01 - constitucionalismo,a constituição

5/8/2018 01 - Constitucionalismo,A Constituição - slidepdf.com

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LFG – CONSTITUCIONAL – Aula 01 – Prof. Marcelo Novelino – Intensivo I – 05/02/2009

DIREITO CONSTITUCIONAL

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CONTEÚDO DO CURSO

I- CONSTITUCIONALISMOII- A CONSTITUIÇÃOII- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADEIII- PODER CONSTITUINTEV- INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃOVI- TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS;VII- DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE;

Roteiro da AULA

Constitucionalismo1. Constitucionalismo antigo2. Constitucionalismo clássico (liberal)3. Constitucionalismo moderno (social)4. Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo)5. Constitucionalismo do futuro

A Constituição1. O fundamento da Constituição

- Concepção sociológica- Concepção política- Concepção jurídica

2. Classificações da CRFB/88

CONSTITUCIONALISMO

A historia do constitucionalismo é a busca do homempolítico pela limitação do Poder do Estado.

O constitucionalismo nada mais é do que a história dasConstituições. Em sentido amplo, é um termo que está ligado à idéiade Constituição. E todo Estado tem uma Constituição, ainda que nãoescrita porque todo Estado tem uma norma de organização. Foi nessesentido que o constitucionalismo sempre existiu. Mas a idéia evoluiu e

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hoje, o constitucionalismo é associado a, pelo menos uma das 3idéias seguintes:

1) Garantia de Direitos2) Separação de Poderes3) Princípios do Governo Limitado

O constitucionalismo, geralmente, se contrapõe ao absolutismo.É uma busca do homem político pela limitação do poder, uma buscacontra o arbítrio do poder do Estado. Por isso, as idéias doconstitucionalismo podem ser contrapostas ao Absolutismo.

Vamos estudar aqui várias principais experiências constitucionaisque ocorreram ao longo do tempo. Nem todos os autores trazem essaprogressão histórica de forma completa. Aqui faremos a abordagem

completa. Todo aquele que detém o poder e não encontra limites tende a dele

abusar.

1) Constitucionalismo ANTIGO

Foi a primeira experiência Constitucional. Foram 4 asexperiências ocorridas no constitucionalismo antigo, a dos hebreus, a

da Grécia antiga, a de Roma e a da Inglaterra:

a) A experiência ocorrida entre os Hebreus – No caso doshebreus, o constitucionalismo está ligado ao Estado teocrático. Oconstitucionalismo está sempre ligado a uma das 3 idéiassupracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado através dedogmas consagrados na Bíblia. Por isso, são considerados a primeiraexperiência constitucional da história, de limitações do governo,através de dogmas religiosos.

b) A experiência ocorrida na Grécia antiga – No caso daGrécia, ocorreu a mais avançada forma de governo de que já se tevenotícia até hoje, a chamada democracia constitucional. As pessoasparticipavam diretamente das decisões políticas do Estado (Cidade-Estado de Antenas).

c) A experiência ocorrida em Roma – À Roma deve-se associara idéia de liberdade. Rudolf Von Ihering, um autor clássico dodireito, disse que nenhum outro direito teve uma idéia de liberdade tãocerta e com tanta dignidade quanto o direito romano. A idéia deliberdade é a principal característica da experiência romana, quereviveu, um pouco, a experiência grega.

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d) A experiência ocorrida na Inglaterra – A experiênciainglesa é, até hoje, muito importante (foi objeto de uma questão deprova do MP/MG). Na Inglaterra, uma experiência importantíssima foia chamada “rules of law”, que deve ser traduzida por “governo dasleis”. Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituição ao“governo dos homens”. Esta experiência constitucional inglesacontribuiu com duas idéias fundamentais: 1) governo limitado e 2)igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei. Essas são as duasidéias principais do “rule of law”. Essas idéias do constitucionalismoinglês surgiram na Idade Média. Na Inglaterra, não existe umaConstituição escrita, mas desde aquela época já havia documentos degrande valor constitucional, como a Magna Carta de 1215, porexemplo, o Bill of Rights, o Petition of Rights.

Essas foram as experiências ocorridas no constitucionalismo

antigo.

CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS:

1. Conjunto de princípios que garantem a existência de direitosperante o monarca;

2. As constituições nesse período eram consuetudinárias;3. Supremacia do parlamento, principalmente na Inglaterra;4. Forte influência da religião.

2) Constitucionalismo CLÁSSICO ou LIBERAL

Foi a segunda experiência constitucional, com alguns marcoshistóricos importantes.

O constitucionalismo clássico surgiu a partir do final do séculoXVIII. Um fator, ocorrido nessa época, foi muito importante: aschamadas revoluções liberais (revoluções Francesa e Americana),

feitas pela burguesia em busca de direitos libertários. O que sebuscava com essas revoluções era a liberdade dos cidadãos emrelação ao autoritarismo do estado. O principal valor aqui: liberdade.

Com essas revoluções ocorreu o surgimento das primeirasconstituições escritas. Até então, todas as constituições eramconsuetudinárias, baseadas nos costumes.

Há duas experiências importantíssimas no constitucionalismoclássico:

1) Revolução Norte-americana – apesar de não ter ficado tãoconhecida como a Revolução Francesa, teria a mesma

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importância, senão importância maior porque não foi tãosangrenta. Surgiu, nesse cenário, a primeira constituiçãoescrita de que se tem notícia, a “Declaração de Direitos doBom Povo da Virgínia”, o famoso Virginia Bill of Rights, de1776. Logo depois dela, em 1787, a Constituição Americanasurgiu e até hoje está em vigor. Representa oconstitucionalismo clássico. Foi a segunda Constituiçãoescrita que se tem notícia. As duas principais idéias com asquais os americanos contribuíram para o constitucionalismosão as seguintes:

a) A idéia de supremacia da Constituição (surgimento daidéia de controle difuso de constitucionalidade) – Nodireito norte-americano, a supremacia da Constituiçãovem da idéia de “regra do jogo”. Para os norte-

americanos, a Constituição é a norma suprema porqueestabelece as regras do jogo. Quando se discute reformapolítica, se fala muito nisso. Como funciona essa idéia? AConstituição é que estabelece as competências doExecutivo, do Legislativo, e do Judiciário. É ela quem vaidizer quem manda, como manda e até onde manda. Se aConstituição é a responsável por estabelecer as regrasdo jogo político, por uma questão lógica tem que estaracima dos jogadores. É daí que vem a idéia desupremacia.

b) A garantia jurisdicional (fortalecimento do Poder Judiciário) – Por que é o Judiciário o principal encarregadode garantir a supremacia da Constituição? Por que não éo legislativo, que é uma casa democrática, composta porrepresentantes do povo, por que não é o Executivo, comseus membros eleitos pelo povo? Por que é justamente o Judiciário, aquele que tem menos legitimidadedemocrática, que vai garantir a supremacia daConstituição. Ele é o mais indicado porque é o mais

neutro politicamente. Por isso é o mais indicado paragarantir a supremacia constitucional. Democracia não ésó vontade da maioria, senão vira ditadura da maioria,mas inclui também a garantia de direitos. Se se deixarLegislativo e Executivo agirem livremente, eles vãosempre querer maximizar os interesses da maioriamomentânea para se fortalecer. O Judiciário vaidesempenhar o papel de contramajoritário. É ele que vaiproteger o direito das minorias.

c) República (implementação em um Estado maior),federalismo, sistema presidencialista (surgimento) e asdeclarações de direitos formuladas a partir de 1776.

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2) Experiência Francesa – Na França, surgiu a primeiraconstituição escrita da Europa, em 1791. Durou pouquíssimotempo. A experiência francesa contribuiu com duas idéiasprincipais: a) Garantia de direitos e b) Separação dos Poderes.A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão éde 1789 e serviu de preâmbulo para a Constituição Francesade 1791. No art. 16, da Declaração, diz o seguinte: Todasociedade na qual não há garantia de direitos ou separação depoderes não possui uma Constituição.” Para ser consideradauma sociedade constitucional, ela tem que ter essas duasidéias, que é uma forma de limitação de poder. Sem essasduas idéias, garantia de direitos e separação dos poderes.Sem isso, não há que se falar em Constituição. Umaconstituição que não consagre direitos e que não reparta

direitos de forma limitada, não é uma constituição verdadeira.Isso está na Declaração dos Direitos do Homem e querepresenta a idéia principal do constitucionalismo clássicofrancês.

Escola da Exegese: a interpretação é uma atividade meramentemecânica. O juiz deve revelar a o sentido trazido na lei. Surgimento doCódigo de Napoleão (1804).

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Surgimento da 1ª Geração (Dimensões) de Direitos Fundamentais:direitos ligados à liberdades (direitos civis e políticos). São direitos decaráter negativo, pois exigem abstenção por parte do Estado.

São direitos classificados como individuais em face do Estado (únicodestinatário dos deveres relativos a estes direitos), equivalendo aEFICÁCIA VERTICAL.

A classificação do Professor Paulo Bonavides??!

3) Constitucionalismo MODERNO

É a terceira fase do constitucionalismo. Enquanto o clássico é oliberal, o moderno é chamado de constitucionalismo social. Oconstitucionalismo moderno surgiu a partir do fim da I Grande Guerra.

Qual foi o fator que levou ao surgimento de um novoconstitucionalismo? Começou-se a perceber um certo esgotamento da

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idéia liberal (que protegia os direitos de liberdade, mas não os sociais).Por que os direitos sociais não eram atendidas surgiu um novoconstitucionalismo. Impossibilidade do constitucionalismo liberalde atender as demandas sociais que abalavam o século XIX.

A primeira geração dos direitos fundamentais, surgiu noconstitucionalismo clássico (dos EUA e França), e consagrou aliberdade.

A segunda geração dos direitos fundamentais, o social, oeconômico, o cultural, consagrou a igualdade material. De nadavaleria a liberdade, sem a igualdade substancial. A igualdade épressuposto para que a liberdade possa existir.

Dentro do constitucionalismo moderno, há um autor italiano,

“Micareti de Lucia”, que fala do constitucionalismo moderno divididoem 4 ciclos:

• 1º Ciclo: Constituições da democracia marxista ou socialista• 2º Ciclo: Constituições da democracia racionalizada• 3º Ciclo: Constituições da democracia social• 4º Ciclo: Constituições de países subdesenvolvidos

4) Constitucionalismo CONTEMPORÂNEO

Aqui trataremos das experiências ocorridas no mundo de hoje e oestudo, neste ponto, será mais aprofundado. Como oconstitucionalismo contemporâneo atua. Para os que se formaram hámais de dez anos, tudo o que será dito aqui, não era falado nafaculdade porque é recente na experiência brasileira. É importantetraçar uma visão panorâmica e depois aprofundar alguns pontos queserão desenvolvidos ao longo do semestre.

O constitucionalismo contemporâneo vem sendo chamado poralguns autores de neoconstitucionalismo. Não são todos queconcordam com essa denominação porque dizem que não há nada detão novo que justifique esse novo nome. Dizem que o que se tem éuma conjugação de experiências que sempre ocorreram. Mas outrosautores, como Barroso, defendem o neoconstitucionalismo.

Quando surgiu o constitucionalismo contemporâneo? Qual amarca histórica desse início? O moderno surge no fim da I Guerra

Mundial. O contemporâneo vai surgir no fim da II GrandeGuerra.

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Por que começou a se criar um novo constitucionalismo?Atrocidades foram cometidas durante a II Guerra, notadamente pelosnazistas e todas elas com base no ordenamento jurídico, na lei. Issoacabou colocando em cheque o positivismo jurídico. Começou-se aperceber que o positivismo jurídico, ou seja, se está na lei é direito,poderia justificar barbáries. Então, começou-se a se falar em uma novaleitura moral do direito. O direito não é apenas forma, não é apenasnorma jurídica, ele tem que ter um conteúdo moral para ser válidocomo, por exemplo, sustentam, nos EUA: Ronald Dworkin e naAlemanha: Robert Alexy. E ai vem aí surgindo uma nova idéia deconstitucionalismo no direito que Paulo Bonavides chama de pós-positivismo (será tratado mais à frente).

Quais foram os fatores que contribuíram para o surgimento destenovo constitucionalismo? Com o fim da II Grande Guerra, as

constituições começaram a consagrar, expressamente, adignidade da pessoa humana. E mais do que isso, além disso,passou a ser considerada um valor constitucional supremo. Adignidade é um atributo que todo ser humano tem. Se a dignidade évalor supremo, isso significa que o Estado existe para o cidadão e nãoo contrário. O cidadão é um fim em si mesmo, não pode ser entendidocomo um meio para atingir o Estado. Todos os indivíduos, brancos,negros, índios, são dotados da mesma dignidade.

Na Alemanha nazista, havia a legislação mais avançada do

mundo sobre experiências humanas. E isso só poderia ser feito, sedesse consentimento. O argumento usado para as experiências feitascom judeus e ciganos era o de que essas pessoas eram seres humanosinferiores. A lei se aplicava aos seres humanos da raça superior. Aospertencentes à raça inferior, não. Havia uma lei que não era aplicada atodos indistintamente. Hoje, isso é inconcebível. Os direitosfundamentais não podem ser tratados de forma diferenciada.

A partir da dignidade da pessoa humana, como núcleo daconstituição, aconteceu a chamada rematerialização

constitucional. O professor está falando das causas de surgimento deum novo constitucionalismo. A partir da consagração dignidade dapessoa humana como núcleo das constituições, houve umarematerialização da Constituição, com opções políticas sendoconsagradas, com diretrizes, com direitos fundamentais.

As constituições antigas, do constitucionalismo liberal e por issosão chamadas de clássicas, eram concisas (breve, sucinta ou sumária).Era um modelo típico do constitucionalismo clássico. Depois, asconstituições se tornaram extremamente prolixas. Essarematerialiação é um fenômeno não só do Brasil, mas de vários países.

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Como a dignidade da pessoa humana é protegida nestasconstituições? Através dos direitos fundamentais. Começou-se aconsagrar um extremo rol de direitos fundamentais exatamente paraproteger a dignidade da pessoa humana. Os direitos listados no art. 5º,da CF, visam à proteção da dignidade da pessoa humana. Não adiantanada estabelecer uma declaração de direitos como foi na época daRevolução Francesa, sem força. As Constituições antigamente tinhamum caráter mais político e não eram vistas como um órgão vinculante.

E aí vem a terceira causa do surgimento desse novoconstitucionalismo, que é o reconhecimento da força normativa daConstituição. A obra de Konrad Hess, escrita em 1959, é um marcodo direito constitucional, a concepção jurídica da Constituição passaser definitiva. Há, pois, três causas:

1ª – Consagração da dignidade da pessoa humana comovalor supremo2ª – Rematerialização das constituições, com rol extenso de

direitos fundamentais.3ª – Força normativa da Constituição.

A partir dessas causas, surgiram algumas conseqüências.Algumas teorias foram modificadas, razão pela qual se pode, sim, falarem um novo constitucionalismo:

1ª – Teoria da Norma2ª – Teoria das Fontes do Direito3ª – Teoria da Interpretação

Vamos ver aqui, um panorama. A partir deste conhecimentogeral, desta visão do todo, durante o semestre vamos tratar de como ateoria da norma foi modificada, etc.

Direitos de 4ª Geração:

Segundo o professor Paulo Bonavides os direitos de 4ª dimensão

compreendem os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.

A democracia hoje costuma ser referida em dois sentidos:

a) Democracia formal, que é o sentido tradicional,correspondendo à premissa majoritária.

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b) Democracia quanto ao aspecto substancial: para que a

vontade da maioria seja realmente uma vontade livre é necessário

assegurar alguns direitos pressupostos, tais como liberdade de

associação, de reunião, de manifestação do pensamento, além de

direitos sociais básicos, como saúde e educação. Sendo um conceito,

portanto, mais amplo que o conceito de democracia formal.

O pluralismo está consagrado no art. 1º, inciso V da CF/1988, o

qual não se restringe apenas ao pluralismo político-partidário, devendo

ser compreendido como sendo também o pluralismo artístico,

ideológico, cultural, religioso e de opções/orientações de vida (direito à

diferença).

“Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza,

e temos o direito de ser diferentes, quando a igualdade nos

descaracteriza.” Isaiah Berlin

Direitos de 5ª Geração: direito fundamental à paz!

A paz é axioma universal da democracia participativa, supremo

direito da humanidade (direito transindividual).

Estado Democrático de Direito: o Estado esta submetido ao

direito, à lei.

Tenta superar as diferenças e sintetizar as conquistas dos doismodelos anteriores (estado liberal e estado social).

1ª Característica: sufrágio universal.

2ª Característica: preocupação com a dimensão material e com a

efetividade dos direitos fundamentais.

3ª Característica: a limitação do Poder Legislativo abrange o

aspecto formal e o aspecto material, condutas comissivas e omissivas.

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4ª Característica: jurisdição constitucional para assegurar a

supremacia da Constituição e à proteção efetiva dos direitos

fundamentais.

Teoria da Norma

Na Teoria da Norma, a primeira alteração substancial que ocorreufoi com relação aos princípios. Os princípios, na teoria clássica, nãoeram consideradas normas. Essa doutrina fazia distinção entreprincípios e normas, como se fossem coisas distintas. Norma,obrigatória, vinculante. Principio era diretriz, conselho, apenas. Essaera a teoria clássica. Hoje não se concebe mais dessa forma. Hoje, oentendimento é que a norma é o gênero e dentro desse genro, norma jurídica, contém duas espécies, que são os princípios e as regras. Oprincípio hoje não é visto como algo diferente das normas. Ele énorma. É espécie de norma.

LICC, CLT e CPC – os três documentos falam a mesma coisa: o juiz tem que aplicar a norma, se não der, usa a analogia, depois, oscostumes e, por último, usa os princípios gerais do direito. Então, aindaexiste esse ranço positivista no direito. Paulo Bonavides fala da

evolução e diz que os princípios gerais do direito nada mais são do queos princípios constitucionais. E os princípios constitucionais estão noalto na hierarquia. Os princípios gerais do direito, então, deixaram oúltimo grau de normatividade e foram para o topo da hierarquianormativa. Hoje os princípios constitucionais estão no topo dahierarquia normativa. Estão tão no topo que há até um certo exagero.Alguns dizem que hoje há mais princípios do que regras. Os princípiossão importantes, mas dão uma margem de subjetividade, dediscricionariedade muito grande para o juiz. Com base em umprincípio, o juiz decide da forma como bem entender. Diante de uma

regra específica e de uma regra, deve-se aplicar a regra específicaporque esta nada mais é do que uma concretização feita pelolegislador a partir do princípio geral. É obvio que se pode afastar anorma no caso concreto, quando se crie uma grande injustiça ou se anorma for inconstitucional.

Em IED se costuma aprender que a aplicação da norma se dápela subsunção (premissa maior, que é a decisão contida na norma etem a premissa menor, que é o caso concreto. Se ocorrer a hipóteseprevista na norma, aplica-se a consequência, o que resulta na

subsunção). Essa subsunção, que será estudada depois, hoje éaplicada mais em relação às regras. As regras permitem essaaplicação subsuntiva. Se um servidor atinge 70 anos,

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automaticamente, a norma é aplicada, independentemente de outrasponderações.

Os princípios de uma forma geral não se aplicam por subsunção,mas via ponderação. Não se em como aplicar um princípio de formaautomática. É preciso ponderar os vários princípios envolvidos. Umexemplo clássico: (falha na transmissão).

(Fim da 1ª parte da aula)

Teoria das Fontes do Direito

Na época do positivismo jurídico, o principal protagonista dentreos três Poderes era o legislador, que fazia a lei. Algunsneoconstitucionalistas sustentam que o principal protagonista é o juiz,não mais o legislador. O professor considera um exagero dizer isso.

Montesquieu tem uma frase conhecida: todo aquele que detém podere não encontra limite, tende a dele abusar. Quando se fala que o juiz éo principal protagonista é exagerado porque isso pode ferir o equilíbriodos Poderes, dar margem para o abuso. O excesso doneoconstitucionalismo é uma forma de reação ao positivismo. A todaação corresponde uma reação. A tendência é que a reação seja forte,para depois encontrar um ponto de equilíbrio, ou seja, nem opositivismo, nem o neoconstitucionalismo exagerado.

Quando se fala em protagonismo do Judiciário fala-se muito do

ativismo judicial. Os próprios Ministros do Supremo tem tido umapostura bastante ativa. O próprio supremo tem hoje uma atuação maisativa do que antes. Quando se tem um legislativo fraco, o Judiciário sefortalece e é isso que vemos acontecer atualmente. Como o legisladornão faz o que deveria fazer, o Judiciário cresce e faz as vezes dolegislador. Por exemplo, no mandado de injunção, o Supremo sempreou quase sempre adotou a corrente não-concretista, com a ciência dopoder competente de usa omissão. Recentemente, com relação aodireito de greve, fez a norma, não só para quem impetrou, mas paratodos os servidores. Mas por que fez isso? Porque o STF vinha

cobrando há 20 anos e até hoje nada. Kelsen dizia o seguinte: quandoo tribunal constitucional no controle abstrato declara uma leiinconstitucional, essa decisão tem efeito erga omnes, tem efeito gerale abstrato. Nesse caso, faz o mesmo que o legislador quando cria umalei. Daí, Keslsen falar em legislador negativo. Ele diz que quando o Judiciário declara uma lei inconstitucional com efeito erga omnes, gerale abstrato, atua como órgão do Judiciário, como legislador negativo. OSTF sempre disse que pode atuar como legislador negativo, mas nãocomo legislador positivo. Gilmar Mendes, recentemente declarou queessa distinção é coisa do passado. Hoje, o tribunal atua comolegislador negativo e como legislador positivo, como aconteceu nomandato de injunção.

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No Brasil esse fenômeno é mais recente, mas nos EUA é maisantigo. Os americanos dizem que “nós estamos submetidos àConstituição, mas ela é aquilo que os juízes dizem que ela é.”

A judicialização das relações políticas e sociais é outraexpressão muito utilizada para esse ativismo judiciário. O direito hojeestá cada vez mais presentes em questões políticas e em questõescotidianas. Matérias que antes o direito não intervinha, agora estáintervindo. Um exemplo: judicialização da política. O STF tem decididosobre limites e poderes da CPI. Esse controle feito pelo judiciário pelaCP, que é instrumento do Legislativo é uma judicialização da política.Fidelidade partidária também. Verticalização é outro exemplo de judicialização das relações políticas.

A judicialização das relações sociais. O STF tem dado decisões

importantíssimas: uso de células tronco-embrionárias, demarcação dereservas indígenas, casamento entre pessoas do mesmo sexo, açõesafirmativas (quotas das universidades), até a questão se a espuma dochop faz parte do chop ou não. Será que o Judiciário tem conhecimentotécnico suficiente em todas as matérias? Será que é justo alguém quenão estava na fila do transplante passar na frente de todos por contade uma decisão de um juiz a seu favor? Será que o juiz sabe mais doque o médico que elaborou a lista?

A questão dos tratados internacionais - O direito

internacional vem ganhando importância em todos os países domundo. Na Itália, Luigi Ferraiolli (?) fez um estudo e concluiu que 80%da legislação italiana tem influência direta do direito internacional. OSTF decidiu recentemente (esse tema será tratado mais na frente)sobre o Tratado Internacional de Direitos Humano. Na jurisprudênciado STF, até um ano atrás, tratado internacional, fosse ele de direitoshumanos ou não, tinha status de lei ordinária. Em 2004, houve aEmenda Constitucional 45 e se ele fosse aprovado por 3/5 em 2 turnosteria status de emenda. No final do ano passado, a questão foidecidida de forma definitiva pelo Supremo. Eram dois

posicionamentos?

1º) Celso de Mello, dizendo que esses tratados tinham statusconstitucional.

2º) Gilmar Mendes, dizendo que eles tinham status supralegal,abaixo da constituição, mas acima das leis.

Hoje, o STF entende que o tratado internacional de direitoshumanos tem tratado supralegal. Está acima das leis. A lei não podecontrariar um tratado internacional se for de direitos humanos. Algunsautores, como Luiz Flávio Gomes estão falando em controle deconvencionalidade. O professor gosta mais da expressão controle de

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supralegalidade. Porque não é todo tratado e convenção internacionalque vai permitir esse controle, mas apenas os tratados internacionaisde direitos humanos. O controle de supra-legalidade seria um controlefeito em face desses tratados.

Teoria da Interpretação

Houve duas mudanças básicas:

1) Com relação aos métodos de interpretação – vimos que asprimeiras constituições escritas surgiram no final do séculoXVIII (Constituição francesa e norte-americana). Durante maisde 150 anos essas constituições eram interpretadas pelosmesmos métodos desenvolvidos por Savigny para interpretar odireito privado (método gramatical, lógico, histórico,

sistemático, teleológico). Não existiam métodos específicos deinterpretação da constituição. Esses métodos só começaram aser estudados a partir da II Grande Guerra.

2) Com relação aos postulados ou princípios interpretativos –Além dos métodos, vamos estudar também os princípios deinterpretação, que são os postulados ou princípiosinterpretativos. Isso foi questão de prova da magistratura/SP,que pediu para diferenciar os princípios instrumentais dosprincípios materiais (classificação de Luis Roberto Barroso). Os

materiais e são consagrados no texto da Constituição. Outrosnão estão na Constituição. São aqueles aceitos pela doutrina epela jurisprudência, usados para interpretar a Constituição:princípio da interpretação conforme a Constituição, da unidade,da concordância prática, etc., e que serão estudados maisadiante. Sem esses postulados é difícil resolver determinadasquestões constitucionais. Barroso tem uma frase marcante eque demonstra a importância do direito constitucional: “todainterpretação jurídica é uma interpretaçãoconstitucional”. E por que isso? Quando se vai aplicar uma

lei, qual a primeira coisa que se deve fazer? Examinar se ela écompatível com o seu fundamento de validade, que é aConstituição. Ao fazer isso, entre a lei e a Constituição, essaanálise é interpretar a constituição. Ao aplicar uma lei,necessariamente se tem que interpretar a Constituição. Trata-se da chamada aplicação indireta negativa – ver se a lei écompatível ou não com a Constituição. Quando a lei é aplicada,a Constituição é aplicada apenas indiretamente. A outrahipótese é quando se faz essa análise e interpreta a leiconforme a Constituição. Exemplo? Se a lei tem dois sentidospossíveis e só um deles compatível com a Constituição, é esteo que deverá ser aplicado. Essa é a interpretação conforme.Quando se interpreta a lei conforme a constituição ocorre o que

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se chama na doutrina de filtragem constitucional. A filtragemconstitucional nada mais é do que passar a lei no filtro daConstituição para extrair dela o seu sentido mais correto. É vera lei à luz da Constituição. É por isso que se fala muito hoje emconstitucionalização do direito. Hoje, não se pode interpretar odireito civil senão à luz dos valores constitucionais. A mesmacoisa com relação ao direito administrativo, ao penal, etc. Essaé uma aplicação finalística da Constituição. Se aplica a lei, mascom o fim constitucionalmente protegido. É possível haver umaaplicação indireta negativa, como no primeiro caso, quando sefaz o controle de constitucionalidade, é possível haver umainterpretação finalística, quando se faz uma interpretaçãoconforme a Constituição ou é possível ter ainda uma terceirahipótese, que é a aplicação direta da Constituição. Hoje se falada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, admitindo-se

que seja aplicado diretamente da Constituição. Não é a lei, emalguns casos, que regula. Por isso, L. R. Barroso diz que ainterpretação jurídica é também uma interpretaçãoconstitucional.

5) Constitucionalismo FUTURO

Para finalizar o tema, tratando da quinta etapa, falaremos sobre

algumas profecias de um autor argentino (JOSE ROBERTO DROMI),sobre o constitucionalismo do futuro. São aqueles valores que ele achaque serão consagrados. Como isso já caiu em prova, é bom comentarsobre essa hipótese.

Houve um congresso onde vários constitucionalistas do mundointeiro se reuniram para discutir o futuro das constituições. Um deles,um autor argentino, José Roberto Dromi, diz o seguinte: “no futurohaverá um equilíbrio entre os valores marcantes do constitucionalismomoderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo

contemporâneo.” Isso porque, geralmente, o equilíbrio é o que émelhor. É a famosa Teoria Mista. Nem o excesso de Constituição enem a falta de Constituição, nem a fraqueza do Judiciário e nem oexcesso de Judiciário. Nem a ausência de normatividade dos princípiose nem a aplicação só dos princípios. Ele aponta sete valoresfundamentais da Constituição do futuro, que seriam consagrados.

Valores fundamentais que as constituições do futuro devemconsagrar: verdade (as constituições não deverão consagrarpromessas impossíveis de serem realizadas), solidariedade,consenso (consenso democrático, em torno dos valores aserem consagrados), continuidade (as constituição nãodeverão sofrer modificações que as descaracterizem),

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participação (participação ativa e responsável do povo na vidapolítica), integração (entre os povos dos diversos estados) euniversalização.

Fechado o tema: Constitucionalismo e sua evolução histórica.

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CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA OU ESSENCIALISTA:

KARL LOEWENSTEIN

(http://en.wikipedia.org/wiki/Karl_Loewenstein)

>> O critério é a concordância das normas constitucionais com a

realidade do processo de Poder, a partir da premissa, de que a

constituição é aquilo que os detentores e destinatários de poder fazem

dela na prática.

Constituição semântica: é aquela utilizada pelos detentores do

Poder com o objetivo de se perpetuar. Este tipo de constituição tem

validade, efetividade, mas não tem legitimidade. Ex.: constituições

napoleônicas e constituição brasileira de 67 e 69.

Constituição nominal: apesar de válida, sob o ponto de vista

jurídico, ela não consegue conformar o processo político às suas

normas, carecendo de força normativa adequada. Ex.: Constituição

alemã de Weimar/1919.

Constituição Normativa: são aquelas cujas normas efetivamente

dominam o processo político, ou seja, são aquelas constituições que

realmente têm força normativa, consegue conformar o processo de

poder.

Ex. CF norte-americana de 1787 e Lei Fundamental de Bonn de

1949.

OBS.: A CF/1988 fica entre a normativa e a nominal. Para alguns

autores ela é nominal (Bernardo Fernandes) e para outros (Pedro

Lenza) ela é normativa.

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NEOCONSTITUCIONALISMO:

1) Modelo Constitucional: Esta acepção corresponde ao

constitucionalismo contemporâneo.1ª Característica: Normatividade da Constituição, considerando

todos os dispositivos da Constituições vinculantes e oponíveis contra

todos Poderes Públicos.

2ª Característica: Centralidade da Constituição e dos direitos

fundamentais.

a) Consagração de um extenso número de princípios e regraspróprios de outros ramos do direito no corpo da constituição.

b) Eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

c) Interpretação conforme a constituição.

3ª Característica: Supremacia formal e material, com vinculação do

legislador ao conteúdo dos direitos fundamentais.

4ª Característica: Rematerialização, equivalendo a uma consagração

de um extenso rol

A CONSTITUIÇÃO

1) O FUNDAMENTO da Constituição/CONCEPÇÕES

Cada uma das concepções que estudaremos buscam umfundamento para a Constituição. Quando se fala em concepções, sefala no estudo dos fundamentos das Constituições. O professor vaifalar de três fundamentos (os três mais cobrados em concursos) – osociológico, o político e o jurídico. Neste assunto é importante associara concepção ao autor. Tem que guardar porque na prova é

perguntado.1) Concepção SOCIOLÓGICA – Ferdinand Lassale

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Qual é o principal expoente da concepção sociológica deConstituição? Ferdinand Lassale. Ele dizia que dentro de um Estadoexistem duas constituições, uma que ele chama de real (ou efetiva) eexiste uma outra, que é a Constituição escrita (a que todos conhecem.No nosso caso, a nossa Constituição de 1988). Além da Constituiçãoescrita, o Estado tem a Constituição real ou efetiva que é “a soma dosfatores reais de poder que regem uma determinada nação.” Paraele, a Constituição real não é a do texto normativo, mas os fatoresreais de poder. Ele falou isso na obra “A Essência da Constituição”. Elediz que quem faz a Constituição são os detentores do poder(econômico, político, tais como banqueiros e aristocracia). Ele usa umaexpressão muito conhecida: “A Constituição escrita não passa de umafolha de papel”. ´Para ele, a Constituição escrita é tão semimportância, tão carente de força normativa que não passa de umafolha de papel. Essa Constituição escrita só tem alguma efetividade a

partir do momento que corresponde à realidade. Se não correspondeaos fatores reais de poder, não passa de uma folha de papel. Paraguardar: Constituição real ou efetiva: fatores reais de poder.Constituição escrita: folha de papel. Por que essa concepção sechama sociológica? Porque, para ele, o fundamento da Constituiçãoestá na sociologia, nos fatores reais de poder, nos fatos sociais. Elebusca na sociologia o fundamento da constituição.

2) Concepção POLÍTICA – Carl Schmitt

O autor a ser associado por sustentar o fundamento político daConstituição é Carl Schmitt. Ele adota um conceito chamadodecisionista de Constituição. O que vem a ser isso? Assim comoLassale faz distinção entre a Constituição real ou efetiva e aConstituição escrita, Carl Schmitt faz uma distinção entre o que elechama de Constituição propriamente dita e o que chama de bensconstitucionais. Isso vai ter um reflexo muito importante no tema denorma formal e materialmente constitucional e no tema dadesconstitucionalização, que é uma teoria que se baseia em CarlSchmitt. O que seria a constituição propriamente dita na concepção de

Carl Schmitt? “Constituição é somente aquilo que decorre de umadecisão política fundamental.”

Por que conceito decisionista? Porque para ele, só é Constituiçãomesmo aquilo que decorre de uma decisão política fundamental. Orestante, aquilo que faz parte da Constituição, mas que não decorredessa decisão política fundamental não é Constituição propriamentedita. São apenas leis constitucionais. Ou seja, são matérias quepoderiam ser tratadas pelo legislador ordinário. Não precisariam estarno texto da Constituição. O art. 242, § 2º, fala do Colégio Pedro II doRio de Janeiro – isso é absurdo. Colocar numa Constituição umdispositivo que fala de um determinado colégio é exagero. Isso seriauma lei constitucional, na concepção de Carl Schmitt.

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Que tipo de matéria decorre, então, de uma decisão políticafundamental? No texto da nossa Constituição de 1988, são fruto dedecisão política fundamental (DEO):

• Direitos Fundamentais, (D)• Estrutura do Estado e (E)• Organização dos Poderes (O)

Essas matérias, além de serem decorrentes de uma decisãopolítica fundamental, são também matérias reconhecidas comomatérias constitucionais, normas materialmente constitucionais. Háautores que dizem que se está na Constituição é matériaconstitucional. O professor discorda. Essas matérias são chamadas dematérias constitucionais e correspondem exatamente ao conteúdo de

direito constitucional que vamos ver. E isso não é por acaso. Vamosestudar direitos fundamentais e estrutura de estado e organização depoderes no intensivo II. Isso porque essas são as matérias típicas deuma constituição. As demais matérias estão relacionadas a outrosramos do direito. é claro que tem conteúdo constitucional, mas nãosão típicas do direito constitucional.

O que Carl Schmitt chama de constituição, na verdade sãoaquelas matérias constitucionais. Quando uma norma trata dessasmatérias são chamadas de normas materialmente

constitucionais. Vamos para a prática: art. 1º da Constituição de1988:

“Art. 1º A República Federativa doBrasil, formada pela união indissolúvel dosEstados e Municípios e do Distrito Federal,constitui-se em Estado democrático dedireito e tem como fundamentos:”

Este dispositivo é materialmente constitucional? Sim. Fala da

organização do Estado brasileiro: é República, é uma federação, seusfundamentos (estrutura) são soberania, cidadania, dignidade dapessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; opluralismo político. É pois, uma norma materialmente constitucional.

O art. 1º é formalmente constitucional? Sim. Tudo o que estáno texto da Constituição é formalmente constitucional. TUDO.

Tudo o que está no texto constitucional é materialmenteconstitucional? Não. A norma do Colégio Pedro II é formalmenteconstitucional porque está no texto da Constituição, mas não ématerialmente constitucional. É apenas formalmente constitucional.

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Cespe – delegado de polícia federal: “As normas queestabelecem os fins do Estado são apenas formalmenteconstitucionais.” Certo ou errado? Fins do Estado é algo diferente deestrutura do Estado. A estrutura do Estado são aquelas normas que sereferem à federação, às competências dos entes da federação, à formade governo (república), ao sistema de governo (presidencialista). Issoé estrutura. Fins do Estado são normalmente aqueles fins que estãoconsagrados nas normas programáticas. Nesta esteira, pergunta-se: Asconstituições clássicas (francesa e norte-americana), que eram as quetinham essas matérias constitucionais, elas tinham normasprogramáticas? Não. As programáticas surgiram com as constituiçõesprolixas e os fins do Estado estão justamente nessas normasprogramáticas. Então, os fins do Estado são normas apenasformalmente constitucionais. Exemplo: art. 3º da Constituição. Isso sãofinalidades. Não é matéria constitucional. O art. 1º é matéria

constitucional.“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais

da República Federativa do Brasil:I – construir uma sociedade livre, justa e

solidária;II – garantir o desenvolvimento nacional;III – erradicar a pobreza e a marginalização

e reduzir as desigualdades sociais eregionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,idade e quaisquer outras formas dediscriminação.”

Normas materialmente constitucionais X normasformalmente constitucionais – a doutrina também faz distinçãoentre Constituição em sentido material e Constituição em sentidoformal. Atenção: se a Constituição trata apenas de matériasconstitucionais é Constituição em sentido material (só trata de

matérias constitucionais). Exemplo: Constituição inglesa (éconstituição em sentido material – mesmo porque não é escrita. Acabasendo identificada pela matéria, pelo tema). No caso do Brasil. A genteidentifica a Constituição pelo conteúdo ou a forma? Pela forma. Nossaconstituição não é identificada pelo tema, mas pela forma como asnormas foram consagradas. Assim, a nossa Constituição é umaConstituição em sentido formal. Jorge Miranda acha que além da formaconsagra esse conteúdo. Para ele, a Constituição do Brasil é emsentido formal e material, mas o professor discorda.

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01 - constitucionalismo,a constituição

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