destas mudanças.

Indubitavelmente, a Lei de Responsabilidade Fiscal avivou a necessidade de novos

paradigmas, sendo essencial acrescentarmos às auditorias de conformidade

métodos mais avançados, tais como as auditorias de desempenho, de gestão e de

programa.

A sociedade clama não apenas pela correta aplicação dos dinheiros públicos, mas

por resultados. Os princípios da legalidade, da economicidade, da eficácia e da

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eficiência passam a ter um novo “companheiro” – para não fugir do jargão

contemporâneo – a efetividade.

Para que sejam atendidos todos os princípios, o controle das PPPs no Brasil deve

ser prévio e concomitante, devendo o Tribunal de Contas verificar: o planejamento, o

processo licitatório, a elaboração do projeto de parceria, a assunção de obrigações e

a aquisição de direitos pelo Estado e o desempenho do contratado.

Desta forma, fazendo um controle efetivo pela opção PPP, exigir minucioso estudo

técnico e econômico preliminar e analisar as garantias dos parceiros é plenamente

factível afirmar, com todas as letras, que a fiscalização exercida pelos órgãos de

controle externo é eficaz para assegurar e garantir a correta implementação das

PPPs.

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