01 direito da concorrência

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DIREITO ECONÔMICO


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INTENSIVO COMPLEMENTARDisciplina: Direito EconômicoProf. Paolo MazzucatoData: 23-01-2012

O conteúdo será ministrado em 7 aulas, a ser divido em:

- Direito da concorrência;- Direito econômico, teoria geral;- Ordem econômica na Constituição Federal de 1988.

E-mail pessoal do professor: [email protected]; twitter @paolomazzucato.Bibliografia indicada (para direito da concorrência, apenas, as demais serão indicadas ao

longo do curso): - Os fundamentos da lei antitruste, autora Paula Forgioni, editora RT(este é o livro que os

alunos terão maior aproveitamento);- Lei de proteção da concorrência, autor João Bosco Leopoldino da Fonseca;

- Direito da concorrência, autor Luciano Sotero Santiago.

DIREITO DA CONCORRÊNCIA

1.1 Introdução

A dinâmica do direito econômico é diferente da que conhecemos, sendo necessário conhecermos

determinados conceitos econômicos.

A maioria dos concursos públicos cobram apenas lei seca, com a sua leitura será possível acertar

uma grande parte das questões dos concursos.

Atualmente, ainda, está em vigor a lei 8.884/94, até a entrada da lei 12.529/11, a partir de

29/05/2012.

Como toda lei, há dúvidas que irão imperar sobre ela.

Direito antitruste (antitrust law) é outra denominação para o direito da concorrência (tradução de

competition law), ou ainda antimonopólio. A origem do direito da concorrência está ligada a doutrina

norte-americana. É tanto que O CADE costuma utilizar o direito comparado, citando em suas decisões

parte de decisões americanas.

INTENSIVO IiI

DIREITO DA CONCORRÊNCIA

Material elaborado por Tatiana MeloContato: e-mails: [email protected]

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Até o século XIX, não havia regras, o período posterior à Guerra Civil Norte Americana (1860) foi

de enorme o desenvolvimento econômico nos EUA, marcado pelo surgimento de grandes conglomerados,

com concentração econômica grande, e como não havia normatização, valia a regra do mais forte (é a

expressão “darwinismo econômico” – em comparação com a teoria da seleção natural de Darwin). A partir

de então os pequenos empresários reagiram, através de formatação societária com um negócio jurídico

chamado truste. O “trust” se relaciona com a origem da separação dos conceitos de ação preferencial eordinária. O primeiro “Trust” foi o standart oil trust de John Rockefeller, que foi idealizado por seu

advogado Samuel Dodge, que propunha a administração-gestão- de das empresas com a emissão de um

certificado que irá ter preferências na distribuição das rendas. Houve vários trustes: algodão, óleo,

tabaco, etc.

Devido aos abusos causados pelos “trust’s” o congresso reagiu à esta criação através da Sherman

act, em 1890 e a Clayton act de 1914, em vigor até hoje, pois havia um abuso do poder econômico por

parte destes grupos.

Não há “trust” no direito brasileiro, o “Trust” é um aportuguesamento, que significa uma grandeconcentração.

O direito econômico não é um direito hostil/contrário à concorrência e concentração econômica,

mas a um abuso a concentração econômica.

Definição de direito da concorrência, feita pelo professor-é um conjunto de normas

jurídicas (comporta gênero e regras) que tem por finalidade a defesa (vertentes do direito da

concorrência**) da ordem econômica (contempla outros princípios econômicos), mediante a

tutela direta das liberdades de iniciativa e da concorrência e, de modo indireto, dos

consumidores e dos demais princípios orientadores das atividades econômicas, em um

contexto de implementação de políticas econômicas.

Como é feita a defesa da ordem econômica? Por quem é feita essa defesa?

**

Vertentes do direito da concorrência:

- repressiva: também é chamada de “controle a posteriori” ou “controle de condutas”, isso significa que é

um controle posterior (mecanismo de intervenção do estado ao direito econômico que ocorre

posteriormente à criação de um poder dominante, por isso é posteriori, após o abuso.). Controlam-se

condutas, comportamentos abusivos de determinados dos agentes econômicos, logo de infrações à ordem

econômica (chamado também de ilícitos antitruste). Não tutela apenas entre relação entre competidores

(a relação no plano horizontal), mas sobre toda a cadeia produtiva e consumidores (a relação no plano

vertical) que está vinculado. Ex. fornecedor e produtor (relações verticais). Concorrente é o agente

econômico que atua na mesma área e produz o mesmo bem que outro.


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Diferença entre infração da ordem econômica/ilícito antitruste e concorrência desleal e prática

restritiva da concorrência.

Infrações da ordem econômica/ilícito antitruste (são infrações clássicas da ordem econômica):

o Cartel: é um latrocínio do antitruste. É a infração que o CADE e o MP combate de forma mais

rigorosa. Cartel é acordo entre concorrentes, deixando de competir para adotar comportamentos

paralelos. Procuram uniformizar/harmonizar a concorrência, o que não é admitido por lei. Formascomuns de cartel: fixação de preços (ex. Posto de Gasolina combina preço com os demais, dizendo

qual é o preço, reajustes e etc.) e divisão de mercados (ex. combinam que determinada área

atende, e outro atende; divisão de clientes). É grave porque segundo os economistas e

autoridades concorrênciais o cartel não gera eficiência. No caso do cartel as autoridades entendem

que não gera eficiência, não traz algo positivo para os consumidores, não contribui para a melhoria

do processo produtivo. Cartel contribui para o aumento de preço, produtos de má qualidade. Cartel

é a antítese do mercado;

o Preço predatório: determinado agente econômico vende abaixo do seu preço de custo. As práticas

restritivas da concorrência permitem que se exponha porque aquela conduta foi realizada. Mas,

excepcionalmente, o CADE tem aceitado este tipo de conduta em determinadas ocasiões especiais.

Ex: determinado agente participou de licitação, e foi acusado pelos demais de oferecer preço

abaixo do custo. Abriu processo e foi convocado o agente. O agente confirmou a prática do preço

abaixo do custo de produção, afirmando que o fez porque estava em crise financeira profunda,

necessitando que o produto circulasse, de capital de giro. Argumento aceito pelo CADE porque não

seria razoável que se exigisse a quebra do agente econômico, ao invés de permitir venda abaixo

do custo para gerar capital de giro, possibilitando uma sobrevida, afim de manter a capacidadeprodutiva, manutenção de postos de trabalho e mercado competitivo, pois a quebra seria ruim

para o mercado; outro caso, tarifas aéreas baratas- SP-Brasília por R$ 128,00, não é preço

predatório mesmo abaixo do custo, porque trata-se de uma promoção. Na Promoção, não é toda a

capacidade do avião, mas uma parte dos assentos, e em determinados horários. Pergunta - A

promoção tem como característica a quebra de outro concorrente? Não. Porque no preço

predatório, essa política de preço abaixo do custo, tem que durar a ponto de exterminar os

concorrentes e tem que ser capaz de praticar no segundo momento um preço de monopólio, de

modo que possa recuperar os prejuízos do período de predação. Então promoção não configura

pratica de preço predatório. E o CADE já investigou isso por representação do ministério da defesa.

O CADE entendeu que pelas razoes a cima expostas não era preço predatório.

o Fixação de preço de revenda: existe determinado produtor, fornecedor de produto que estabelece

preço, política comercial a ser seguida pelo revendedor, distribuidor. Esse produtor pode

estabelecer preço fixo para a revenda, como preço mínimo, como pela imposição de teto/limite.

Ex: O fabricante do tênis impõe determinado preço para determinados produtos, e se não for

vendido nesse preço não haverá mais fornecimento. É uma pratica que restringe a


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concorrência, mas por si só não é ilícita, tem que analisar os agentes econômicos envolvidos, se

gera ou não eficiência. A infração da ordem econômica é a exceção, porque a CF estabeleceu o

princípio da liberdade de iniciativa, pratica de preço de venda, e atuação de mercado. As restrições

são excepcionais. A configuração de infração é hipótese excepcional, porque no nosso

ordenamento jurídico a liberdade é a regra. Então essa pratica do fornecedor de tênis embora

restritiva por si só não caracteriza antitruste;

o Preços discriminatórios: o fornecedor pratica diferentes preços para seus

revendedores/distribuidores. Ex. tem distribuidor atacadista praticando preço diferente para

revendedores varejistas. Restringe a concorrência. Mas por si só não é ilícita. Ex. pode vender para

A e B por preços diferentes. Por ter uma justificativa de custo. Quem paga mais barato é porque

compra com mais frequência e em grande volume. Já quem paga mais é porque os pedidos são

eventuais, em quantidades menores;

o

Imposição de preços excessivos: Casos que ocorreram no direito europeu. Em tese existe nodireito da concorrência. No direito americano não existe nenhum capitulo que fala dessa conduta, e

quando falam dizem que do ponto de vista teórico é incongruente, porque se praticar preço alto

demais, alguém vai praticar por preço mais baixo. Então por circunstancias excepcionais poderia

haver preço excessivo capaz de implicar em transferência de renda de consumidor para

fornecedor. No direito europeu admitem essa figura. Embora tenha 3 ou 4 condenações na história

por essa conduta. No direito brasileiro a imposição de preços excessivos constava do rol de

possíveis infrações do art. 21, XXIV, da lei 8.884/94. Na lei nova 12.529/11 esse inciso foi

suprimido (típica pergunta de examinador para avaliar o candidato, pois houve alteração). E por

isso o legislador reconheceu o que a jurisprudência do CADE consagrou, as investigações

perpetradas resultavam invariavelmente no arquivamento, por uma lógica de mercado preço

excessivo não se sustenta;

Na infração da ordem econômica a preocupação não é a forma pela qual ela se exterioriza as

infrações, independem de forma, a preocupação é com o objeto ou efeito que tem que ser anti-

concorrenciais.

Já, concorrência desleal é um termo reservado apenas para ilícitos/violações dos dispositivos,

normas, que regem o direito de propriedade intelectual no país. Ex: contrafação, pirataria, cópia não

autorizada de produto, uso indevido de marca e etc. No direito da concorrência se protege a coletividade,

mercado (entendido de forma abstrata) – na nova lei diz que a coletividade é a titular dos bens jurídicos

protegidos pela lei. Na concorrência desleal a preocupação é com interesse da natureza privada, protege o

concorrente em si.

Prática restritiva da concorrência: toda infração da ordem econômica pressupõe uma pratica

restritiva da concorrência. Mas nem toda pratica restritiva da concorrência configura uma infração da

ordem econômica. Ou seja, a pratica restritiva da concorrência é condição necessária, mas não


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suficiente para caracterização de ilícito antitruste. Porque uma pratica restritiva da concorrência pode ser

legitima em determinas circunstancias. Restringir o comércio é algo muitas vezes inerente a determinados

usos e costumes do próprio comercio. Mas isso por si só não é suficiente para que aquela prática seja

considerada ilícita. A restrição da concorrência não é suficiente. Então embora muitas vezes restrinja a

concorrência, a depender das circunstancias, essa conduta será legitimada pela eficiência (critério que

legitima as práticas restritivas da concorrência). É necessário que tenha posição dominante e verificarefeitos que contribuem para o aprimoramento do processo produtivo, redução de custos. Porque se tiver

pratica que restrinja a concorrência, mas que permita o aprimoramento dos processos produtivos,

desenvolvimento de novos e melhores produtos, essa pratica não será considerada ilícita. Logo, a pratica

restritiva é premissa do ilícito.

No direito na concorrência e do consumidor há uma preocupação com o consumidor e inclusive há

determinados ilícitos que pelo menos na descrição formal se encontram tanto no direito da concorrência

como no direito do consumidor. É o caso da venda casada: agente econômico subordina a aquisição deum bem à aquisição de outro, prática proibida e muitas vezes exercida pelo mercado. No direito da

concorrência existe preocupação com o consumidor, mas essa preocupação é indireta. O CDC (lei

8.078/90) protege diretamente o consumidor. Outra diferença é que no direito da concorrência um prévio

requisito para autorizar a intervenção do estado é que aquele agente acusado de determinada infração

seja detentor de posição dominante, do contrário, não se aplica o direito da concorrência. Já no direito do

consumidor não se exige esse domínio de mercado. Ex: compra de pão, a padaria diz que só vende pão

se comprar a manteiga. Para o direito da concorrente isso é micro, irrelevante. Não afeta o mercado. Mas

afeta o consumidor. Tem a sua importância tratada no CDC, mas para se invocar intervenção do Estado e

lei de defesa da concorrência tem que ser algo impactante. Ex. CADE condenou empresas produtoras de

máquinas foto copiadoras, exigindo toner original. O processo concluiu que a peça genérica cumpria do

mesmo jeito a finalidade. E as exigências traziam problema para ex-funcionários que queriam prestar

assistência técnica, e tinham sua atuação restringida por essas exigências. Então quem queria fabricar

peça de reposição também ficou restringido. Aqui se afeta consumidores, empresas concorrentes, vida de

empresas que produziam peças de reposição. A relação é macro na concorrência. No CDC é micro.

- preventiva: é chamada também de “controle a priori”/ de estruturas/ atos de concentração. Tem como

objeto os chamados “atos de concentração”. A intervenção do Estado ocorre em momento anterior aformação ou reforço de posição dominante. Ocorre antes da conduta abusiva, no momento em que há a

concentração do poder de mercado ou um aumento dessa concentração que tanto a teoria econômica

como a experiência acumulada pelas autoridades concorrenciais nos revela que certamente vão implicar

em exercício abusivo desse poder de mercado. É controle de estrutura do mercado. Objeto da intervenção

do estado, desse controle de estruturas do mercado, são as operações entre agentes econômicos

chamadas de ‘atos de concentração’. Ex. fusões, incorporações, joint ventures, contratos associativos

entre empresas. Ex. sadia e perdigão queriam se fundir. Na joint venture, concorrentes


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desenvolvem determinado projeto que pode implicar na construção de uma nova empresa. Está

relacionado com o chamado crescimento externo, onde uma empresa adquire um concorrente, estabelece

determinado contrato associativo com outro, se funde e etc. Mas, Há alienações celebradas entre agentes

econômicos independentes que podem ser concorrentes (plano horizontal) ou que se relacionam de forma

vertical (ex. produtor e distribuidor). Já o crescimento interno, chamado também de crescimento

orgânico, ocorre quando há determinada política de desenvolvimento de produto, aprimoramento doscustos de produção, aprimoramento dos custos de produção, investimento em campanhas de publicidade,

com o objetivo de aumentar a participação no mercado através de suas vendas. A lei não veda nem limita

o crescimento interno. Se a pessoa investiu, desenvolveu o produto que ganhou a preferência dos

consumidores, inaugurou um novo mercado, pode chegar até 100% do mercado que não tem problema.

Pode chegar ao monopólio. Ou domínio do mercado, deter a maior parte, se decorrente de processo

relacionado à maior eficiência em relação aos competidores não há problemas. A lei nova (12.529/11)

deixa claro (§. 1º do art. 36). Ex. Apple. Inaugurou o Ipod, Ipad. E o domínio desse mercado decorre da

sua maior eficiência. Não há lógica em punir a Apple por ser melhor, pois se assim o fizesse é estimular onão desenvolvimento. A lei não limitou esse crescimento interno, desde que amparado na eficiência. Já o

problema do crescimento externo é que há a eliminação total ou parcial de centros independentes, centro

decisórios autônomos do mercado. Ex: quando Sadia e Perdigão assinam contrato de fusão para a criação

da BR foods, haveria menos um concorrente. Há uma pratica restritiva da concorrência, há eliminação de

um concorrente. Por isso se faz necessária intervenção estatal para verificar os efeitos disso no mercado

(No caso da BR foods, foi a venda de algumas de suas subsidiárias para se evitar a grande concentração

de mercado, decorrente desta fusão). O ato que restringe a concorrência por si só não deve ser

declarado como ilícito. A lei estabelece determinados parâmetros que se ultrapassados tornam obrigatória

a apresentação desse negocio jurídico para as autoridades concorrências. A principio os negócios são

legítimos, só que em virtude dos impactos que se presume da relação tem que ser apresentados à

autoridade. É o que se equipara ao licenciamento ambiental para obra. A lógica é que como vai afetar o

meio ambiente precisa fazer um estudo para ver o impacto. Por isso precisa de autorização ambiental. De

igual forma nos negócios. Tem que se verificar o impacto desse negócio. Assim a priori o negócio jurídico

em virtude de seu porte tem que ser comunicado ao CADE.

Tabela comparativa entre a lei antiga e a lei nova, que trata de fusões:

Lei 8884/94 (requisitos alternativos) Lei 12.529/11- faturamento: se o faturamento bruto noultimo exercício de qualquer uma dasrequerentes (partes do ato deconcentração) foi de pelo menos 400(quatrocentos) milhões de reais. Súmula1-CADE: o faturamento a ser levado emconta é do grupo, não apenas das partessignatárias do contrato, mas do grupo aoqual pertencem no Brasil. Ex. no Brasilfatura 100 milhões, e no exterior fatura500 milhões. O que interessa é o do Brasil.

- faturamento bruto: do grupo ourequerente no Brasil superior a R$ 400 mie a outra parte envolvida na operação temque ter pelo menos faturamento de 30milhões.

Então hoje olha para todas partescontrantes.

Hoje a notificação tem que ser prévia ànegociação. E não é possível que os de


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Se A fatura 300 mi e B 100 mi, não soma.Tem que uma sozinha ultrapassar 400.

OU

- participação de mercado / market share:a concentração de mercado resulta em

20% de mercado relevante.

antes a negociação podia ser previa ou posterior ate 15 dias úteis do ato deconcentração.

concentração se consumem antes daautorização do CADE. Hoje o CADE temque autorizar antes a concentração.

- educativa: diz respeito à promoção e difusão dos valores da economia de mercado, o que é chamado de

promoção da cultura da concorrência. Conscientizar a sociedade e poder publico acerca da relevância da

economia de mercado, da liberdade de iniciativa, de concorrência, da proteção dos consumidores. Essa

vertente se materializa com condutas das autoridades. Ex. estágio do CADE/SDE, cartilhas informativas,

seminários, Mauricio de Souza fez Gibi do Cartel da Limonada para conscientizar as crianças; dia nacional

de combate aos Cartéis. Acordo de leniência: programa de delação premiada do direito antitruste. A

pessoa confessa que faz parte do cartel e não vai ser punido ou vai ter uma sanção mais leve. A vertente

educativa é a mais importante, relacionada à eficácia social da norma, não eficácia jurídica. Não adianta

lei, se não houver consciência da importância desses valores. No direito do consumidor existe

conscientização maior de como o consumidor os direitos e garantias que devem ser tutelados. No direito

da concorrência não há ainda esse grau de conscientização, mas isso é o que se busca. “competition

advocacy” – promoção de valor. A tradução “advocacia da concorrência” não é muito fiel ao termo.

Direito da concorrência: aspectos institucionais

Quem faz a defesa da concorrência? Vejamos a tabela comparativa entre a lei antiga e a nova:

Lei 8.884/94 Lei 12.529/11Existe o sistema brasileiro de defesa daconcorrência (SBDC). Esse termo nãoexiste na lei 8.884/94, foi criado por umpresidente do CADE (Gernez Oliveira).Para se referir ao conjunto de autoridadesele criou esse termo SBDC. Dizia quetínhamos excesso de autoridades,burocracia e etc. Para doutrina o SBDC era

composto pelo CADE, SDE (Secretaria dedireito econômico do ministério da justiça)e pela SEAE. Alguns conselheiros do CADEgostavam de incluir na SBDC as agênciasreguladoras que participam na instruçãodos processos decididos pelo CADE. Outrosacham que devia ser incluído no rol o MPF,que dentro do rito processual atua antesda decisão, ofertando parecer.O CADE é autarquia vinculada aoMinistério da Justiça, composto por 7integrantes (presidente + 6 conselheiros) ,

Hoje na lei nova já está prevista aexpressão SBDC, (art. 3º) que é compostopelo CADE (conselho administrativo dedefesa econômica) e pela SEAE (secretariade acompanhamento econômico doministério da fazenda).

A SEAE hoje não participa mais da

instrução dos processos. Faz apenasvertente educativa (promoção de culturada concorrência).

O CADE antes era só um órgão colegiado,hoje foi dividido em 3 (compreende):-tribunal administrativo de defesaeconômica (antigo CADE). Continuamsendo 7 integrantes. Mas o mandato agoraé de 4 anos, vedada recondução. Osmandatos ainda serão não coincidentes.Pois era muito comum no passado nomear


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com sede em DF, mandato é de 2 anos

sendo permitida uma única recondução pormais 2 anos. Pode ser conselheiro doCADE qualquer cidadão com idade mínimade 30 anos, notório saber jurídico oueconômico, reputação ilibada. Cargoexercido em regime de dedicaçãoexclusiva, podendo acumular com cargo dedocência, desde que as aulas não sejamno horário de expediente. Pergunta- Podereceber custas, estar filiado em partidopolítico, participar de empresa? Não.É nomeado pelo Presidente da República

após sabatina do senado.A secretaria de direito econômico édividida em 2 órgãos:- DPDE (departamento de proteção edefesa econômica): aplica a lei 8.884/94.Ex. caso antitruste.- DPDC (departamento de proteção edefesa do consumidor)A SDE e SEAE são responsáveis pelosprocessos. SDE se dedica mais à vertenterepressiva. E SEAE em atos preventivos.Assim o CADE decide, SDE “policia”/

investiga – instaura e instrui, SEAE auxiliana instrução.

3 de uma vez só, acabava o mandato,

ficava sem quorum mínimo e os processosficavam paralisados até a nomeação deum novo membro. O CADE temprocuradoria especializada. O procuradorchefe do CADE é alguém nomeado peloPresidente da República, após sabatinadopelo Senado e idade mínima de 30 anos,mandato de 2 anos, possível reconduçãopor igual período, e notório saber jurídico.- superintendência geral (antiga SDE –DPDE). Hoje tem poder decisório osuperintendente geral em ato de

concentração, cabendo recurso ao tribunaladministrativo. Também, idade mínima de30 anos, notório saber jurídico oueconômico, reputação ilibada, nomeadopelo Presidente da República, sabatinadopelo Senado. Tem mandato de 2 anospossível uma recondução por igual período(antes era indicado pelo ministro da justiçaao Presidente da República, não tinhamandato). Existem hoje doissuperintendes adjuntos.- departamento de estudos econômicos:brasileiro de ilibada reputação de notório

conhecimento econômico, nomeadoconjuntamente pelo presidente do tribunale do superintendente geral. Não temrequisito mínimo de idade nem sabatina doSenado.

O DPDC via continuar aplicando o CDC,mas terá outro nome.

Parece que a agência vai continuarparticipando da instrução auxiliando.

O MPF teve poderes reduzidos. Antes davapareceres tanto em casos da vertentepreventiva quanto repressiva. Hoje sóparticipa de infrações da ordemeconômica, sem prejuízo de ação penal ecivil. Não participa mais da analise de atosde concentração.


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