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Belo Horizonte, 28 de março de 2016

Processo Administrativo nº 01.-162.894/15-31

Concorrência Pública n° 005/2016

Ref: Resposta à Impugnação – ENGETRAN ENGENHARIA S/A

1. Impugnação

Trata-se de impugnação apresentada por ENGETRAN ENGENHARIA S/A, tendo por objeto o

Edital da Concorrência Pública SMOBI n.º 005/2016. A impugnação é conhecida por ter sido

apresentada tempestivamente e em observância aos requisitos do edital.

A peticionária insurge-se contra os seguintes pontos do edital, alegando, em suma, o seguinte:

(i) Cumulação de exigências econômico-financeiras, o que seria irrazoável e ilegal; e

(ii) Violação dos princípios da isonomia, igualdade e impessoalidade em razão da

exigência de comprovação de participação em project ou corporate finance;

(iii) Exigência de apresentação de carta de instituição ou entidade financeira com

patrimônio líquido de R$ 1.000.000.000,00.

2. Mérito

(i) Cumulação de exigências econômico-financeiras, o que seria irrazoável e ilegal

Alega o Impugnante que há suposta ilegalidade na exigência de apresentação de garantia de

proposta cumulada com a exigência de comprovação de patrimônio líquido mínimo pelas

licitantes.

Contudo, não se vislumbram fundamentos para acolhimento da Impugnação em relação a esse

ponto.

De fato, o inciso III, do art. 31, da Lei Federal n.º 8.666/93, estabelece a possibilidade de se

exigir, para efeito de habilitação, garantia de proposta limitada a 1% (um por cento) do valor

estimado do objeto da contratação. Vejamos abaixo:

“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira

limitar-se-á a:

(...)

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e §

1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do

objeto da contratação.

(...)

§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de

obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da

licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo,

ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado

objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos

licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser

ulteriormente celebrado.”

Importante registro com relação ao § 2.º acima é de que a regra estabelecida tem como

pretenso resultado a “comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes”.

Note que o item 9.6 do Edital é expresso ao estabelecer a apresentação e aceitação da

garantia de proposta como condição de participação na concorrência, não havendo que se

confundir com os requisitos de qualificação econômico-financeira previstos no item 11.3.2. do

Edital.

A garantia de proposta é largamente utilizada em diversos países, especialmente nos da União

Europeia, e visa conferir maior seriedade ao certame licitatório. Com a garantia de proposta se

inibe a apresentação de propostas sem quaisquer comprometimentos, usualmente formuladas

por empresas que não reúnem condições para execução do objeto posto em licitação.

Afirmamos, assim, que tal exigência não deve ser interpretada como restritiva à competição e

sim como uma exigência de maior robustez e possibilidade de concretização do contrato pela

licitante vencedora.

É necessário, ainda, ressaltar que o Tribunal de Contas da União, a despeito do quanto alega a

Impugnante, esclareceu o entendimento sobre a possibilidade de cumular a garantia de

proposta com a exigência de patrimônio líquido mínimo no Acórdão 2573/2012. Segundo o

TCU, é lícito exigir a garantia de proposta como condição para participar da licitação, nos

seguintes termos:

“V.5 - Garantia da Proposta e da Execução do Contrato

Nos termos do art. 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, a garantia da proposta

apresentada pelos licitantes deve estar limitada a 1% do valor estimado do

objeto da contratação. Conforme estabelecido no item 7.1 do Edital, a

garantia da proposta foi fixada no patamar de 0,86% do valor estimado para

o contrato (R$ 6.928.359.033,92, segundo item 1.3 do Edital), encontrando-

se, portanto, de acordo com a disposição legal. Registre-se que a garantia

da proposta fez parte de fase anterior ao leilão (Volume 1 de apresentação

da documentação), conforme itens 6 e 7 do Edital 001/2011-BR-101/ES/BA

(peça 52), sendo, em outras palavras, condicionante para que a proponente

participasse do leilão e não caracterizou restrição ao caráter competitivo à

licitação.

Quanto às garantias contratuais, que não se confundem com as garantias

da proposta do art. 31 da Lei 8.666/1993, têm seu percentual estabelecido

em até 5% do valor do contrato, nos termos do §2º do art. 56 da Lei

8.666/1993, podendo ser elevado para 10% se a obra ou serviço for

considerado como de grande vulto, considerando a alta complexidade

técnica e os riscos financeiros do empreendimento.

No edital de concessão em análise, as garantias da execução contratual

estão previstas para momento posterior à assinatura do contrato, não

sendo cumulativas, portanto, com as garantias das propostas. De acordo

com o item 10.1 da Minuta de Contrato, as garantias de execução

contratual terão valores variáveis, de acordo com a fase de investimentos a

que se refiram, contados a partir da data de assinatura do contrato,

conforme exposto no Quadro 13:

Quadro 13 - Garantias da Execução do Contrato

Ano do Contrato Valor

Do 1º ao 5º ano R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões

de reais)

Do 6º ao 20º ano R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de

reais)

Do 21º ao 25º ano R$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de

reais)

Fonte: Edital ANTT 001/2011 (peça 58, p. 15).

Conclui-se, portanto, que os valores e as condições das garantias para

apresentação das propostas e para execução contratual impostas pela

ANTT à proponente coadunam-se com os ditames da Lei 8.666/1993 e não

restringiram o caráter competitivo da licitação.

No Anexo 5 do Edital 001/2011-BR-101/ES/BA está arrolado como

documento a ser fornecido pela proponente, para qualificação econômico-

financeira, a comprovação do valor do patrimônio líquido de, no mínimo,

R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), com base nos princípios

contábeis aceitos no Brasil. O art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993 assim

estabelece sobre essa habilitação:

§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução

de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento

convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de

patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do

art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da

qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de

garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente

celebrado. (grifamos)

Esta Corte de Contas, por meio do item 9.1.3.3 da Decisão

586/2001-TCU-Plenário, reiterou a interpretação pela alternatividade -

vedada a cumulatividade - dos mecanismos de aferição da capacidade

econômica-financeira:

‘9.1.3.3. abstenha-se de exigir capital social mínimo,

cumulativamente com a prestação da garantia prevista no art. 31,

inciso III, da Lei nº 8.666/93, uma vez que o § 2º do mencionado

artigo permite tão-somente à administração exigir, alternativamente,

capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo ou as garantias

previstas no § 1º do art. 56 do referido diploma legal;’

Frise-se que a garantia de proposta foi exigida da proponente para

participação do leilão, que não se confunde com a garantia da execução do

contrato, conforme já salientado. Não consta do Edital

001/2011-BR-101/ES/BA a exigência de qualquer espécie de garantia como

requisito para habilitação econômico-financeira, esta comprovada

mediante patrimônio líquido mínimo no valor de R$ 100 milhões.

Conclui-se, portanto, que a exigência de patrimônio líquido mínimo para

habilitação econômico-financeira da proponente não caracteriza

cumulatividade e está em consonância com o disposto no art. 31, § 2º, da

Lei 8.666/1993.” (AC-2573-38/12-P – Tribunal de Contas da União)

Dessa forma, o Município de Belo Horizonte atendeu exatamente ao entendimento

consolidado do TCU quanto à licitude de exigência de garantia de proposta como condição de

participação na licitação e de patrimônio líquido para fins de apurar a qualificação econômico-

financeira do Licitante.

Insta destacar que, com base neste precedente do TCU, a ANTT licitou seis concessões de

rodovia nos últimos dois anos com a exigência de garantia de proposta e patrimônio líquido

mínimo, conforme se verifica dos seguintes trechos, que são equivalentes nos seis editais (com

alteração apenas dos valores):

“7 Garantia da Proposta

7.1 A Garantia da Proposta deverá ser realizada no valor mínimo de R$

147.000.000,00 (cento e quarenta e sete milhões de reais) e poderá ser

prestada em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança

bancária.”

(...)

“Anexo 5 – Documentos de Qualificação

“7 A Proponente deverá apresentar, para a comprovação da sua

qualificação econômico-financeira, os seguintes documentos:

17 Comprovação do valor do patrimônio líquido da Proponente, com base

nos princípios contábeis aceitos no Brasil, de no mínimo, R$ 432.000.000,00

(quatrocentos e trinta e dois milhões de reais).” (EDITAL Nº 003/2013 – BR-

163/MT; EDITAL Nº 004/2013 – BR-060/153/262/DF/GO/MG; EDITAL Nº

005/2013 – BR-163/MS; EDITAL Nº 001/2013 – BR-050/GO/MG e

BR-262/ES/MG; EDITAL Nº 001/2014 – BR-153/TO/GO; EDITAL Nº 006/2013

– BR-040/DF/GO/MG)

Outrossim, a exigência de comprovação de participação em project ou corporate finance não

possui por finalidade a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, mas

sim consistem em um indicativo da complexidade dos projetos. Logo, tratam-se de exigências

de capacidade técnico-operacionais, pois demandam que os licitantes tenham experiência na

organização e gestão de significativos recursos econômicos e administrativos em curtos

espaços de tempo, de forma a possibilitar a estruturação de projetos complexos, com o

adequado retorno do investimento realizado.

Assim é que, a capacidade e experiência dos licitantes em captar e organizar recursos, e,

principalmente, a experiência na gestão de estruturas complexas de governança, transforma-

se em um fator relevante para que o contrato de concessão efetivamente tenha sucesso.

Analisando desta forma, fica mais claro entender porque as exigências postas possuem

inegável característica técnica-operacional.

Pelo exposto, não se vislumbram fundamentos para acolhimento da Impugnação em relação a

esse ponto.

(ii) Violação dos princípios da isonomia, igualdade e impessoalidade em razão da

exigência de comprovação de participação em project ou corporate finance

Alega o Impugnante que a exigência de comprovação de participação em project ou corporate

finance consignada no item 11.3.4.1, do Edital, frustraria o caráter competitivo do certame que

não possuiria amparo legal.

Contudo, tal entendimento não merece prosperar.

Primeiramente, importante esclarecer que a exigência diz respeito a quaisquer projetos de

infraestrutura em modalidade de project ou corporate finance, o que não está limitado ao

universo de parcerias público-privadas, mas a todo e qualquer projeto de infraestrutura que

tenha adotado tais modalidades de estruturação de investimentos, sejam em contratos

públicos, de concessões, parcerias público-privadas e outras formas de contratação, seja em

projetos privados, sendo permitido ainda o somatório de atestados, o que amplia

exponencialmente o rol de empresas que podem comprová-la.

Frise-se, conforme já destacado, muito embora os atestados exigidos tratem de valores, estes

valores não possuem por finalidade a comprovação da qualificação econômico-financeira dos

licitantes, mas sim consistem em um indicativo da complexidade dos projetos. Logo, tratam-se

de exigências de capacidade técnico-operacionais, pois demandam que os licitantes tenham

experiência na organização e gestão de significativos recursos econômicos e administrativos

em curtos espaços de tempo, de forma a possibilitar a estruturação de projetos complexos,

com o adequado retorno do investimento realizado.

Note-se que, para a execução de contratos de concessão, a Concessionária, normalmente,

deve mobilizar a estrutura econômica e administrativa para a realização dos investimentos de

forma concomitante à operação da infraestrutura existente. No caso da concessão de

iluminação pública não será diferente. Nos primeiros anos da concessão teremos, de forma

concomitante, a execução de grande parte dos investimentos e operação da rede de

iluminação pública do município, o que exigirá dos acionistas e administradores da

concessionária a capacidade de previamente mobilizar a estrutura necessária para a execução

do contrato.






Por fim, ressalta-se que este critério de habilitação vem sendo utilizado com frequência em

grandes licitações no Município de Belo Horizonte e no Estado de Minas Gerais e foi aceita sem

maiores óbices pelos órgãos de controle, tais como a PPP da Educação, das Unidades Básicas

de Saúde, do Hospital Metropolitano, entre outras.

Pelo exposto, também no que se refere a este ponto, a Impugnação não merece provimento.

(iii) Exigência de apresentação de carta de instituição ou entidade financeira com

patrimônio líquido de R$ 1.000.000.000,00

Insurge-se o Impugnante em relação ao item 10.2 do Edital que prevê:

“10.2. Juntamente com a PROPOSTA COMERCIAL devem ser apresentados

os seguintes documentos:

I. Uma carta de instituição ou entidade financeira que assessora a

PROPONENTE na montagem financeira do empreendimento, declarando

que analisou o plano de negócios a ela apresentado pela PROPONENTE e

atesta sua viabilidade e exequibilidade, com o conteúdo mínimo do ANEXO

12 ao presente EDITAL, apresentando, ainda, um Termo de

Confidencialidade celebrado entre a PROPONENTE e a instituição ou

entidade financeira, com o conteúdo mínimo do ANEXO 13 ao presente

EDITAL; e

10.2.1. A instituição ou entidade financeira referida no subitem 10.2, inciso

I, deverá ser nacional, autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil e

possuir patrimônio líquido no exercício anterior de, no mínimo, R$

1.000.000.000 (um bilhão de Reais), conforme comprovado por meio da

apresentação das últimas demonstrações financeiras disponíveis

devidamente publicadas.”

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais afasta a possibilidade de se exigir qualquer

documento que configure compromisso de terceiros nas licitações.

Cumpre esclarecer que cabe ao Poder Concedente definir os critérios pelos quais realizará a

avaliação da inexequibilidade ou incompatibilidade financeira da proposta. No presente

certame, o Município de Belo Horizonte optou por atribuir a cada Proponente o

desenvolvimento do seu plano e projeções, com os respectivos custos e investimentos

necessários ao pleno atendimento das obrigações relacionadas à Concessão Administrativa,

não cabendo ao Município interferir nas premissas que levaram a Proponente a concluir pela

viabilidade de sua proposta.

Mesmo diante de tais premissas, o Município de Belo Horizonte institui critérios para

assegurar a consistência das Propostas, atendendo a diretriz emanada do inciso VII do art. 4º

da Lei Federal n.º 11.079/04, quanto a “sustentabilidade financeira e vantagens

socioeconômicas de parceria”.

Dentre os mecanismos que asseguram a higidez das Propostas destacamos a necessidade de

apresentação de carta de instituição ou entidade financeira que assessora a Proponente na

montagem financeira do empreendimento, declarando que analisou o plano de negócios a ela

apresentado pela Proponente e atesta sua viabilidade e exequibilidade.

É importante ressaltar que não se trata de delegação de atividade, ao contrário, caberá ao

Município avaliar todos os documentos e requisitos fixados pelo edital, sendo que um destes

requisitos é a declaração da instituição financeira.

Feito esse esclarecimento inicial, insta-nos destacar ainda que as instituições financeiras

detém notória expertise na avaliação da viabilidade e exequibilidade de Planos de Negócios.

De fato, em quaisquer projetos de infraestrutura não há a concessão de qualquer tipo de

crédito pelas instituições financeiras sem a prévia análise da viabilidade do Plano de Negócios,

consistindo tal avaliação de viabilidade em verdadeira rotina das instituições financeiras.

De outra sorte, no que tange ao precedente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais,

equivoca-se a licitante quanto a natureza da exigência da carta expedida pela instituição

financeira. De fato, a exigência em questão não representa a vinculação de referidas

instituições financeiras com a execução do Contrato de Concessão Administrativa ou mesmo

com a concessão de futuro financiamento a licitante, sendo, em verdade, insumo exigível no

Edital para subsidiar a verificação da adequação da Proposta pelo Município de Belo Horizonte.

Em vista do exposto, não se mostra aplicável o precedente em questão no caso do presente

certame.

Não se vislumbra limitação ao universo de instituições financeiras aptas a expedição de

referida carta com a exigência de patrimônio líquido mínimo de R$ 1.000.000.000 (um bilhão

de Reais).

Como pode ser atestado mediante consulta ao sítio eletrônico do Banco Central do Brasil,

existem hoje aproximadamente 50 (cinquenta) instituições financeiras que são aptas a expedir

a carta exigida no presente certame, não se vislumbrando, portanto, restrição na exigência

editalícia.

Por fim, corroborando a regularidade da previsão editalícia, vale ressaltar que esta exigência já

é prática consolidada nas licitações de grandes obras de infraestrutura da União, conforme se

pode verificar do seguinte trecho do edital de licitação da concessão dos aeroportos de Galeão

e Confins, que condicionava a apresentação de referida carta as instituições financeiras com

patrimônio líquido muito superior ao que ora se exige:

“4.28. A Proponente deverá apresentar, em sua proposta econômica,

declaração de instituição financeira, nacional ou estrangeira, autorizada a

funcionar no Brasil pelo Banco Central do Brasil, com a devida comprovação

dos poderes do seu signatário, na forma do modelo do Anexo 11 – Modelo

de Carta Subscrita por Instituição Financeira declarando a viabilidade da

proposta econômica, emitida no papel timbrado da referida instituição,

declarando, sob pena de responsabilidade, que:

(...)

4.29. Somente serão aceitas as declarações emitidas por instituição

financeira que não esteja participando da presente licitação e que tenha

patrimônio líquido no exercício de 2012 superior a R$ 2.500.000.000 (dois

bilhões e quinhentos milhões de reais), conforme comprovado por meio

das últimas demonstrações financeiras disponíveis, devidamente

publicadas.” (Edital do Leilão 01/2013 – ANAC)

Vale ressaltar que este edital foi devidamente aprovado pelo TCU, conforme se verifica da

ementa abaixo:

“ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em

sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo relator e com

fundamento nos artigos 43, inciso I, da Lei 8.443/1992; 169, inciso V, 250,

inciso III, e 258, inciso II, do Regimento Interno; e 7º, incisos II, III e IV,

da Instrução Normativa TCU 27/1998, em:

9.1. aprovar os 2º, 3º e 4º estágios do processo de concessão para

ampliação, manutenção e exploração dos aeroportos internacionais

Antonio Carlos Jobim (Galeão) e Tancredo Neves (Confins);” AC-2905-

42/14-P

Ora, ressalta-se que a exigência da carta de instituição financeira que ateste a viabilidade e

exequibilidade do plano de negócio não constitui exigência de qualificação de econômico-

financeira, trata-se de insumo exigível no Edital para subsidiar a verificação da adequação da

Proposta pelo Município de Belo Horizonte, tanto que a carta deve ser apresentada

juntamente com a proposta comercial e não com os documentos de qualificação.

Em vista do exposto, não vislumbramos fundamento para acolhimento da Impugnação no que

tange tal ponto.

3. Conclusão

Diante do acima exposto, esta Comissão Especial de Licitação conhece do pedido de

impugnação e decide por sua improcedência, pelos motivos acima expostos.

Comissão Especial de Licitação




Ref: Resposta à Impugnação – VASCONCELOS E SANTOS LTDA. EPP

1. Impugnação

Trata-se de impugnação apresentada por VASCONCELOS E SANTOS LTDA. EPP tendo por

objeto o Edital da Concorrência Pública SMOBI n.º 005/2016. A impugnação é conhecida por

ter sido apresentada tempestivamente e em observância aos requisitos do edital.


(i) Violação ao período da vacatio legis entre a publicação da Lei Municipal n.º

10.897/2015 e a publicação do edital;

(ii) Ausência de requisitos legais em função da não previsão contratual de utilização

do Fundo Garantidor de que trata a lei federal n.º 11.079/2004;

(iii) Concentração ilegal dos serviços licitados;

(iv) Exigência excessiva de quantitativos mínimos do atestado previsto no item

11.3.4.2; e

(v) Afronta aos princípios da legalidade, busca da proposta mais vantajosa e

igualdade, em decorrência das alegadas irregularidades acima.

2. Mérito

(i) Violação ao período da vacatio legis entre a publicação da Lei Municipal n.º

10.897/2015 e a publicação do edital

Alega o Impugnante que haveria uma afronta ao princípio da vacatio legis entre a publicação

da Lei Municipal n.º 10.897/2015, que autoriza a delegação dos serviços objeto do edital, e a

publicação do edital.

Este entendimento não merece prosperar.

Traz o Impugnante como argumento para sua irresignação o de que, na ausência de disposição

contrária, a lei somente produziria efeito após 45 (quarenta e cinco) dias de sua publicação,

determinação esta consignada no art. 1.º da lei de Introdução do Código Civil.

Pois bem.

Ocorre que a Lei Municipal n.º 10.897/2015 prevê expressamente em seu art. 7.º que o início

de sua vigência se daria na data de sua publicação:

Art. 7º - Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.

Assim, com base no próprio dispositivo legal, doutrinas e jurisprudências trazidos pelo

Impugnante, resta evidenciado que a data de entrada em vigor da aludida lei se deu na data de

sua publicação e não em 45 dias, como alega o Impugnante.

Sendo assim, no que se refere a este ponto, a Impugnação não merece provimento.

(ii) Ausência de requisitos legais em função da não previsão contratual de utilização do

Fundo Garantidor de que trata a lei federal n.º 11.079/2004

Alega ainda o Impugnante que o edital careceria de requisitos legais em função da não

previsão contratual de utilização do Fundo Garantidor de que tratam os artigos 16 e 18 da Lei

federal n.º 11.079/2004 para garantir ao privado o pagamento das contraprestações

pecuniárias devidas pelo município.

Entretanto, tal entendimento não merece prosperar.

Isso porque, o Fundo Garantidor consiste em apenas uma das formas de garantia da

contraprestação previstas na Lei:

Art. 8.º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato

de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:

I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da

Constituição Federal;

II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam

controladas pelo Poder Público;

IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que

não sejam controladas pelo Poder Público;

V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa

finalidade;

VI – outros mecanismos admitidos em lei.

Como vimos, a escolha do mecanismo de garantia mais adequado para cada projeto de

parceria público-privada é uma escolha discricionária da Administração, sendo que o Fundo

Garantidor Federal é apenas uma das alternativas possíveis e não há qualquer obrigatoriedade

de sua utilização.

Sendo assim, o município optou por instituir como garantia a vinculação dos recebíveis

provenientes da Contribuição para o Custeio dos Serviços de Iluminação Pública, tal como

expressamente autorizado pelo artigo legal supratranscrito, bem como pela Lei Municipal de

Parcerias Público-Privadas (Lei Municipal n.º 9.038/2005) e pela Lei Municipal n.º 10.897/2015,

que autoriza a delegação dos serviços objeto do edital:

Art. 17 - Para o cumprimento das condições de pagamento originárias dos contratos

administrativos decorrentes de parceria público-privada será admitida a vinculação

de receitas e a instituição ou a utilização de fundos especiais, desde que previsto em

lei específica.

e

Art. 2º - Fica o Executivo autorizado a determinar a vinculação de receitas municipais

provenientes da Contribuição para Custeio dos Serviços de Iluminação Pública - CCIP,

de que trata a Lei Municipal nº 8.468, de 30 de dezembro de 2002, para pagamento e

garantia da contraprestação da parceria público-privada a que se refere o art. 1º

desta lei.

Parágrafo único - Sem prejuízo de quaisquer outros mecanismos destinados a conferir

estabilidade ao mecanismo de pagamento e garantia, a vinculação de que trata o

caput deste artigo será criada por mecanismo contratual e poderá contar com a

contratação deinstituição financeira depositária e operadora dos recursos vinculados.


(iii) Concentração ilegal dos serviços licitados

Alega ainda o Impugnante que o fato de o objeto da licitação aglutinar os serviços de

iluminação pública de Belo Horizonte em um só contrato fere o quanto exposto no § 1.º, art.

23 da Lei Federal n.º 8.666/93.


Consigna o § 1.º, do art. 23 da Lei Federal n.º 8.666/93 que “as obras, serviços e compras

efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem

técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor

aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem

perda da economia de escala”.

De início, cumpre esclarecer que a licitação em comento não consiste em uma contratação de

obras ou serviços regida pela Lei Federal n.º 8.666/93, mas sim em uma concessão

administrativa regida pela Lei Federal n.º 11.079/2004, que pressupõe, por sua própria

definição, a prestação de serviços à Administração de forma integrada e de longo prazo,

trazendo ganhos de escala e de gestão ao contratante. Ilustra o ora afirmado o teor do art. 4º,

III, da referida Lei, que expressamente veda contratações que segreguem o fornecimento de

mão de obra ou de equipamentos, ou que busquem tão somente a execução de obra.

Mesmo nos contratos sob a égide exclusiva da Lei Federal nº 8.666/1993 a escolha de

fracionar, ou não, objeto da licitação, somente se mostrará ilegal ante a evidência técnica e

econômica de prejuízo, uma vez que o dispositivo legal traz expressamente a necessidade de

uma avaliação técnica da viabilidade econômica de se dividir o objeto, bem como a

determinação de que a licitação deve ser processada com vistas ao melhor aproveitamento

dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da

economia de escala.

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.LICITAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE ITENS DO EDITAL. FRACIONAMENTO.ART. 23 , § 1º , DA

LEI N. 8.666 /93. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA EECONÔMICA. INADEQUAÇÃO

DA VIA MANDAMENTAL. 1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão

que denegou a segurança em writ impetrado em prol da anulação de licitação de

serviços de telecomunicações; o Tribunal de origem acordou que a via mandamental

seria inadequada, pois seria necessária a dilação probatória. 2. No caso concreto, a

recorrente insurgiu-se contra a licitação dos serviços em lote único, quando

argumenta que deveria haver o fracionamento do objeto, nos moldes do art. 23 , § 1º

, da Lei n. 8.666 /93; alegou que tal definição do objeto licitado frustraria a

competitividade e, portanto, violaria o interesse público. 3. O fracionamento das

compras, obras e serviços, nos termos do § 1ºdo art. 23 da Lei n. 8.666 /93 somente

pode ocorrer com demonstração técnica e econômica de que tal opção é viável,

bem como que enseja melhor atingir o interesse público, manifestado pela

ampliação da concorrência. 4. Resta evidente que a opção de fracionar, ou não,

objeto de licitação, nos moldes do art. 23 , § 1º , da Lei n. 8.666 /93 somente se

mostrará ilegal ante a evidência técnica e econômica de prejuízo; mesmo que

tivesse sido comprovado o dano potencial, a via aindaseria inadequada, já que

eventuais laudos técnicos teriam que poder ser contraditados; e na via mandamental

não existe esta opção. Precedente : RMS 29.001/ES , Rel. Min. Mauro Campbell

Marques, SegundaTurma, DJe 17.8.2011.Recurso ordinário improvido. (RMS 34417 ES

2011/0113640-5) (destacamos).

Vale lembrar que os serviços de iluminação pública são, por sua própria natureza, prestados

aos munícipes de forma única e indivisível e devem, por tal razão, possuir um padrão único de

qualidade e operação dos serviços. Nesse sentido, os serviços de iluminação pública

tradicionalmente são prestados por uma única empresa, como, aliás, verifica-se

historicamente no município de Belo Horizonte.

Sendo assim, é da própria natureza dos serviços que eles sejam prestados de forma aglutinada,

o que traz uma eficiência de gestão e econômico-financeira.

Além disso, as exigências do edital, que conta com possibilidades de somatórios de atestados,

consórcio entre empresas entre outras formas amplas de participação, permitem uma ampla

competitividade, não havendo que se falar em qualquer restrição pelo fato de os serviços

estarem concentrados em um só contrato.


(iv) Exigência excessiva de quantitativos mínimos do atestado previsto no item 11.3.4.2

Alega ainda o Impugnantes que a exigência quantitativa do atestado requerido no item

11.3.4.2 do edital seria excessiva.

Entretanto, este entendimento não merece prosperar.

Nos termos do item determina que os licitantes apresentem:

11.3.4.2 Atestado(s) emitido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado,

que demonstrem que o PROPONENTE tenha executado serviços de operação e

manutenção preventiva e corretiva de no mínimo 85.000 (oitenta e cinco mil) pontos

de ILUMINAÇÃOPÚBLICA.

Tal exigência, portanto, está compatível com o total de pontos de iluminação pública

estimados para o município de Belo Horizonte, que será superior a 170 mil pontos de

iluminação pública. Ou seja, a experiência exigida possui quantitativo inferior a 50% (cinquenta

por cento) dos pontos de iluminação hoje existentes no município, o que, além de razoável, é

amplamente aceito pelos tribunais pátrios, conforme inclusive já amplamente adotado pelo

Plenário do TCU, segundo o qual somente é ilícita a fixação de quantitativo mínimo no

atestado apenas quando superior a 50% dos quantitativos de bens ou serviços pretendidos:

“ (...) É ilícita a exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica,

assim como a fixação de quantitativo mínimo nesses atestados superior a 50% dos

quantitativos dos bens ou serviços pretendidos, a não ser que a especificidade do

objeto recomende o estabelecimento de tais requisitos.” (Plenário TCU Sessão: 2 de

maio de 2012)

Vale ainda mencionar que o item 11.3.4.2.1 admite ainda o somatório de atestados para fins

de comprovação da aludida experiência o que amplia ainda mais a competitividade e o rol de

empresas que podem atender referida exigência.

Não bastasse isso, previamente à publicação do edital foi realizado um estudo de mercado,

que faz parte do processo administrativo interno deste órgão, sobre as empresas que operam

no setor. Em relação ao resultado deste estudo, constatou-se que o quantitativo apontado

pelos estudos técnicos (sistema como mais de 80.000 pontos) não obstaria a participação das

empresas que atuam no setor, informação esta que demonstra que o quantitativo exigido, (i)

garante que a licitante vencedora possua o mínimo de capacidade técnica necessária para

execução do contrato de concessão e, de outro lado, (ii) não restringe a participação de

empresas do setor.


(v) Afronta aos princípios da legalidade, busca da proposta mais vantajosa e igualdade,

em decorrência das alegadas irregularidades acima

Uma vez demonstrada a legalidade dos itens acima, bem como a ampla competitividade do

certame, a sua isonomia e adequação dos critérios para seleção da proposta mais vantajosa,

consequentemente, no que se refere a este ponto, a Impugnação não merece provimento.

3. Conclusão







Ref: Resposta à Impugnação – ENGEXX ENGENHARIA LTDA

1. Impugnação

Trata-se de impugnação apresentada por ENGEXX ENGENHARIA LTDA. tendo por objeto o




(i) Cumulação de exigências de garantia de proposta e de patrimônio líquido mínima;

(ii) Exigência de comprovação de participação em project ou corporate finance, o que

supostamente frustraria o caráter competitivo do certame que não possuiria

amparo legal;

(iii) Exigência de comprovação de constituição de SPE com capital social mínimo de R$

50.000.000,00 (cinquenta milhões de Reais)

(iv) Restrição à competição em razão da exigência de apresentação de carta de

instituição ou entidade financeira com patrimônio líquido de R$ 1.000.000.000,00;

e

(v) Aglutinação dos serviços objeto do edital, o que estaria em desacordo com o § 1.º,

art. 23 da Lei Federal n.º 8.666/93

2. Mérito

(i) Cumulação de exigências de garantia de proposta e de patrimônio líquido mínimo



licitantes.


ponto.

O inciso III, do art. 31, da Lei Federal n.º 8.666/93, estabelece a possibilidade de se exigir, para

efeito de habilitação, garantia de proposta limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do

objeto da contratação. Vejamos abaixo:


limitar-se-á a:

(...)




(...)













Edital.




por empresas que não reúnem mínimas condições para execução do objeto posto em licitação.








seguintes termos:












licitação.

















de reais)


reais)


reais)




















bancária.”

(...)












esse ponto.

(ii) Exigência de comprovação de participação em project ou corporate finance


finance consignada no item 11.3.4.1, do Edital, frustraria o caráter competitivo da Licitação, já

que apenas as empresas que teriam participado de parcerias público-privadas poderiam

comprovar tal experiência e, assim, virem a ser contratadas para execução do objeto licitado.









Importante esclarecer que, muito embora os atestados exigidos tratem de valores, estes














do contrato


principalmente, a experiência na gestão de estruturas complexas de governança, se

transforma em um fator relevante para que o contrato de concessão efetivamente tenha

sucesso. Analisando desta forma, fica mais claro entender porque as exigências postas

possuem inegável característica técnica-operacional.






(iii) Exigência de comprovação de constituição de SPE com capital social mínimo de R$

50.000.000,00 (cinquenta milhões de Reais)

Em relação a esse ponto da Impugnação, sustenta a Impugnante haver indevida restrição à

competitividade do certame em função da exigência de comprovação de constituição de

Sociedade de Propósito Específico com capital social mínimo de R$ 50.000.000,00.

Para fundamentar tal ponto, aduz a Impugnante que semelhante exigência já foi afastada pelo

Tribunal de Contas do Estado de São Paulo em edital de licitação da concessão comum do BRT

(Bus Rapid Transit) do Município de Sorocaba.

Inicialmente, cumpre esclarecer que as exigências supracitadas não consistem em condições

de habilitação das licitantes, mas sim de exigências prévias à assinatura do Contrato de

Concessão Administrativa. Tais exigências foram consignadas no item 16.2 do Edital, ora

transcrito:

16.2. A assinatura do CONTRATO ficara condicionada a apresentação, pela

PROPONENTE Adjudicatária, dos seguintes documentos ao PODER

CONCEDENTE:

(i) Prova de constituição da SPE, nos exatos termos da minuta apresentada

pela PROPONENTE na fase de análise dos DOCUMENTOS DE

QUALIFICACAO, com a correspondente certidão do registro empresarial

competente, bem como o respectivo comprovante de inscrição perante o

Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas;

(...)

(iii) Subscrição do capital social da SPE no valor mínimo de R$

50.000.000,00 (cinquenta milhões de Reais) e integralização do capital, em

moeda corrente nacional, no montante mínimo equivalente a 50%

(cinquenta por cento) do valor subscrito.”

A exigência de constituição de Sociedade de Propósito Específico tem por objetivo segregar o

patrimônio da futura Concessionária do patrimônio de seus acionistas, assegurando à

Administração Pública que a futura Concessionária terá autonomia financeira para execução

do Contrato de Concessão Administrativa com elevado nível de investimento.

Essa é a lição do Professor Egon Bockmann Moreira:

“Pode-se dizer que, de modo bastante mais forte do que se dá nos

empreendimentos privados, o projeto concessionário tem independência

reforçada: ele se destina à implementação de específica política pública. Em

última análise, é para isso que a SPE serve: a fim de que, do lado de dentro

do projeto concessionário, haja uma estrutura societária autônoma (em

termos jurídicos, negociais e financeiros).

Ademais, a concentração de toda operação de execução do contrato numa

só sociedade é valiosa para a fiscalização exercida pelo Poder Concedente,

que, em tese, terá melhores condições de acompanhar a atividade do

particular. Ou seja, esta organização societária permite maior estabilidade e

transparência nas relações entre os sócios da concessionária – e deles com

o poder concedente, usuários, financiadores do projeto e terceiros.

Logo, há relevantes vantagens de ordem gerencial e econômico-financeira.

A constituição da SPE envolve segregação patrimonial que impede o projeto

concessionário de sofrer eventuais revezes que venham a atingir as

sociedades que formaram a SPE. Por meio dela, o projeto concessionário

torna-se empreendimento autônomo, com vida própria, a reger o

comportamento das partes envolvidas. Essa vantagem torna-se ainda mais

relevante diante do longo prazo que caracteriza tais contratos

administrativos.” (Parcerias Público-Privadas: reflexões sobre os 10 anos da

Lei 11.079/2004 / Marçal Justen Filho, Rafael Walbach Schwind,

coordenadores – 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015)

A exigência de constituição de Sociedade de Propósito Específico também é expressamente

consignada no art. 9º da Lei Federal de Parcerias Público-Privadas (Lei Federal n.º 11.079/04),

que prevê:

“Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade

de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da

parceria.”

Desta forma, antes de uma ilegalidade, a previsão de constituição da Sociedade de Propósito

Específico, consignada no Edital impugnado, atende estritamente ao que exige o art. 9º da Lei

Federal de Parcerias Público-Privadas.

A seu turno, o precedente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - originado do Edital

da concessão comum do (Bus Rapid Transit) do Município de Sorocaba – não é aplicável ao

caso em tela, na medida em que, na concessão comum, a exigência da constituição da

Sociedade de Propósito Específico incumbida da execução do Contrato é mera faculdade da

Administração Pública, a teor do que dispõe o art. 20 da Lei Federal de Concessões (Lei Federal

n.º 8.987/95).

Por fim, insta destacar que a mera constituição de Sociedade de Propósito Específico,

desprovida de capital social mínimo para fazer frente às obrigações do Contrato de Concessão

Administrativa é insuficiente para assegurara a necessária autônima financeira que inspirou a

exigência constante do art. 9º da Lei Federal de Parcerias Público-Provadas.

De tal sorte, é imprescindível que juntamente com a obrigação de constituição da Sociedade

de Propósito Específico haja expressa previsão do montante mínimo de capital social a ser

subscrito e integralizado pela futura Concessionária, garantindo assim que haja a necessária

capacidade financeira para que a Concessionária cumpra com os elevados investimentos

previstos no Contrato de Concessão Administrativa.

Nesse ponto é importante destacar que o valor de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de

reais) citados pela Impugnante refere-se exclusivamente ao total de capital social a ser

subscrito, sendo a assinatura do Contrato de Concessão Administrativa condicionada a

integralização de apenas 50% (cinquenta por cento) desse valor, ou seja, R$ 25.000.000,00

(vinte e cinco milhões de reais).

O valor mínimo de capital mínimo a ser subscrito e integralizado previsto no Edital mostra-se

plenamente compatível com o vulto da contratação e a legislação de regência.

(iv) Restrição à competição em razão da exigência de apresentação de carta de

instituição ou entidade financeira com patrimônio líquido de R$ 1.000.000.000,00











EDITAL; e







Em relação a referido item, aduz a Impugnante que instituições financeiras não são capazes de

verificar a exequibilidade do Plano de Negócios.

Aduz adicionalmente que o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais afasta a

possibilidade de se exigir qualquer documento que configure compromisso de terceiros nas

licitações.

Por fim, aduz a Impugnante que a exigência de que referida instituição financeira apresente

patrimônio líquido de, no mínimo, R$ 1.000.000.000 (um bilhão de Reais) restringe de forma

indevida o universo de instituições financeiras aptas a expedir referida carta.

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabe ao Poder Concedente definir os critérios pelos quais

realizará a avaliação da inexequibilidade ou incompatibilidade financeira da proposta. No

presente certame, o Município de Belo Horizonte optou por atribuir a cada Proponente o
















Feito esse esclarecimento inicial, insta-nos destacar ainda que as instituições financeiras

detém notória expertise na avaliação da viabilidade e exequibilidade de Planos de Negócios.

De fato, em quaisquer projetos de infraestrutura não há a concessão de qualquer tipo de

crédito pelas instituições financeiras sem a prévia análise da viabilidade do Plano de Negócios,

consistindo tal avaliação de viabilidade em verdadeira rotina das instituições financeiras.

De outra sorte, no que tange ao precedente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais,

equivoca-se a licitante quanto a natureza da exigência da carta expedida pela instituição

financeira. De fato, a exigência em questão não representa a vinculação de referidas

instituições financeiras com a execução do Contrato de Concessão Administrativa ou mesmo

com a concessão de futuro financiamento a licitante, sendo, em verdade, insumo exigível no

Edital para subsidiar a verificação da adequação da Proposta pelo Município de Belo Horizonte.

Em vista do exposto, não se mostra aplicável o precedente em questão no caso do presente

certame.

Por fim, a despeito do quanto sustenta a Impugnante, não se vislumbra limitação ao universo

de instituições financeiras aptas a expedição de referida carta com a exigência de patrimônio

líquido mínimo de R$ 1.000.000.000 (um bilhão de Reais).




editalícia.













(...)








ementa abaixo:









42/14-P


tange tal ponto.

(v) Aglutinação dos serviços objeto do edital, o que estaria em desacordo com o § 1.º,

art. 23 da Lei Federal n.º 8.666/93

Por fim, alega o Impugnante que o fato de o objeto da licitação aglutinar os serviços de

iluminação pública de Belo Horizonte em um só contrato fere o quanto exposto no § 1.º, art.

23 da Lei Federal n.º 8.666/93.


Consigna o § 1.º, do art. 23 da Lei Federal n.º 8.666/93 que “as obras, serviços e compras

efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem

técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor

aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem

perda da economia de escala”.

De início, cumpre esclarecer que a licitação em comento não consiste em uma contratação de

obras ou serviços regida pela Lei Federal n.º 8.666/93, mas sim em uma concessão

administrativa regida pela Lei Federal n.º 11.079/2004, que pressupõe, por sua própria

definição, a prestação de serviços à Administração de forma integrada e de longo prazo,

trazendo ganhos de escala e de gestão ao contratante. Ilustra o ora afirmado o teor do art. 4º,

III, da referida Lei, que expressamente veda contratações que segreguem o fornecimento de

mão de obra ou de equipamentos, ou que busquem tão somente a execução de obra.

Mesmo nos contratos sob a égide exclusiva da Lei Federal nº 8.666/1993 a escolha de

fracionar, ou não, objeto da licitação, somente se mostrará ilegal ante a evidência técnica e

econômica de prejuízo, uma vez que o dispositivo legal traz expressamente a necessidade de

uma avaliação técnica da viabilidade econômica de se dividir o objeto, bem como a

determinação de que a licitação deve ser processada com vistas ao melhor aproveitamento

dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da

economia de escala.

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.LICITAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE ITENS DO EDITAL. FRACIONAMENTO.ART. 23 , § 1º , DA

LEI N. 8.666 /93. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA EECONÔMICA. INADEQUAÇÃO

DA VIA MANDAMENTAL. 1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão

que denegou a segurança em writ impetrado em prol da anulação de licitação de

serviços de telecomunicações; o Tribunal de origem acordou que a via mandamental

seria inadequada, pois seria necessária a dilação probatória. 2. No caso concreto, a

recorrente insurgiu-se contra a licitação dos serviços em lote único, quando

argumenta que deveria haver o fracionamento do objeto, nos moldes do art. 23 , § 1º

, da Lei n. 8.666 /93; alegou que tal definição do objeto licitado frustraria a

competitividade e, portanto, violaria o interesse público. 3. O fracionamento das

compras, obras e serviços, nos termos do § 1ºdo art. 23 da Lei n. 8.666 /93 somente

pode ocorrer com demonstração técnica e econômica de que tal opção é viável,

bem como que enseja melhor atingir o interesse público, manifestado pela

ampliação da concorrência. 4. Resta evidente que a opção de fracionar, ou não,

objeto de licitação, nos moldes do art. 23 , § 1º , da Lei n. 8.666 /93 somente se

mostrará ilegal ante a evidência técnica e econômica de prejuízo; mesmo que

tivesse sido comprovado o dano potencial, a via aindaseria inadequada, já que

eventuais laudos técnicos teriam que poder ser contraditados; e na via mandamental

não existe esta opção. Precedente : RMS 29.001/ES , Rel. Min. Mauro Campbell

Marques, SegundaTurma, DJe 17.8.2011.Recurso ordinário improvido. (RMS 34417 ES

2011/0113640-5) (destacamos).

Vale lembrar que os serviços de iluminação pública são, por sua própria natureza, prestados

aos munícipes de forma única e indivisível e devem, por tal razão, possuir um padrão único de

qualidade e operação dos serviços. Nesse sentido, os serviços de iluminação pública

tradicionalmente são prestados por uma única empresa, como, aliás, verifica-se

historicamente no município de Belo Horizonte.

Sendo assim, é da própria natureza dos serviços que eles sejam prestados de forma aglutinada,

o que traz uma eficiência de gestão e econômico-financeira.

Além disso, as exigências do edital, que conta com possibilidades de somatórios de atestados,

consórcio entre empresas entre outras formas amplas de participação, permitem uma ampla

competitividade, não havendo que se falar em qualquer restrição pelo fato de os serviços

estarem concentrados em um só contrato.


3. Conclusão







Ref: Resposta à Impugnação – Quaatro Participações S/A

1. Impugnação

Trata-se de impugnação apresentada por QUAATRO PARTICIPAÇÕES S.A., tendo por objeto o



A peticionária insurge-se contra os itens 6.2.(iv), 11.3.5.(iii), 10.2.1, 11.3.2 (iii), 11.3.4.1 do

edital, alegando, em suma, o seguinte:

(i) Impedimento de participação de empresas em recuperação judicial, o que

frustraria o caráter competitivo e afrontaria os princípios legais e a promoção do

desenvolvimento nacional sustentável;

(ii) Exigência de carta de instituição financeira com patrimônio mínimo de R$

1.000.000.000,00 (um bilhão de Reais), que seria restritiva;

(iii) Cumulação de exigências de garantia de proposta e de patrimônio líquido mínimo

e demais exigências econômico-financeiras, o que seria irrazoável e ilegal; e

(iv) Exigência de comprovação de participação em project ou corporate finance, o que

supostamente frustraria o caráter competitivo do certame e que não possuiria

amparo legal.

Requer, alternativamente à exclusão do item 6.2.(iv), a exclusão dos termos “direta ou

indiretamente” do referido item.

Da mesma forma, requer, alternativamente à exclusão do item 11.4.4.1 do Edital, a exclusão

das condições previstas no subitem (i) e (ii) do item 11.3.4.1. do Edital.

Por fim, requer que a impugnação seja recebida com efeito suspensivo.

2. Mérito

(i) Impedimento de participação de empresas em recuperação judicial

Alega o Impugnante que o impedimento de participação de empresas em recuperação judicial,

consignado no item 6.2, alínea “iv” do edital, frustraria o caráter competitivo e afrontaria os

princípios legais e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.


Inicialmente, vale ressaltar que a obrigatoriedade de se comprovar que os licitantes

apresentem certidão negativa de falência e recuperação judicial, que substituiu a certidão de

falência e concordata após o advento da Lei Federal n.º 11.101/2005, decorre da própria Lei de

Licitações (Lei federal n.º 8.666/93):

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

(...)

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da

pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física.

A qualificação econômica do licitante, importante destacar, é condição imprescindível para

demonstrar que ele possui capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes do

contrato e para garantir, assim, a escolha mais vantajosa para a Administração.

Ademais, a própria Lei Federal n.º 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, determina

que a petição inicial de recuperação judicial deve ser instruída com a exposição das causas

concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira, o

que, per si, seria incompatível com a participação desta empresa em licitações (art. 51, I).

Além disso, o art. 52, II, do diploma legal acima, determina ainda que o juiz, quando do

processamento da ação de recuperação judicial “determinará a dispensa da apresentação de

certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o

Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.

Ou seja, a própria lei que rege as recuperações judiciais entende que as empresas que

estiverem em tal situação não devem ser consideradas aptas a contratara com o Poder

Público.

Outro não é o entendimento do Tribunal de Contas de Minas Gerais:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL -

CERTIDÃO NEGATIVA - CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO -

IMPRESCINDIBILIDADE - ART. 52, DA LEI Nº 11.101/2005 E ART. 31, II, DA LEI

8.666/93 - RECURSO DESPROVIDO. De acordo com o art. 52, II, da Lei nº

11.101/2005, ao deferir o processamento da recuperação judicial, o Juiz

determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o

devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou

para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A Lei nº

8.666/93, em seu art. 31, II, inclui a apresentação de certidão negativa de falência

ou concordata entre os documentos comprobatórios da qualificação econômico-

financeira da empresa. Além de contrariar disposições expressas da Lei, admitir que

a agravante participasse de licitações ou recebesse valores sem que tivesse de

apresentar certidão negativa de falência ou concordata/recuperação judicial

ofenderia o princípio da isonomia e o princípio do interesse público, motivo pelo

qual deve ser mantida a decisão que indeferiu o pedido de liminar. (AI n.º

1.0079.13.004655-4/001) (destacamos)

Importante ainda destacar que, diferentemente da contratação de obras e serviços, sob o

ordenamento da Lei 8.666/93, as Parcerias Público-Privadas como a presente constituem-se

em contratos administrativos cujo princípio é o de atribuir às empresas privadas a obrigação

de buscar recursos próprios e de instituições financeiras, com vistas a executar investimentos,

tendo em contrapartida o direito à remuneração que amortizará o investimento a longo prazo.

Tanto é assim que o edital exige, em seu item 16.2, como condição para assinatura do contrato

a subscrição de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) do capital social da Sociedade

de Propósito Específico, dos quais R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais) devem

estar devidamente integralizados, em moeda corrente nacional, antes da assinatura do

contrato.

Por isso, tratando-se de uma Parceria Público-Privada, cujo contrato transfere ao licitante a

responsabilidade pela obtenção dos recursos financeiros para realização de obras de grande

porte, faz-se necessário o adequado entendimento do quanto disposto no artigo 31 da Lei

8.666/93 que, ao se referir à concordata, refere-se também à recuperação judicial, modalidade

processual aprovada em substituição à concordata.

A realização de investimentos e dispêndios financeiros não ocorre de forma proporcional aos

pagamentos efetuados pelo Poder Público, mas sim concentrados nos primeiros anos da

concessão, mediante remuneração diluída por todo o prazo do contrato, ou seja, no

transcorrer de 20 (vinte) anos.

Importante ainda destacar que, para obtenção dos recursos financeiros necessários à execução

do objeto junto a instituições financeiras, a empresa contratada deverá também demonstrar

sua capacidade financeira e prestar garantias coorporativas, o que seria improvável para uma

empresa em recuperação judicial.

O que se pretende com a limitação ora questionada é impedir que o município venha a

contratar todo o conjunto dos serviços de iluminação pública, o desenvolvimento,

modernização, ampliação, eficientização energética, operação e manutenção de toda sua rede

de iluminação pública, com empresa que poderia enfrentar dificuldades para a obtenção dos

recursos para realização dos investimentos necessários. Certamente esta não seria a solução

que privilegiaria o interesse público, posto que seria necessário extinguir o contrato e realizar

nova licitação e, até então, estaria totalmente descoberta na prestação dos serviços de

iluminação públicas, indispensáveis à segurança e bem-estar de seus munícipes.

O risco inerente a contratos de longo prazo e com um grande volume de investimento não

deve ser agravado mediante a admissão de o contratante ser sociedade cuja continuidade é

incerta.

Neste sentido, o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo já manifestou-se pela

licitude da exigência da certidão negativa de recuperação judicial para projetos de grande

porte:

“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E FALIMENTAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

LICITAÇÃO. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE FALÊNCIA E

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA. PREVALÊNCIA DO

INTERESSE PÚBLICO. INABILITAÇÃO DO CANDIDATO. RECURSO IMPROVIDO. 1) No

procedimento licitatório, a fase de habilitação econômico-financeira tem por

finalidade arrecadar dados que façam presumir que o licitante tem capacidade para

satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato. 2) Os documentos

exigidos pelo art. 31 da lei n° 8.666⁄93, bem como pelo instrumento convocatório,

devem ser devidamente atendidos pelos licitantes, haja vista que a Administração

Pública, ao realizar o certame, deve estabelecer exigências que garantam que o

vencedor terá condições econômicas para suportar os gastos - as vezes, bem

elevados - do objeto do futuro contrato administrativo. 3) Tratando-se de obras de

grande expressão econômica e responsabilidade técnica, legitima-se a exigência

inserida no Edital Convocatório para apresentação de certidão negativa de falência

ou recuperação judicial, pois a contratação de empresa nessas condições jurídicas,

que atravessam graves dificuldades econômico-financeiras, poderá colocar em risco

o cumprimento das obrigações. 4) O inciso II do art. 31 da Lei de Licitações deve ser

interpretado de forma a contemplar também os casos de recuperação judicial, haja

vista que tal instituto, assim como a antiga concordata, tem por fim conceder

benefícios àquelas empresas que, embora não estejam formalmente falidas,

atravessam graves dificuldades econômicas, colocando em risco o

empreendimento empresarial. Recurso improvido. ACORDA a Egrégia Segunda

Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram

este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.” (destacamos) (TJES,

Classe: Agravo de Instrumento, 24119002939, Relator : JOSÉ PAULO CALMON

NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de

Julgamento: 09/08/2011, Data da Publicação no Diário: 19/08/2011)

Sendo assim, ainda que se possa entender que empresas em recuperação judicial possam

participar de licitações regidas pela Lei nº 8.666/1993, este entendimento não pode ser

estendido a licitações de parcerias público-privadas, que demandam um alto volume inicial de

investimentos e uma remuneração a longo prazo.

Pelo exposto, no que se refere ao impedimento à participação de empresas em recuperação

judicial, a Impugnação não merece provimento.

(ii) Exigência de carta de instituição financeira com patrimônio mínimo de R$

1.000.000.000,00 (um bilhão de Reais)











EDITAL; e







Aduz a Impugnante que a exigência de que referida instituição financeira apresente patrimônio

líquido de, no mínimo, R$ 1.000.000.000 (um bilhão de Reais) restringe de forma indevida o

universo de instituições financeiras aptas a expedir referida carta.

Inicialmente, cumpre esclarecer que cabe ao Poder Concedente definir os critérios pelos quais

realizará a avaliação da inexequibilidade ou incompatibilidade financeira da proposta. No

presente certame, o Município de Belo Horizonte optou por atribuir a cada Proponente o
















Feito esse esclarecimento inicial, insta-nos destacar ainda que as instituições detém notória

expertise na avaliação da viabilidade e exequibilidade de Planos de Negócios. De fato, em

quaisquer projetos de infraestrutura não há a concessão de qualquer tipo de crédito pelas

instituições financeiras sem a prévia análise da viabilidade do Plano de Negócios, consistindo

tal avaliação de viabilidade em verdadeira rotina das instituições financeiras.

Por fim, a despeito do quanto sustenta a Impugnante, não se vislumbra limitação ao universo

de instituições financeiras aptas a expedição de referida carta com a exigência de patrimônio

líquido mínimo de R$ 1.000.000.000 (um bilhão de Reais).




editalícia.













(...)








ementa abaixo:









42/14-P


tange tal ponto.

(iii) Cumulação de exigências de garantia de proposta e de patrimônio líquido mínimo e

demais exigências econômico-financeiras



licitantes.


ponto.

De fato, o inciso III, do art. 31, da Lei Federal n.º 8.666/93, estabelece a possibilidade de se

exigir, para efeito de habilitação, garantia de proposta limitada a 1% (um por cento) do valor

estimado do objeto da contratação. Vejamos abaixo:


limitar-se-á a:

(...)




(...)













Edital.




por empresas que não reúnem condições para execução do objeto posto em licitação.








seguintes termos:












licitação.

















de reais)


reais)


reais)




















































bancária.”

(...)












esse ponto.

(iv) Exigência de comprovação de participação em project ou corporate finance


finance consignada no item 11.3.4.1, do Edital, frustraria o caráter competitivo do certame que

não possuiria amparo legal.









Importante esclarecer que, muito embora os atestados exigidos tratem de valores, estes














do contrato.











3. Conclusão







Ref: Resposta à Impugnação – CLAUDIO LUIZ LOMBARDI SOCIEDADE DE ADVOGADOS

1. Impugnação

Trata-se de impugnação apresentada por CLAUDIO LUIZ LOMBARDI SOCIEDADE DE

ADVOGADOS, tendo por objeto o Edital da Concorrência Pública SMOBI n.º 005/2016. A

impugnação é conhecida por ter sido apresentada tempestivamente e em observância aos

requisitos do edital.

A peticionária alega, em suma, que a exigência prevista no item 10.2 do edital, de que os

proponentes apresentassem em conjunto com sua proposta comercial uma de carta de

instituição financeira com patrimônio mínimo de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais) que

atestasse a viabilidade de seu plano de negócios, restringiria o universo de competidores.

2. Mérito

Alega o Impugnante que a exigência prevista no item 10.2 do edital, de que os proponentes

apresentassem em conjunto com sua proposta comercial uma de carta de instituição

financeira com patrimônio mínimo de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais) que atestasse

a viabilidade de seu plano de negócios, restringiria o universo de competidores.

Em relação a referido item, aduz a Impugnante ainda que instituições financeiras não são as

únicas capazes de verificar a exequibilidade do Plano de Negócios, invocando violação ao

Decreto nº 31.794/52.

Aduz o caráter acessório da declaração, diante da ausência de compromisso com a concessão

de financiamento à Proponente pela instituição financeira declarante.

Este entendimento não merece prosperar.

O item 10.2 do Edital prevê que:










EDITAL; e







Inicialmente, a despeito do quanto sustenta a Impugnante, não se vislumbra limitação à

concorrência ou ao universo de instituições financeiras aptas a expedição de referida carta

com a exigência de patrimônio líquido mínimo de R$ 1.000.000.000 (um bilhão de Reais).




editalícia.

Corroborando a regularidade da previsão editalícia, vale ressaltar que esta exigência já é

prática consolidada nas licitações de grandes obras de infraestrutura, conforme se pode

verificar do seguinte trecho do edital de licitação da concessão dos aeroportos de Galeão e

Confins, que condicionava a apresentação de referida carta as instituições financeiras com









(...)








ementa abaixo:









42/14-P

Cumpre ainda esclarecer que cabe ao Poder Concedente definir os critérios pelos quais

realizará a avaliação da inexequibilidade ou incompatibilidade financeira com os objetivos da

licitação, sempre com vistas a buscar a melhor proposta para a Administração Pública não

somente quanto à economicidade, mas também quanto à garantia de que o objeto do

contrato será executado conforme o planejamento público. Portanto, é poder-dever da

Administração Pública buscar o adequado equilíbrio entre os princípios da concorrência e

segurança da licitação, notadamente em contratos de longuíssimo prazo, como os de parceria

público-privada.

No presente certame, o Município de Belo Horizonte optou por atribuir a cada Proponente o

desenvolvimento do seu plano e suas projeções, com os respectivos custos e investimentos








Dentre os mecanismos que asseguram a higidez das Propostas, está justamente a necessidade

de apresentação de carta de instituição ou entidade financeira que assessora a Proponente na



Insta-nos destacar ainda que, ao contrário do que leva a crer a Impugnante, as instituições

financeiras atendentes dos requisitos previstos no Edital detém as condições para avaliar a

viabilidade e exequibilidade dos Planos de Negócios.

É notório que a análise da viabilidade econômica de projetos de infraestrutura pressupõe

conhecimento específico, que não se encontra entre aqueles de uso comum mesmo entre os

economistas ou consultorias. De fato, o Decreto nº 31.794/52 tem por objetivo estabelecer as

condições gerais da profissão de economista, o que, por certo, o levou a não especificar as

diferentes expertises que existem no interior de uma mesma ciência. Isso não leva à conclusão

de que, para o exercício de atividades pertinentes às ciências econômicas, devem ser

atendidas tão somente o disposto no Decreto.

Caso aplicado o entendimento esposado pelo Impugnante, bastaria ao Poder Público em suas

licitações exigir a comprovação de registro dos profissionais nos órgãos competentes,

independentemente do objeto a ser executado e ainda que a Administração Pública almejasse

a contratação de serviços díspares entre si. Toma-se como exemplo a contratação de serviços

jurídicos. É notório que a atividade jurídica pode exigir conhecimentos específicos a

determinado tipo de profissional, como a defesa em matéria tributária e defesa em ações

trabalhistas. Nesse exemplo, a mera inscrição dos profissionais na Ordem dos Advogados do

Brasil não garantiria ao Estado a presença dos conhecimentos necessários à execução do

serviço, ainda que todos os profissionais pertençam à mesma categoria de advogados.

Esse, aliás, é o espírito do art. 13 da Lei nº 8.666/1993 ao definir como serviços técnicos

profissionais especializados “assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras e

tributárias”, que, inclusive, podem dar azo a contratações diretas pelo Estado.

Importante destacar que a legislação mais recente admite a instituição de exigências que

transbordam a legislação geral, com vistas a assegurar a contratação adequada ao Poder

Público. Tal é o caso do Decreto Federal nº 7.581/2011 que admite a exigência de certificação

de qualidade aos licitantes (art. 8º, VII, c).

No presente caso, resta irrefutável que, em projetos de infraestrutura, não há a concessão de

qualquer tipo de crédito pelas instituições financeiras sem a prévia análise da viabilidade do

Plano de Negócios, consistindo tal avaliação de viabilidade em verdadeira rotina das

instituições financeiras de porte equivalente ao determinado pelo Edital.


3. Conclusão




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