Direito Público

Direito Privado

Dicotomia com origem no direito romano: público seria o direito quando o interesse fosse do estado (dos negócios romanos) e privado quando o interesse fosse dos particulares = crítica: os interesses do estado são dos particulares (exemplo: direito ambiental), e os particulares são da sociedade (exemplo: casamento como elemento da estabilidade familiar)

Outros autores propuseram outras diferenciações – exemplos: que a diferenciação fosse entre a predominância dos interesses (não se tem como determinar); do titular da propriedade dos bens objeto do direito (direito não se restringe a propriedade); do fim do direito – se era para o estado ou para o indivíduo (muitas vezes o estado age como sujeito privado)

a) Primeiramente o objeto da norma: No direito privado, prevalece o interesse privado, e no direito público prevalece o interesse privado;b) Quanto a forma de relação: Geralmente no direito privado, há uma relação de coordenação, e no direito público de subordinação

o elemento diferenciador está no sujeito ou titular da relação jurídica, associando o elemento objetivo e o subjetivo.

a) Direito Público será aquele em que o Estado é parte, ou seja, rege a organização e atividade do Estado considerado em si mesmo (direito constitucional), em relação com outro Estado (direito internacional), e em suas relações com os particulares, quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo (direito administrativo e tributário).

b) O Direito Privado é aquele que disciplina as relações entre particulares, nas quais predomina, de modo imediato, o interesse de ordem privada, como a compra e venda, doação, usufruto, casamento, testamento, empréstimo, etc.

Princípio da autonomia da vontade (princípio da legalidade ampla)

artigo 5º, II CF: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Segundo Maria Helena DINIZ, o princípio da autonomia da vontade é o poder conferido aos contratantes de estabelecer vínculo obrigacional, desde que se submetam as normas jurídicas e seus fins não contrariem o interesse geral, de tal sorte que a ordem pública e os bons costumes constituem limites a liberdade contratual (DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003.)

artigo 4º: “ A liberdade consiste em fazer tudo aquilo o que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram os membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei ”.

Princípio da Soberania (art. 1º, I CF):

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

corresponde à efetividade da força, pela qual determinações de autoridade são observadas e tornadas de observação incontrastáveis pelo uso inclusive de sanções, de um ponto de vista interno. De um ângulo externo, no confronto das soberanias, corresponde a uma não-sujeição a determinações de outros centros normativos.

No direito contemporâneo, afirma-se que soberana é a lei, por força da constituição, que encarna a vontade social, e que confere ao Estado e aos seus entes públicos de modo geral a competência para editar atos soberanos, isto é, dotados de jus imperii.(Tércio Ferraz Júnior)

O Princípio da Soberania correspondente ao princípio da legalidade estrita: estado só pode praticar o que está previsto na lei e deve praticar o que está previsto na lei exemplo: artigo 37 da Constituição Federal.

Conforme Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 1993.), “ a legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput ), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeitos aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso ”.

Conforme Bobbio “entende-se por princípio da Legalidade aquele pelo qual todos os organismos do Estado, isto é, todos os organismos do poder público, devem atuar no âmbito das leis, a não ser em casos excepcionais expressamente preestabelecidos, e pelo fato de já estarem preestabelecidos, também perfeitamente legais. O princípio da Legalidade tolera o exercício discricionário do poder, mas exclui o exercício arbitrário, entendendo-se por exercício arbitrário todo ato emitido com base numa análise e num juízo estritamente pessoal da situação”

- o princípio da legalidade é uma garantia ao cidadão de que o Estado não agirá de forma contrária aos interesses, evitando-se abuso de poder;- o princípio da legalidade obrigado o estado a agir de acordo com o que a sociedade precisa

A atuação do Estado Democrático de Direito, por sua natureza, faz excluir a vontade do indivíduo para dar lugar à vontade da Lei. Por via de consequência, nenhuma atuação pode fugir à ordenança da lei, sob pena de macular-se da ilegalidade e da arbitrariedade. (Emanuel Motta da Rosa)

O Estado tem sua razão de ser mais basilar em estabelecer, garantir e manter a ordem e a segurança dos indivíduos à ele vinculados. Quando o Estado age contra a lei faz ruir toda a segurança e a própria razão de ser desse sistema.(Emanuel Motta da Rosa)

- decorrente, portanto, do princípio da legalidade, existe o princípio da reserva legal

Sem o respeito à legalidade, a soberania pode acabar em tirania (palavra oriunda o grego "turannos" que na Grécia clássica designava um governo ilegítimo) – crueldade, abuso de poder.