NOTAS

O texto deste livro basta-se a si próprio, e o leitor pode considerar

¡er melhor ler cada capítulo até ao fim, antes de recorrer a estas

mtas. As notas de pé de página só referem as fontes das citaçoes e os

casos jurisprudenciais e leis citados. As notas que se seguem desti-

B¿rm-se a levar à'atençäo do leitor questões de três tiP¡:s diferentes' asaber: (i) mais ilustrações ou exemplos de afirmações gerais feitas no

æxto; (ii) escritos em que os pontos de vista adoptados ou referidosro texto são expostos ou criticados de forma mais completa; (iii)*rgeStöes para investigação ulterior das questoes levantadas no

Uexto. Todas as referências a este livro sáo indicadas simplesrnentepelos números de capitulo e secçäo; por exemplo, Capitulo I,Secçáo l. São usadas as seguintes abreviaturas:

.dustin, The Province

-àustin, The l¿ctures

Kelsen, General TheoryB.Y.B.I.L.H.L.R.L-Q.R.M.L.R.P.A.S.

Austin, The Province of JurisprudenceDetermined (ed. Hart, Londres, 1954)

Austin, Lectures on the Philosophy of Posi-

tive LawKelsen, General Theory of Law and State

British Year Book of International LawHaruard Law ReviewLaw Quarterly ReviewModern Law ReviewProceedings of the Aristotelian Society

CAPITULO I

Páginas 5-ó. Cada uma das citaçoes nestas páginas, de Llewellyn,Holmes, Gray, Austin e Kelsen, são m<¡dos paradoxais ou exagerados

de dar ênfase a certo aspecto do direito que, do ponto de vista do

autor, ou é obscurecido pela terminologia jurídica usual, ou foi

256 NOTAS O CONCEITO DE DIREITO

-1946). Sobre o t¡ltimo, contudo, vejam-se os comentários de J" Wisdo::-ern oGods" e em uPhilosophy, Metaphysics and psycho_Analysis,arnbos em Philosophy and psycho-Analy.srs (1953).

Fágina 1 I . Austin sobre a obrigaçao. ce, Liçao|págs. 14-18; The Lecture.s, Lições 22 e gaçáo e a.diferenças entre <ter uma obrigação> or coerçacsão examinadas em detalhe no capítulo v, secçao 2. sobre a anális<de Austin, vejam-se as notas ao Capítulo Itr infra, pâg.261.

Página 12. Obrigaçao iurídica e moral. A pretensão de que o direitcé mais bem compreendido através da sua conexao com a moral e

examinada nos capítulos vIII e IX. Tem tomado muitas formas

:iferenteS. Algumas vezes, corno nas teorias clássicas e escolásticas,Jo Direito Natural, esta pretensão é associada com a afirmação de

eue as distinçoes morais ftrndamentais são overdades objectivas,

susceptíveis de descoberta pela razão hurnana; mas muitos outros

juristas, igualmente preocupados em acentuar a interdependência rìtr

,li¡eito e da rnoral, náo se vinculam a este ponto de vista sobre a

:,alvt:eza da rnoral. Vejarn-se as notas ao Capítulo lX, inlra, pág' 287

Pagina 15. andinavaeaideiaderegravinc-ulativa'Os rnais irn desta escola, para os leitc¡res ingleses'

são de FIäg , Inquiries into the NaIure ol I'aw and

,Vorals (trad. Broad, 1953), e de Olivecrona, Latt'as Fat-t (1939)' A af ir-

maçáo mais clara dos pontos de vista deles sobre a natt¡reza d¿rs

regras juridicas encontra-se enl Olivecrona, ob. ci¡.. A crítica cleste da

análise em terrnos de predição das regras juridicas, acarinhada por

vejam-se Flart, recensáo de Hägerström, ob' cit'' in Phibsophv' 30

ttóSS); 'scandinavian Realismo, Cambridge Leu+' J<¡untul (1959);

Marshall, *Law in a Cold Climateo, Juridical Review (195ó)'

Fáginas 1ó-17. Cepticismo sobre as regras na teoria iurídica atnerit utttt.

Veja-se Capítulo VII, secções l e 2 sobre "Formalismo e Cepticismcr

sob¡'e as Regras", ern que são examinadas algumas das principaisdoutrinas, que vieram a ser conhecidas corn<.¡ "Realismo Jurídic<.ro.

Pagina 17. Dítvida quanto ao significado de palavnts <'.ttttIttl\. Prtr¡

CaSOS respeitantes ao significado de oassinar> e (assinaturrl" \'cia-sc

flalsbury 34, Laws of England (2.u ed.), parágrafos 1ó5-9 e uln lhc

Estate of Cooko (19ó0), A'E.R.('), l, ó89 e casos aí citados'

Fágina 18. Definição. Para urn ponto de vista geral moderncl

,oË.. r, formas e funçoes de definição, veja-se Robinson, Delittiti<;rt

t'\ Àll England I'aw Rewrls,coleclânea anual de casos jurisprudenciais pubìi-

cada a partir de 193ó

2592sB

(Oxford,.l952). A inadequaçao da definiçáo tr.adicional per genus *:differentiam como rnétodo de elucidar ter-mos juríclicos é discuric¿por tsentham, Fragmenl on Governmenl (notas ao Capítulo V, secçåió) e Cgden, Bentham's Theory ol Fiction.s (págs. 75-104). Vejarr,--air¡da Hart, nDefinition and Theory in JurisprudenceD, í.e.R., n.ú 1,.

(1954) e Cohen e Hart, uTheory and Del'inition in .lurisprudence.P.,A.S. Sup. ao vol. XXIX (1955).

Fara a deliniçåo do terrno "direito, veja-se Glanvilie Williar¿sob. cit-; R. Wolheirn, .The Natt¡re o[ Law,, ern political S¿uai¿.n.o 2 (1954); e Kantorowicz, The Definition of' Law (1958), esp- .Capítulo l. Sobre a necessidade gerai e a funçáo de clarificaçao c=

urna definição dos termos, ernbora náo se sintam dúvidas acercâ É,-

seu uso no dia a dia em casos concretos, veja-se i{yle, F/zilosophicrArguments (195a); Austin, oA Plea for Excuseso, P..A.S., n.o 57 (i95ó-ipágs. 15 e segs.

Página 20. <Termos Gerais e Qualidades Comuns. A crença acrÍ¡ic¿de que se um termo geral (por ex., *direitor, oEstado,, <nação'<rctrimeD, .bomr, "justo") for usado corr€ctamente, então a série d.casos a que é aplicado deve quanto a todos partilhar de *qualidade.comunsD, tem sido fonte de mt¡ita confusão. Muito tempo e ingenul-dade têm sido desperdiçados na teoria do direitocom a rentativa ràde descobrir, para fins de definiçáo, as qualidades comuns que sãcsegundo este ponto de vista, consideradas como a única razâ;'respeitável para usar a mesma palavra para muitas coisas diferenræ(veja-se Glanville Williams, ob. cit.. É todavia importante notar qu-este ponto de vista errado sobre a natureza das palavras gerais nã;envolve sempre a ulterior confusão de <questoes verbaisu con-,

questoes de fact<¡ que este autor sugere).

A compreensão dos diferentes modos por que os vários casos deum termo geral podem estar relacionados reveste-se de particularimportância no caso de termos jurídicos, morais e políticos. Para a

analogia, veja-se A-ristóteles, Etica a Nicómaco, i, cap. ó (em que se

sugere que os diferentes casos de 'bem, podem estar assim relacionados), Austin, The Proúnce, Liçâo V, págs. ll9-24. Para relaçoesdiferentes com um caso central, por ex., saudável: vejam-se Aristôteles,Categorias, cap.I e exemplosemTópicos, I, cap. 15, ii, cap.9, denparónimos>. Para a noçao de osemelhança de família,, veja-seWittgenstein, Philosophical Investigations, i, parágrafos óó-ó7. Cfcapítulo VIII, secção I sobre a estrutura do termo n justoo. A recomen-dação de Wittgenstein (oå. cit., paragrafo óó) é especialmenterelevante para a análise de termos jurídicos e políticos. Considerando

a definiçáo de ujogo>, escr€veu: 'Nao digam que dan haver algo de

coml¡m ou náo seriano charnados rjogosr' tnas olhem e veiam se}JLâ

algo de comum u to¿"s' p"rque se oihu'"* para eles' náo veráo nada

de connr.¡nr a todos-"*o"p*" semerhanças, reraçóes e uma série

completa deias".

CAPÍTULO il

Pó.gina 23. As variedades de imperativos' A classificaçâo dos impe-

rativos s9Ír6 rord€ìris', (imPioraçoes>' (comentáTiosì ll'-

Ot"

depende de muitas "i'o"""a""ias' tais como a situaçáo social' as

relaçoes das partes e as suas intençóes quanto ao uso da força' é até

agora urn objecto tt'it'uit*"te inexplorado de indagação' A maior

;ffiäËå;äã ni"rãr*, ãos imperativos preocupa-se quer'corn (l)

as relações entre a fi"gttug"* imperativa e a indicativa ou descritiva

e as possibilidades áJ'"ãt'"it a primeira à última (veja-se Bohnert'

nThe Semiotic Stat'is of cÁ*^"d"' in Philosophy of Science' nP 12

(1945), quer com tZiu qlr"'tao sobre se existem quaisquer' e no caso

afirmativo quais, rek '

dedutivas entre imperativos (vejam-se

Éxare, *Imperative J s'' in Mind'' LVIII (i949\ e tamt¡êm The

Language of Uorats llofstadter e Mckinsey' 'The Logic of

Irnperatives o, in Philosophy of t"":."::^nt ó (1939); Hall' What is

Value(1952), cap'ó; e Ross' clmperatives and Logic' inPhitosophy of

Science,n.o 11 (1944i' O ""*"a"

aestas questoes lógicas é imPortante;

mas há também ;;;;;;essidade-de uma.dot:'-Tilïáo das

variedades d" i-;;;;i;;os por referência a situações sociais de-

contexto. e"tgt""^íiil; ipo'-puatao de situaçáo o uso de frases

no modo grarnatical imperativo serra normalmente classificado

como oordensÞ, (imploraçõesr' oexigêrrciaso' (comandost''direc-

tivas >, o ir,r,*çot' o;ï; ;'"; ;¿todo-de descoberta não só de factos

relativos à lingu;;;' ** ¿" semelhanças e diferenças' reconhe-

cidas na rittgttteåä";;;t" várias situaçoes e relaçöes sociais'

A apreciaçá., a"""t?ä" gãnde importância para o estudo do direito'

da moral e da sociologra'

Página 23. Imperativos como eapressoes do deseio de que o'ltros

devam agir ou oø''i"'-'" de agir' Ao caracterizar deste modo o

uso-padráo a" *"áïlrnpttutiuã na linguagem' deve ter-se o cuidado

de distinguir o caso em que a Pessoa qt" fãI" simplesmente revela o

seu desejo de que ot"'"* actue de certo modo' enquanto infor naçäo

acerca d"l" prop'iJ';;;;* que fala com a intençáo de que o

O CONCEITO DE DIREITO

NOTAS

outro seja levado por forma a agir como o autor da fiase deseja.O modc¡ indicativo em vez do imperativo seria n<¡rmalmente adequad<-r

n<-i primeiro caso (veja-se esta distinção em Hägerström, Inquiriesinto the NaÍure ol Lau,und Morals, cap. 3, secçáo 4, págs. I ló-26). Masembora seja necessári<¡, nã<; é suficiente caracterizar o uso-padrão d<.1

rnodo imperativo pelo facto de que o propósito da pessoa que fala, ao

falar, neside ern que o outro deva agir do modo por ela desejado; e

tarnbérn necessárit-r que a pessoa que fala pretenda que a pessoa a

quern se dirige reconheça q¡.re este é o seu propósito ao falar e seja porele influenciada para agir como aquele pretende. Sobre esta compli-caçáo (que é desprezada no texto), veja-se Grice, "Meaning", Phila-sophical Revien', n.ô óó (1957) e Hart, osigns and Words,, Phik¡so-phicaL Quurlerly, n.o I I (1952).

Fágina 24. A situaçao do assaltante armado, ordens e obediência.{Jma das dificuldades a enfrentar na análise da noção geral de

<irnperativon reside em q!.re não existe qualquer palavra para aquiloque é cornum a ordens, comandos" pedidos e muitas outras varie-dades, isto é, a expressão de intenção de que outrem deva ou näopraticar certa acçáo; de forma semelhante, não existe uma únicapalavra para a execução ot¡ a abstenção de tal acçáo. Todas as

expressoes naturais (tais como .ordens', .exigênciasr, .obediência',<acatamento") são coloridas pelos aspectos especiais das diferentessituaçoes ern que sáo normalmente usadas. Mesmo a mais incolordestas, nomeadarnente (dizer aD, sugere certo ascendente de um¿parte sobre a outra. Para o firn de descrever a situação do assaltantearrnado, escolhernos as expressões (ordens) e qobediência', uma vez

que seria perfeitarnente natural dizer do assaltante que ordenou ac,

empregado que entregasse o dinheiro € que o empregado obedecett

É verdade que os substantivos abstractos (ordens> e nobediência'não seriam naturalmente utilizados para descrever esta situaçãouma vez que uma certa sugestão se liga ao primeiro, e o último e

frequentemente considerado uma virtude. Mas ao expor e criticar:teoria do direito como ordens coercivas, usámos os substantivcxoorde¡-¡so e oobediênciau, bern como os verbos cordenarr e .obed-cerD sem esta irnplicaçáo de autoridade ou propriedade. Trata-se &uma questão de conveniência e não prejudica qualquer Questáo. Qr.reBentham (in Fragment of Government, cap.I, nota ao parâg. l2), qurAustin (The Province, pâg. l4) usam a palavra nobediência, desr*modo. Bentham estava consciente de todas as dificuldades mencic.nadas aqui (veja-se Of Laws in General,298,n;a.).

O CONCEITO DE DIREITO

Pagina 25. O direito como ordens coercivas: relaçao cotn a d<¡ulrtna

de Austin. O model<¡ simples do direito como ordens coercivas,

construído na secçãg 2 deste capítulo, difere da doutrina de Austin

em The Province nos seguintes aspectos:

(a) Terminologia. As expressoes uordem baseada em ameaçasD

e oordens coercivaso são utilizadas em vez de ncomando" Pelas

razoes dadas no texto;(b) Generalidade das leis. Austin {ob- cit., páe. 19) distingue

entre oleis, e (comandos Particulares, e afirma que um comando é

uma lei ou regra, se ele nobrigar de forma geral a actos ou omissoes

de certa categoria). Segundo este ponto de vista, um comando seria

uma lei, mesmo se fosse "dirigido" pelo soberano a um único

indivíduo, desde que lhe exigisse que fizesse ou se abstivesse de uma

categoria ou espécie de acção e náo apenas de um único act<¡ ou de

um conjunt<¡ de diferentes acçoes individualmente indicadas. No

modelo de um sistema juridico construído no texto, as ordens sáo

gerais, nâo só no sentido de que se aplicam a categorias de indivíduos,

mas também se referem a categorias de actos;(c) Medo e obrigaçào Austin sugere por vezes que uma pessoa

está vinculada ou obrigada somente se temer efectivamente a sanção

(ob. cit., págs. l5 e 24, e The I'eclures, Liçáo 22 6.a ed'), pá8' 444" "aparte está vinculada ou obrigada afazer algo ou abster-se Porque está

sujeita ao mal e porque teme o mal"). A sua doutrina principal,

contudo, parece ser a de que basta que haja ua mais pequeno' probabi-

lidade de incorrer no mais ligeiro malo, quer a pessoa vinculada o

tema, quer não (The Province, pág' ló). No modelo de direito corno

ordens co€rcivas, estipulámos apenas que devia existir ûma crençL

geral de que a desobediência será provavelmente seguida pelcl nral

ameaçado;(d) Poder e obrigaçao iurídica. De forma semelhante' na sua

análise de comando e de obrigaçào Austin sugere em primeiro lugar

ambiguidades nas definiçoes de Austin de comando e obrigação Hart,.Legal and Moral obligation", in Melden, Essays in MoralPhilosophv(1958) e Capítulo V, secção 2.

(e) Excepçoes. Austin trata as leis declarativas, as leis permis-

sivas (por ex., leis revogatórias) e as leis imperfeitas como excepçoes

à sua'definiçáo geral de direito em termos de comando (ob. cit.,

pâgs.25-29). Isto nâo foi considerado no texto deste capítulo'

261260

O CONCEITO DE DIREITO 263262

(0 O órgao legislativo como soberazro. Austin sustentou quenuma democracia o eleitorado, e não os seus representantes naassembleia legislativa, constitui ou forma parte do corpo soberano,embora no Reino Unido o único uso feito pelo eleitorado da suasoberania seja o de designar os seus rep!'esentantes e de delegar neleso resto dos seus poderes soberanos. Embora pretendesse que, .falandocom rigor", esta era a verdadeira posição, permitiu-se flalar (comotodos os autores constitucionalistas fazem) do pariamento comopossuindo a soberania (ob. cit.,I-içáo VI, págs. 228-35). No texto destecapítulo, um poder legislativo, tal como o Farlamento, é iclentificadocom o soberano; mas veja-se o Capítulo IV, secção 4, para umaanálise detalhada deste aspecto da doutrina de Austln.

(g) Precisoes e apreciaçoes da doutrina de Austin. Embora nãotenharn sido reproduzidas no rnodelo construÍdo neste capítulo,certas ideias que têrri sido utilizadas para defender de críticas ateoria de Austin são consíderadas ern pormenor nos últirnos capítulos-Essas ideias foram introduzidas pelo próprio Austin, embora, emalguns casos, só de uma forrna esquernática ou incipiente, anteci-pando as doutririas de autores mais recentes como Kelsen. Incluem anoção de comando *tácitoo (vejarn-se Capítulo trII, secção 3, supru,pâ9.62 e Capítulo trV, secção 2" supra, pág. 8l); nulidade corno sançào(Capítulo IXX, secçao tr); a doutrina de que o direito na sua nrealicladeué urna regra dirigida aos funcionários, exigindo-lhes que apliquemsanções (Capítullo IItr, secção I); o eleitorado como urn órgao legisla-tivo soberano extraordinário (Capítulo IV, secção 4); a unidade e

continuidade do corpo soberano (Capíruio IV, secçào 4, pâg.74). Emqualquer apreciação de Austin, cieve levar-se em conta osorne Mythabout Positivlsin" de W. I-. Morison no Yale Law Jountal, n.o ó8, I95E,a!-tigo qure corrige incomprecnsÕes graves de autores mais anrigosrelativarnente a Austin. Veja-se tan-lbém A. Agnelti, John Austin a![torigini riel positivisnto giuridica (195g), cap.5.

CAPITUI-O fiI

Fagina 23. As diversidades de direito. Fo procura de t¡ma definiçaogerál de direito tem deixado. na sornbra diferenças de fiorrna e deftrnção entre diferentes tipos de regras jurídicas. O argurnentodesenvolvido neste trivro reside em que a diferença entre regras qu€impoern obrigações, ou deveres, e as regras que conferem poderes se

reveste de irnportância crucial na teoria do direito. O direito pode sermais bem cornpreendido corr¡o uma união clestes dois tipos diversos de

iinguística).

pás- 179).

r,) Traduzimos a expressão inïlesa tort por responsabilidade civil'.Trata-se de

uma traduçáo aproximada- Iorfs aparece "oto t'rnt das divisoes tradicionais do

ot*":,1";::; ïT.'rî;-." .correspondem srosso modo ao direito das obrigaçóes da

classificaçâo romano-germanlca'(-'-) No original inglês' commission of a tort'

265264 NOTAS O CONCEITO DE DIREITO

forrna mais vulgar. É tudo o que sobrevive actuarmente no usoa obligatio romanaindivíduos (veja-se2ó0 e cap. 2l; cf.

omissao do respectivo preenchimento é uma omissão de rnarcação de

pontos e constitui, desse ponto de vista, uma nnulidade'' Aqui estão'

à primeira vista, diferentes tipos de regra com diversas funçoes no

joio. Todavia, um teorizador poderia pretender que podiam e deviarn

ser reduzidos a um tipo, quer Porque á omissão de marcar pontos

(unulidade,) podia ser encarada como uma (sançáo" ou penalidade

ern virtude do comportamento proibido, quer porque todas as regras

podiam ser interpretadas como directivas aos funcionários para en'l

certas circunstâncias tomar medidas (por ex., marcar um ponto ou

diversas funçoes que os diferentes tipos de regras jurídicas têm no

sistema de actividade social de que fazem parte'

Pagina 38. Regras que arribuem poderes iudiciais e regras compte-

mintares qtte impoem deveres ao iuiz. A distinção entre estes dois

tipos de regra mantém-se, embora a mesma conduta possa ser

tratada nao só como um excesso de jurisdiçào, tornando uma decisáo

iudicial susceptível de ser anulada por estar afectada por uma

nulidade, mas também como violaçáo do dever decorrente de uma

regra específica que exige que um juiz não exceda a sua jurisdiçäo'

Isto ocorreria se se pudesse obter uma medida cautelar(")destinada a

impeclir o juiz de julgar um caso fora da sua jurisdição (ou compor-

tando-se de outros modos que causariam a invalidade da sua decisâo)

. faz-sc referència a ittirur<'li<ttt' ordem ou providência peia

acção iudicial é intimada a fazer ou a deixar de fazer algo'

cnte cstc institulo, pois, às providências cautelares pre-

r ist¿rs nt¡ rJircito pru'essual cir il ¡xrrtuguêst"r Nr¡ rrriginal ingl['s, /,ti<'al Otn't'nnttttl At'l

r-.-r Abrcviilttrru clo r.cpcrtório clc jurispruclência inglesa publicado a partir dc

1936, AII Ënglantl I'utv RePorrs

26'7O CONCEITO DE DIREITO

existència de um vício na qualidade jurídica dos seus(ibidem A¡Éndice tII, parte 5 (5)).

Fágina 41 . Nutidade como sançã.o. Austin adopta mas næ ¡rúvolve esta conce¡tçâo in The Lectures, I-ição 23, rnas veies*rçcríticas tie riuckiand, ob- cit., cap. lO.

Página 44. As regras que atrtouem poderes como iragmentos r;r;:que tmpoern d.everes. A versäo extrema desta teoria é eiabora& mKelsen ern conjunçäo com a teoria de que as regras prrmar,?&+ntÌ:direito são as regras que exlgern que os tribunais ou os iunciemar.m,,.

que os lrit¡unais e os out.os orgãos tênl de apricar.>/. Esra dåuiræs,yIirnitada peìa sua resrriçáo à apresenraçâo <estárica> do d¡¡e;n'.

pâ9. f44). A expúGårytensâo cle que, r¡o {ìrÉñü

celebrar um coo!!'srü[a (nOfma secundária¡ ou os deveres criactos peio contrato não **r(uma mera construção aux¡lìar da teoria137). Mas no essencíal a teona de KelsenVeja-se, para uma versáo mais simples, anormas de competência såo norrnas oe conciuta em lormuia,r¡u.indirecta" (Ross, ob. cit., pág. StJ). euanto à teorra mars mocieranc¿que reduz todas as regras a regras cnacloras cle cieveres, vera-*Bentham, tf Laws in Getteral, cap. ló e Apènoices A-B.

O: tribunais amencanos têm encontrado dificuldades na dis-

,üçfo entre uma Pena e um I' secçáo

,fr.Ë¡ Constituiçäo dos E'U'À', impostos

rnCorrgresso. Veja-se o caso v' Davis'

WS .;n.o 301, 548 (1937).

@na 49. O indivídu como legislador

,r'r¡,udo. Cf. a descriç e jurídica e de

¡ætonomia Privada (Ge

fsgina 51- I'egislaçao que vincul

u*.i"t imPerativas do direito com

':smandos só se aPlicam aos out

I ¡¿rv (1958), Págs. l3ó-9' Alguns

¿emando dirigido a si PróPrio e

arlgamento moral da

*{orals,caPs. ll e 12

;;;;",.: a legislação e a, assunção de uma Promessa' vela-se

Kelsen, General Theory, Pâg' 36'

Fagina 53. Cosûme e comandos tácitos' A doutrina criticada no

Iexto é de Austin t"t:u*-"t The Province' Liçáo I' págs' 3O'33 e The

comando tácito e ao seu uso na

teoria imPerativa' do reconhe-

ito, vejam-se as doutrinas de

Bentham da oadoPçáo" e da

2l; Morison, usome MYth

n.o ó8 (1958); e também o

nocáo de comando tácito' veja-se

Law, secções 193-9'

Págintt 58- Teorias imperatwas e inte-rpretaçao da.lei' À-doutrina de

que as leis sáo t"t"ii"l-"nte ordens e' Por isso' expressões da

vontade ou intençáo de um legis

além das avançadas neste caPít

rada resPonsável Por uma co

interPretaQáo das leis como

sem ãtenção ao facto de qu

(.)Abreviaturadacolectâneadejurisprudêncianorte.americanaUnitedStates

RePorts.t'.) Em inglês, 4suscePttonD'

Pógina o prediçoes e sarçoes como impost;t.sobre a cÍuas teorias, veja-se È{olmes, .lheFath of Legal papers. Holmes pensava quÈ

ern "ácido cínicou, porque s<

rnoral. uEnchemos a palarrzmorai" (ob. cit.,pág. 173). Ma;

a concepção de regras jurídicas como padrões de conduta náo tornanecessária a sua identificação com padroes morais (veja-se capi-tulo V, secçäo 2).Para críticas da identificação por Holmes do dever

rn Mau) fizer certas coisas, serâ(Ioc. ait), veja-se A.H. CampbellTrialo, in M.L.R., n.o l3 0950);

e também o Capítulo V, secçáo 2 e o Capítulo VII, secção 2 e 3.

268

artificial complexo, pode nâo só haver dificuldades em descobrin ouapresentar prova da sua intençáo, como tambérn não se dá umser¡tido claro à expressão na intençào da assembleia legislativa,(r'eja-se Flägerström, Inquiries into the Narure ol Lau, and Morals.págs.74-97 e, relativarnente à ficção irnplicada na ideia de intençãolegislativa, consulte-se Payne, nThe Intention of the Legislatune in thetrntenpretation of Statute,, Currenf Legal Problems (195ó); c[. Kelsen,(ieneral Theon,. pág. 33, sobre a (vontadeD do legislador).

CAPTTULO ry

Pti:gina 59. Austin sobre a saberania. A teoria da soberania exami-nada neste capítulo é a exposta por Austin in The Proyince, Liçoes V e

VL lnterpretámo-lo nao só como oferecendo certas definiçóes formaisou um esquema abstracto para a arrumação lógica de urn sistemajurídico, mas também como apresentando a pretensão de facto de

que ern todas as sociedades, tais corno a Inglaterra ou os EstadosUnidos, onde existe direito, há-de encontrar-se algtrres urn soberanccom os atributos definidos pon Austin, embora isto possa ser deixadcna sombra por diferentes forrnas constitucionais e iurídicas. Algunsteorizadores interpretaram Austin de forma diflerente, como nãctendo apresentado tais pretensoes de facto (veia-se Stone, få¿Province and Function ol Law, caps. 2 e ó, especialmente págs. ó0, c i138 e 155, ern que os esforç-os de Austin para identificaro soberancnas diferentes comunidades são tratados como desvios irrelevantesdo seu propósito principal). Para críticas desta visão da doutrina drAustin, veia-se Morison, uSome Mvth about Positivism,, Ioc. ci'págs. 2lV-22. Cf. Sidgwick, The Elemenrs ol Politic.s, Apêndice iÂuSohne a Teoria da S<¡berania de Austino.

Pagina ó3. A continuidade da autoriy'ade legislativa em Austi-As breves referências em The Proyince às pessoas que (tomam a

soberania através da sucessão" (Lição V, págs. lS24) são sugestivasmas obscuras. Austin parece admitir que, para explicar a conli-nuidade da soberania através da sucessão de pessoas mutáveis que a

adquirem, algo mais é exigido além das suas noções-chave dc.obediência habitual, e de .comandos', mas nunca identifica clara-mente este elemento ulterior. Fala neste contexto de um "título, e &<prelensões, a suceder e também de um título tlegítizo', embor¿todas estas expressôes, tal como são utilizadas normalrnente, impl:-quern a existência de uma regra reguladora da sucessáo e náo mersç

O CONCEITO DE DIREITO 269

hábitos de obediência a sucessivos soberanos. A explicaçao de Austin

destes termos e das expressöes (título genéricon e (modo genénicon

de adquirir a soberania, que ele utiliza, tem de ser extraída da sua

doutrina respeitante ao carácter.determinadou do soberano (ab- cit.'tr-icão V, págs. 145-55). Aí distingue o caso em que a pessoa ou pessoas

que sâo soberanas são individualmente identificadas, por ex. pelo

nome, do caso em que sáo identificadas ocomo correspondendo a

qualquer descricão genérica". Assim (para tornar o exemplo mais

simples) numa monarquia hereditária, a descriçâo genérica podia sen

<o descendente do sexo masculino rnais velho vivop de um dado

antepassado; numa democracia parlamentar, seria urna descriÇão

altamente cornplexa que reproduzisse as qualidades exigidas para

membro da assembleia legislativa.O ponto de vista de Austin parece ser o de que, quando urna

pessoa satisfaz tal descnição (genérica), tem um "título" ou odireitoo

de suceder. Esta explicaÇão em termos da descriçao genérica do

soberano é, tal corno se apresenta, inadequada, a menos que Austin

queira significar com a palavra "descricao" neste contextouma regrß

aceite reguladora da sucessão. Há evidentemente uma distinçãoentre o caso em que os membros duma sociedade, todos e cada urn

deles, obedecem de /ac'lo habitualmente seja a quem for que, em certo

momento, corresponda a certa descricão e aquele em que é aceite

uma !-egra segundo a qual seia quem for que corresponda a esta

descriCão tem um direito ov Íítulo a ser obedecido. Trata-se de urn

lugar paralelo ao da diferença entre o caso das pessoas que rnovi-

mentam uma peca de xadrez habitualmente de certo modo e os que,

ao mesmo tempo que o fazem, aceitam a regra de que tal é o rnodo

('orrcclo de fazer o movimento. Para haver urn ndireitou ou "título)de suceder, deve existir uma regra que disponha sobre a sucessão.

A doutrina de Austin das descricoes genéricas näo pode tomar o lugar

de tal regra, embora revele claramente a sua necessidade' Para uma

crítica, de alguma forma semelhante, da incapacidade de Austin de

admitir a nocãO de regra atribuindo às pessoas a qualidade de

legislador, ve.ja-se Grav, The Nalure and Sources of the Lau', cap' III,especialmente as seccóes l5t-7. A descricao de Austin na Licão V da

unidade e da capacidade colectiva ou "colegial, do corpo soberano

enferma do mesmo defeito (veia-se a secÇão 4 deste capítulo).

Página 64. Regras e habitos. O aspecto interno das regras que é

acentuado aqui é discutido ulteriormente nos capítulos V, seccáo 2,

pág. 98 e secçáo 3, páC. lO8 VI, secçáo I e VII, secção 3. Ve.ia-se

tarnbém Hart, nTheorv and Definition in Jurisprudence), P''A'S,

?70 NOTAS

Fágina V2. Hobbes e a teoria dos comand.os tácitos. Veja_se anraCapítulo III, secçáo 3 e notas correspondentes; e também SidgwickElements of Po4itics, Apêndice A. Relativamente à teoria *realis¡a,

um pode:icialmen¡:, cap. 4; -:

Fágina 75. poder legislatiuo. Diferenternec:=de .Austin, ue o poder supremo podia --limitado po e que as leis feiras enr violação i:

incapacidades(') e não ern deveres (veja-se Flohfeld, Fundamer::Legal Conceptions (1923), cap. I).

Fágina 76. Disposiçoes sobre o modo e a forma d.e legislaçao. A i ,

cúldade de as distinguir das linnitações substantivas referentes :,poder legislativo é considerada rnais à frente no capítulo vtrI, sec::-4, pâgs. 162-6. Veja-se Marshall , Partiamentary Sovereignity anj :-,Commonwealth (tr957), caps. l-ó, para uma discussão exaustir¿ :,;

O CONCEITO DE DIREITO 271

distinção entre qdefinir, s (limitârr ¿5 competências de um corposoberano.

Pógina 81. Saluaguardas constitucionais e lìscali¿açao judicial deconstitucionalidade. Relativamente às constituiçoes em que não éadmitida fiscalizaçao judicial de constitucionalidade, veja-se Wheare,Modern Constitutions, cap. 7. Incluem-se aí a Suíça (exceptuada aIegislação cantonal), a Terceira República francesa, a Holanda e aSuécia. Quanto à recusa do Supremo Tribunal dos E.U.A. de decidirpretensóes de inconstitucionalidade que suscitem <guestoes poli-ticasr vejam-se Luther v. Borden, Ho,n'ard n.o 7,1 12 L. Ed. 58lr')(18a9); F'rankfurter, "The Supreme Court,, in Enc"*clopaedia of theSocial Sciences,14, págs. 474-6.

Página 83. O eleitorado como "órgao legislativo extraordinario,.Quanto ao uso por Austin desta noção, no esforço de escapar àobjecção de que em muitos sistemas o poder legislativo comum estásujeito a limitaçoes jurídicas, veja-se The Province, Lição VI, págs.222-33 e 245-51.

Pagina 85. Os legßIadores na sua qualidadc privado. e na sua qualidadcoficiøL. Austin distingue frequentemente entre os membros do corposoberano "considerados separadamente> e .considerados corno mem-bros ou na qualidade colegial e soberana,. (The Prwince, Liçao VI,pâgs. 261-6). Mas esta distinção envolve a ideia de uma regrareguladora da actividade legislativa do corpo soberano. Austin aludeapenas a urna análise da noção de qualidade oficial ou colegial nostermos insatisfatórios de uma (descriçáo genéricao (veja-se acimanota da pág. ó3).

Pó.gina 87. Âmbito limitado dos poderes de revisao. Ve.ia-se a cláusularestritiva ao Artigo V da Constituição dos Estados Unidos. Os artigosl.o e 20.o da Lei Fundamental da República Federal Alemã (de 1949)

estão colocados completamente fora do âmbito do poder de revisâoconferido pelo Artigo 79 (3J. Vejam-se também os Artigos l.o e

102.o da Constituição da Turquia (1945)

(') Abreviatura da colectánea de lurisprudência do Supremo Tribunal fctleral

i'loward V. S. Supreme Court.(') No original inglês, disabilities.

CAPTTULO V

Pagina 93. Abrigaçao como probabilidade do mal obiecto de ameaça

Fara as análises ern termos de npredição, das obrigaçoes r,'eia-se

Ar¡stin, The Province, Lição I, págs. 15-24 e The I'ectttres, I-içào 22:

Fc-ntharn, A Fragment on Goventntent, cap.5, espec. parâgra[o 6 e

nota ao mesmo; Holmes, The Path of the I'av'. A análise de Austin e

criticada por Hart, uLegaì and Moral Obligationo, in Meìden, E.s.sar''

in Moral Phitasophy. Qt¡anto à noção geral de obrigação, cf. Nowell--Srnith, Ethis A95a), cap. 14.

Fagina 95. A obrigaçao e a figuta de víncula (nvinculum iuris" '

Veja-se A. F{. Carnphtell , The Stntcft¿re of Stairs Instirttte (Glasgorr

1954), pág.3f . O dever deriva do latim debitwtt, atrar'és da palavra

francesa detoìr. Daí a ídeia latente de uma dír,'ida.

Púgina 96. Obrigaçaa e sentimentos de compulsao. R.oss analisa cconceito de validade em terrnos de dois elernentos, nomeadamente a

efectividade da regra e (o rndo por que se sente como sendcnlotir¡ante, isto é, socialrnente vinculativa". Tal envolve uma análiseda obrigação ern termos de experiência mental que acornpanhapadroes de comportarnento experirnentados. Veja-se Ross, Or¡ l.o.and .lustice, caps. I e trI, e Kritik der sogennannten praktischs,Erkenntniss (1933), pág. 280. Fara r¡rna discussão elaborada da iderade dever na sua relação cofn o sentimento, veja-se Hägerstror.Inquiries inta the Nature of Law and Morals, párys. 197-2OÐ e, s-obseste, veja-se Broad, "Hâgerströrn's Account of Sense of Duty aaC

Certain Allied Experiences ", Philo sophy, n.o 26 ( I 95 I ); Hart, " Scandi-navian Realisrno tn Cambridge Law Journal (1959), págs. 23ó-24{

Fagina 96. O aspecto imterno das regras. O contraste entre o ponto c<

vista exte¡-no, em terrnos de predição, do observador e o ponto &vista interno dos que aceitam e usarn as regras como guias é feil;ernbora não nestes terrnos, por Dickinson, nl-egal Rules. The-¡Function in the Process of Decision" , in lJniversity of Pennsyh'c'::-:Law R.eviev, n.o 79, pág. 833 (1931). Cf. L. J. Cohen, The Principlz, tWorld Citizenship (1954), cap. 3. Deve notar-se que, do ponto de visrrexterro, isto é, do de urn observador que náo aceita as regras ':l:sociedade que está a observar, podem fazer-se muitos tipos difereci:rde afirrnação, nomeadamente: (i) ele pode sirnplesrnente anotar ¿g

regularidades de compo!-tamento da parte daqueles que acatan îs

regras corno se fossem rneros hábitos, sem se refe¡-ir ao facto de e¡r

O CONCEITO DE DIREITO 213

tais modelos sâo considerados pelos membros da sociedade corno

padroes de comportamento correcto; (ii) pode, adicionalme¡lte'

anotar as reacçoes hostis regulares aos desvios do modelo usuaì de

comportamento como algo de habitual, nova

facto de que tais desvios são considerad

sociedade como razões e justificaçoes para

anotar nã<.¡ só tais reguìaridades observáveis de comportarnento e de

reacçöes, mas tarnbém o facto de que os membros da sociedade

por alguém que, ele próprio, a aceita' Vejam-se Wedberg' nSome

Problems on the Logical Analvsis of Legal Science"' in Theoría'

n.o l7 (1951); Flart, nTheorv and Definition in Jurisprudence''

PA.S., n.o 29, vol. supiem. (1955), pags. 247-50. Veja-se lambém o

Capítulo VI, secçào 1., págs. 113-l l7 e 120-1'

Página 101. Reg,ras consuetudinarias ent comunidades printitivas'

po"cas sociedades têrn exìstido effì que faìtassem completamente e

na sua totalidade os órgãos legislativos e decisórios e as sançoes

organizadas de forma centraliz-ada. Para estudos das aproximaçoes

màis acentuadas deste estado vejam-se Malinowski, Crirne and Cu-slottt

itt Stn'rr,gt'.S(x'i¿'l1'; A.S. Diamond, Printitit'e I-Qu'(1935)' cap' 18;

Lìeu,ellvn e Hoebc'l, The Chetenne Wat'(1941)'

Pn¡ce.s.s (tt1lot1Q lltt Bttrot.sa (195'5), pág' 262' No direito rornarìo' um

sistema elaboracìt¡ cle litigiìncia prccecletr de longa data a criação pelo

EstadO de uma orsanização p¿ìt-a cxtcutar as clecisoes nos casos clvls'

.{te ao Baixo nmpèrio, ao autor que vencia, se o réu se abstivcsse de

:ri.ìsar. crir-lhc clacl6 prencìc'r este último 6u ¡preender a sua proprie-j¡cle . Vcia-sc Schtrlz, Clttsqi<'al Rt¡ttttttt I'atr' pag' 26'

Páeina 103. A passag,em do ntundo pré-iurídico pûra o iurídico'

veja-se Baier sobre oÐireito e Costumeo, in The Moral Point of View,

cágs.127-33.

274

Página 104- Regra de reconhecimento. para a discussâo suplementardeste elemento num sistema jurídico e a sua relaçäo com a NormaFundamental (Gntndnorm) de Kelsen, vejam_se o Capítulo VI, secçãoI e Capítulo X, secção 5 e notas respectivas.

Ptigina 104. Textos de regras d.otados d.e autoridade. Em Roma,segundo a tradiçáo, as XII Tábuas foram colocadas na praça domercado em taburetas de bronze, em resposta às exigências dosPlebeus de publicação de um texto da lei dotado de lutoridade.Parece improvável, a partir das escassas provas disponíveis, que asXII Tábuas se apartassem muito das regras tradicionais consuetu-dinárias.

Pagina 106. Conrraþs, testamenlos, etc. enqua.nro exercicio de potlereslegislativos. Veja-se, quanto a esta comparaçáo, Kelsen, Genera!Theory,pág. l3ó, sobre o negócio jurídicor') como um oacto criador dedireitou.

CAPÍTULO VI

Pagina I I I. A regra de reconhecimento e a Knorrna f'undamental, deKelsen' uma das teses centrais deste livro reside em que os funda-mentos de um sistema jurídico consistem, não num hábito gerar deobediência a um soberano juridicamente irimitado, mas ,,".ã. ..g."última de reconhecimento que prevê critérios dotados de autoridadepara a identificação de regras válidas do sistema. Esta tese asseme-lha-se em alguns aspectos à concepçáo de Kelsen de uma norrnafrindamental e, mais estreitamente, à concepção insuficienternenteelaborada de Salmond dos oprincípios jurídicos últimos" (vejam_seKelsen, General Theom,págs. I 10-24, l3l_4, 369_73,395-ó e Salmond,Jurispntdence, ll.a ed., pâg. l32 e Apêndice I). Uma terminologiadiferente da de Kelsen foi, todavia, adoptada neste Iivro, porque oponto de vista perfilhado aqui difere do de Kelsen no, ,.g.ri.,,",aspectos mais importantes:

l ' A questão de saber se uma regra de reconhecimento existe equal é o seu conteúdo, isto é, quais são os critérios de varidade emqualquer sistema dado, é considerada em todo este livro como umaquestáo de facto empírica, embora complexa. Isto é verdade, embora

O CONCEITO DE DIREITO 2'75

seja tambérn verdade que, normalmente, quando um jurista, que age

dentro do sistema, afirrr¡a que certa regra concreta é válida, ele nao

afirma explicitemenre mas pressupoe tacitamente o facto de que a regra

de reconhecirnento (por referência à qual ele testou a validade da

regra concreta) existe como regra de reconhecirnento aceite do

sistema. Se for posto ern causa, o que é assim pressuposto mas

deixado por afirmar, poderia ser estabelecido com apelo aos factos,

isto é, à prática efectiva dos tribunais e dos funcionários do sistema

quanclo identificam o direito que váo aplicar. A terrninologia de

Kelsen, ao classificar a norrna fundamental como urna ohipótese

jurídica" (tå. XV), como (hiPotétican (ib- pâg- 39ó), como urna (regra

última postuladao (ib., pâ5. I l3), como uma <regra existente na

consciência iurídicau (ib. pâg" llé), ou como ruma suposiçáo" (iå',

pág. 39ó), obscurece, se é que na verdade não é com ele incompatível,

o ponto acentuado neste livro, nomeadamente que a questáo sobre

quais são os critérios de '¿alidade jurídica, ern qua.lquer sisterna

.iurídico, é uma questäo de facto. É uma questão de facto, embora

se.la uma questào Qcerca da existência e conteúdo de uma !'egra'

cf. Ago, u Positjve Law and trnternational Law" in American.lounzal ofIntemational Lau,. n.o 51 (1957), págs. 703'7-

I tpressuPor avalidaFelas no texto (Págs. I l9-2quest vaìidade ou invalicirnento geralmente aceite, enquanto questáo distinTa da questão

factual da sua existência. \t

3. A norma fundamentatr de Keisen tern, num cei'to sentido'

sempre o mesmo conteúdo; porque é, em todos os sistemas jurídicos,

simplesmente a regra de que a constituição ou aqueles <que esta-

tuíram a prirneira constituição, devem ser obedecidos (General

Theorv, págs. I l5-ló).Esta aparência de '_rniforrnidade e simplicidade pode ser enga-

nadora. Se uma constituição que especifique as várias fontes de

direito for uma realidade viva, no sentido de que os tribunais e

funcionários do sistema efectivamente identificam o direito de

acordo com Qs critérios que prevê, então essa constituição é aceite e

existe efectivamente. Parece ser uma duplicação repetida e inútilsugerir que há Llma regrâ ulterior estabelecendo que a constituiÇáo(ou os que <a editaramu) deve ser obedecida. Isto é particularmente

claro onde, como no Reino unido, não há constituiçao escrita: aqui

parece náo haver lugar para a regra nde que a constituiçáo deve ser

obedecida, em aditamento à regra de que certos'critérios de validade

NOTAS

í') No original inglês, legal transaction

276 NOTAS

(por ex., prcmulgaçao da Rainha no parlarnento) devem ser utilizadosao identificar o direito. Tal é a regra aceite e considera-se causador dernistificação falar de urna regra, dizendo que essa regra deve serobedecida.

4. O ponto de vista de Kelsen (General The.ory, págs. 373_5,408-10) é o de que é logicamente irnpossível considerar uma regraconcreta de direito como válida e, ao mesmo tempo, aceitar, comomoralmente vinculativa, uma regra moral que proítra o compor_tamento exigido pela regra jurídica. Tais consequências náo seseguern da descrição de validade jurídica dada neste livro. umarazao para usar a expressáo <regra de reconhecimentoo em vez de( norn-ìa fundamental" é para evitar qualquer comprometimento coma visão de Kelsen do conflito entre o direito e a moral.

Página I12. Fontes dedireîto. Alguns autores distinguem fontes dc,cÌireito nforrnaiso ou n jurídicaso de nhistóricaso ou ( materiais)(Salrnond, Jurisprudence, ll-a ed., cap. V). Tal é criticado por Allen.Lav¡ in the Making, ó.a ed., pâg.26O, mas esta distinção, inrerpreradacorno uma diferenciação dos dois sentidos da palavra ofonteo, eirnportante (veja-se Kelsen, General Theoru, págs. l3l-2, 152-3)Num sentido (isto é, ornaterial,, .históricoo) uma fonte reconduz-sesimplesmente às influências causais ou históricas que expricam aexistência de trma dada regra de direito nunr dado tempo e lugar:neste sentido, a fonte de certas regras de direito inglesas contem-porâneas pode ser constituída por regras do Direito Romano ou doDireito Canónico, ou mesmo regras de moral popular. Mas quando secliz que uma (lei" g urn¿ fonte de direito, a palavra ofonte, refere-senão a simples influências históricas ou causais, mas a um doscnitérios de validade iurídica aceites no sistema iurídico em questàoA aprovaçáo como lei feita por uma assembleia legislativa comp€-tenle é a ra?.ao por que urna dada regra legal é direito válido e nãc,apenas a cousa da sua existência. Esta distinçâo entre a causahistórica e a razào para a validade de uma dada regra do direito pocieser traçada apenas quando o sistema contém uma rettra de reconhe-cirnento, em subordinação à qual certas coisas (elaboração por umilassembleia legislativa, prática consuetudinária ou precedente) sacaceites como marcas identificadoras de direito válido.

Mas esta distinção clara entre fontes históricas ou causais e

junídicas ou formais pode esbater-se na prática efectiva e foi isto quelevou aurtores como Allen (ob. ci¡./ a criticar a distinção. Em sistemasern que uma lei é uma fonte de direito formal ou jurídica, ur..

O CONCEITO DE DIREITO

tribunal, ao decidir um caso, está vinculado a atender a urna leirelevante, ernbora se deixe sem dúvida considerável liberdade ao

interpretar o significado da linguagem ila lei (veja-se Capítulo VIn,secção l). Mas, por vezes, deixa-se ao juiz muito mais do queliberdade de interpretação. Quando ele considera que nenhuma lei ououtra fonte florrnal do direito determina o caso perante ele, podebasear a sua decisão, por exemplo, num texto do Digesto, na obra deum jurista flrancês (veja-se, por exemplo, Allen, ob. cit., págs.2ó0 e

segs.). O sistema jurídico naa exige que ele use estas fontes, mas é

aceite como perfeitamente correcto que ele o faça. Sáo, por isso, maisdo que rneras influências históricas ou causais, uma vez que taisobras sao reconhecidas como oboas razóesD para decisoes. Talvezpudéssemos falar de tais fontes como fontes jurídicas (perrnissivas2

para as distinguir, quer das fontes jurídicas ou formais nobrigató-rias), como a lei, quer das fontes históricas ou materiáis.

Pagina I15. Validade iurídica e eficacia. Kelsen distingue entre a

eficácia de uma ordem jUrídica que é, na totalidade, eficaz e a

eficácia de uma norma concreta (General Theory, pâgs. 4l-42, llE-22).Para ele, uma norma é válida se, e só se, pertencer a um sistema que éeficaz na totalidade. Ele também exprime este Ponto de vista, talvezde forma rnais obscura, ao dizer que a eficácia do sisterna como umtodo é uma conditio sine qua non (uma condição necessária), emboranão uma conditio per quam (uma condição suficiente: sed qwaere) ðavalidade das suas regras. O objectivo desta distinção, expressa na

terminologia deste livro, é o seguinte: a eficácia geral do sistema náo

é um critério de validade conferido pela regra do reconhecimento de

urn sistema jurídico, mas é Pressuposta, embora náo afirrnadaespecificamente, sempre que uma regra do sistema é identificadacomo uma regra válida do sistema por referência ao seu critério de

validade, e, a menos que o sistema seja eficaz em geral não pode

fazer-se qualquer afirmação significativa de validade. O ponto de

vista adoptado no texto difere de Kelsen neste Ponto, uma vez que é

sustentado neste lugar que, embora a eficácia do sistema seja o

contexto normal para fazer afirmaçoes de validade, todavia, ern

circunstâncias especiais, tais afirmaçóes podem ser significativas,mesmo se o sistema já não for eficaz (veja-se tnte, pâg. ll5)

Kelsen discute também, sob a epígrafe de desuetudo, a possibi-

lidade de um sistema iurídico fazer depender a validade de umaregra da sua eficácia continuada. Em tal caso, a eficácia (de umaregra concreta) faria parte dos critérios de validade do sistema e nao

seria uma mera (pressuposição" (ob. cit.. págs. 119-22)

2'79O CONCEITO DE DIREITO

2'78 NOTAS

Realisrnu, in Cambridge Law Joumal (1959)'

PaginaItS.Consúruiçoescompoderesderevisaolimitados.Vejam-seà, l"ro, da Alemanha Ocidental e da Turquia nas notas ao Capítulo

V, ante, pâg.271'

Página 122. Cat constitucionais'

R.elativamenteà m"leine(con-vençãou, veja-se a ed'' Págs' 23 e

segs; Wheare, Modem Constitutions, cap' I'

and the Commons'ealth, pitgs' 4346'

Madem lcgal Philasopkies" págs. 288 e segs'

Pagina 1 31. A embriologia de um sßtema iurídico'

de"colónia a domínio traçado por Wheare' in Î/re S

,r, o^a Dominion Status,5'a ed" é um campo de es

;; ; -t"o.lu juridica' Veja-se também Latham

Commontealth Ogagl'Lat"ham foi o primciro a interpretar o desen-

volvimento constitucioi'ai-àt Cot""ìda'le Britânica em termos de

desenvolvìmento de;;nova no""^ fundamental com nraiz localo'

Vejam-se também Marshall' ob' cit''esPec' Cap' VII sobre o Ca¡adâ e

wheare, rh, co"t¡üio'oi s''*"ure'of the Commont'eatth (1960)'

cap- 4 intitulado (Autoctonta>'

Iativo' Ver a discussão dos efeitos

Westminster (') em Wheare' The

n Status' 5'a ed'' Pâgs'297-8; caso

. (1935), A'C'(-')' 500; Dixon oThe

n.o 51 (1935); Marshaìl' ob' cit''

lo VII, secçäo 4'

Pagina nao reconhecida plo sßtema mãe' Veja-se

a discu e Irlandês em Wheare' ob' cit'; caso Moore

v. A.G. ie-(1g35)'A'C'(")' 484; caso Ryan'rt' Lennon'

(le3s),

Pagina 133' Afirmaçoes de facto e afirmoÇoes de direito respeita'ntes à

exiitência de um '¡lt-*o i"'id¡'o' A descrição de Kelsen bb' cit"

págs. 373-83) das possíveis reito interno e o direito

internacional (nprimazia d ou primazia do direito

internacionaìo) parte do a afirmaçao sobre a

existência dum sistema jurídico afirmaçâo de direito'

feita do Ponto ¿' ti*u ¿t um sistema jurídico acerca de um outro'

l'\ O Eslatulo de Westminster foi

'pode vigorar à mesma.

pediu essa le , ¡.'Jle dos I¿w Repons' publicação a

(") A.C

0""'19; TiL",.,"." de lrísh Law.Reports,colectânea de jurisprudência irlandesa-

280 NOTAS

aceitando o outro sisterna como (váridoÞ e como forrr¡ando urn únicosisterna consigo próprio. A visão do senso comum de que o direitointerno e o direito internacionar constituem sistemas jurídicosseparados, implica tratar a afirmação de que existe um sistemajurídico (nacional ou internacionar) corno urna afirmaçáo de facto.Tal é, para Ketrsen, urn npluralismoo inaceitável (Kelsen, loc. cit:Jones, oThe "Pure" Theory of International Lawr, in B"Y.B.I.L.,n.o 1ó, t935). Veja-se Flart, .Kelsen's Doctrine of the Unity of Lawo,in Ethics and social Justice, vol" 4 do contemporary FhilosophicatThraught (Nova York, l97O).

Fágina 131' árica do su| Fara um exame completo da importantelição jurídica que pode tirar-se das perturbaçóes constitucionaissul-aft-icanas, veja-se À{arshall, ob. cit., cap. ll.

CAPITUI-O vII

Página 138. comunicaçao das regras através de exemplos. para umacaracterização do uso do precedente nestes rermos, veja-se Levi, *A¡Introduction to Legal Reasoning,, secçáo r, in university of chicagoLaw Revieø,, n.o 15 (1948). Wittgensteín in philosophical Inuäügations(espec. I, secçöes 20S-3S) faz observações rnuito importantes respei_tantes às noções de ensinar e de seguir as regras. Veja-se a discussãode Wittgenstein in Winch, The Idea of a Social Science, págs. 24_33,9t-93.

Página I 39 - Textura aberta de regras verbalmemte fotmuladas. para aideia de texfura aberta, veja-se waismann sobre *verifiabilityo inEslays on Logic and Language,I (ed. Flew), págs. tl7-30. para a suarelevância quanto ao raciocínio iurídico, veja-se Dewey, nlogicalMethod and Law,, Cornell Law Quarteþ, n.o l0 Ag2Ð; Stone, Z¿eFrovince and Function of Law, cap. VI; Hart, oTheory and Definitionin Jurisprudenceu, P.A.S., n.o 29, vol. supl., 1955, págs. 25g-ó4 e

"Positivism and the Separation of Law and Moralso-, n.t.A., n.o Zt(1958), págs. ó0ó-12.

Página 142- Formalßmo e conceptuarismo. sinónimos aproximadoepara estas expressóes, usadas nas obras jurídicas. sáo jurisprudêncianrnecânicao ou üautornáticar, *¿ jurisprudência dos conceitosr, .otlso exòessivo da lógicar. Veja-se pound, oMechanical Jurisprudence,inColumbia Law Review,n.o I (190g) e InteÌ?retations dIcgalHistory,

O CONCEITO DE DIREITO

cap. ó. Nem sempre é claro qual o vício exactamente referido nestestermos. Veja-se Jensen, The Nantre of Legal Argument, cap. tr e arecensão por Honoré, in L.Q.R., n.o 74 (1958), pág. 296;Hart, ob. cit.,H.L.R., n.o 71, págs. ó08-12.

Página 144. Padroes jurídicos e regras específicas. A discussáo geralmais esclarecedora da natureza e relaçoes entre estas formas decontrolo jurídico acha-se em Dickinson, Administrative Justice and theSupremacv of Law, págs. 12840.

Página 144. Padroes iurídicos desenvolvidos por regulamentaçao admi-nistrativa. Nos Estados Unidos, os organismos federais de regula-mentação tais corno a Interstate Commerce CommÌssíon(') e a FetleralTrade Commíssiozr(") elaboram regras de desenvolvimento dos pa-droes amplos de oconcorrência justa>, (preços justos e razoár,eiso,etc. (veja-se Schwartz, An Introduction to American AdministrativeLaw, pâgs. 6-18, 33-37). Em Inglaterra, uma funçáo regularnentarsemelhante é levada a cabo pelo executivo, embora norrnalmentesem a audiçáo formal e quase judicial das partes interessadas,corrente nos Estados Unidos. Vejarn-se os Welare Regulation5r'-'telaborados ao abrigo do art. 46.o da Lei dos Estabelecimentos Fabrist""\de 1957 e os Building Regulations(""') elaborados ao abrigo do art.oóO.o da rnesma lei, Os poderes do Transport Tribunalr""")nos termosda Lei dos Transportes('-""') de 1947 para fixar um (esquema de

pagarnentoso, depois de ouvir opositores, aproxima-se mais estrei-tamente do modelo americano.

Pã.gina 145. Padroes de diligêncía. Para uma análise esclarecedorados elementos constitutivos de um ndever de diligênciaD veja-se a

opinião do juiz Learned Hand no caso U.S. t,. Carroll TowÌng Co.

(1947), F., 159, 2.a ed. 169, 173 Relâtivamente ao carácterdesejável da substituição dos padroes gerais por regras específicas,

(') Co¡ni-ssào inleresîadu(ll de C<vnërcio(') Cotntssao de Comtircio Federall"') Regulantentos de Segurança Social('"") No original ínglés, Frtcrories Act.l'"" "-\ Regulun¡entos de CottstntÇut¡'(."--'") Tribunal dosTranspoiles, organismo Parajudiciärio de tipo lrequentc em

Inglaterra,(""".-) No original inglès, Transport Act.(""""') Abreviatura da publicaçáo nortc-âmericana de jurispr-udèncta' Fttl¿rul

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