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DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE CONHECIMENTOPROFESSOR ALDO SABINO 1

Curso preparatório para ingresso na magistratura estadualESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

ESTADO DE GOIÁS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL(Processo de Conhecimento)

PROFESSOR ALDO SABINO Atualizada até 5 de maio de 2008.

Incluindo, além de vários testes e questões de concursos (nas notas de rodapé), apontamentos às Leis11.382/2006, 11.417/2006, 11.418/2006, 11.419/2006 e 11.441/2007.

Abrange também comentários sobre o rito sumaríssimo previsto na Lei 9.099/1995




Currículo do autor

a) Graduação:

Bacharel em direito pela Universidade Católica do Estado de Goiás(conclusão em 1997)

b) Pós-graduação:Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade

Anhanguera (conclusão em 2002).

c) Atividade Profissional:

Na área privada, é professor (de Direito Processual Civil e de DireitoEleitoral) e coordenador da Escola Superior da Magistratura do Estado de Goiás, é professorda Escola de Direito “Axioma Jurídico” (Direito Processual Civil), do Curso Jurídico IGDE(Direito Processual Penal) e do Curso Aprobatum/ANAMAGES-MG (Direito Processual

Civil).

Na área pública, após concurso público, exerceu o cargo de Promotorde Justiça no Estado de Goiás de 1997 a 1999, quando logrou aprovação em certame paraingresso na magistratura do mesmo Estado.

Atualmente, é Juiz de Direito titular do 2o Juizado Especial Cível daComarca de Anápolis, faz parte da Turma Recursal Cível-Criminal da 3ª Região e exerceu afunção de Juiz Eleitoral na 144ª Zona Eleitoral (até 2006).

d) Obras Jurídicas Publicadas:

É autor das obras jurídicas “Manual de Processo Civil” (AB Editora,2ª Edição, 2008) e “Direito Processual Penal” (IEPC Editora, 2ª Edição, 2006).




Sumário breve:

CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO AO PROCESSO CIVIL......................................................04

CAPÍTULO II – AÇÃO............................................................................................................10

CAPÍTULO III – JURISDIÇÃO...............................................................................................20

CAPÍTULO IV – PROCESSO.................................................................................................29

CAPÍTULO V – PRINCÍPIOS PROCESSUAIS......................................................................34

CAPÍTULO VI – COMPETÊNCIA.........................................................................................46

CAPÍTULO VII – PARTES E PROCURADORES.................................................................67SEÇÃO I – PARTES.......................................................................................................68

SEÇÃO II – PROCURADORES....................................................................................75

SEÇÃO III – SUBSTITUIÇÃO DE PARTES E DE PROCURADORES.....................77

CAPÍTULO VIII – LITISCONSÓRCIO..................................................................................77

SEÇÃO I – INTRODUÇÃO...........................................................................................78

SEÇÃO II – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO.......................................................81

SEÇÃO III – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.........................................................84

CAPÍTULO IX – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS............................................................83

SEÇÃO I – INTRODUÇÃO...........................................................................................86

SEÇÃO II – ASSISTÊNCIA...........................................................................................88

SEÇÃO III – OPOSIÇÃO...............................................................................................91

SEÇÃO IV – NOMEAÇÃO À AUTORIA.....................................................................97

SEÇÃO V – DENUNCIAÇÃO DA LIDE....................................................................100

SEÇÃO VI – CHAMAMENTO AO PROCESSO........................................................105

CAPÍTULO X – MINISTÉRIO PÚBLICO............................................................................105

CAPÍTULO XI – CARTAS, CITAÇÃO E INTIMAÇÃO.....................................................110

SEÇÃO I – CARTAS....................................................................................................114




SEÇÃO II – CITAÇÃO.................................................................................................116

SEÇÃO III – INTIMAÇÃO..........................................................................................124

CAPÍTULO XII – INSTAURAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO CIVIL..........122

SEÇÃO I – INSTAURAÇÃO DO PROCESSO............................................................

SEÇÃO II – SUSPENSÃO DO PROCESSO...................................................

SEÇÃO III – EXTINÇÃO DO PROCESSO (introdução) ............................................

SEÇÃO IV – EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO........

SEÇÃO V – A RESOLUÇÃO DO MÉRITO...........................................................

CAPÍTULO XIII – PROCESSO E PROCEDIMENTO.........................................................135SEÇÃO I – INTRODUÇÃO.........................................................................................

SEÇÃO II – PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO................................................

SEÇÃO III – PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO...................................................

SEÇÃO IV – PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO..............................................

CAPÍTULO XIV – REVELIA................................................................................................175

CAPÍTULO XV – PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES.......................................................179

CAPÍTULO XVI – JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO..............182

CAPÍTULO XVII – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA............................................................186

CAPÍTULO XVIII – PROVAS..............................................................................................195

SEÇÃO I – INTRODUÇÃO

SEÇÃO II – DEPOIMENTO PESSOAL

SEÇÃO III – CONFISSÃO

SEÇÃO IV – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA

SEÇÃO V – PROVA DOCUMENTAL

SEÇÃO VI – INCIDENTE DE FALSIDADE

SEÇÃO VII – PROVA TESTEMUNHAL

SEÇÃO VIII – PROVA PERICIAL




SEÇÃO IX – INSPEÇÃO JUDICIAL

CAPÍTULO XIX – AUDIÊNCIA..........................................................................................231

CAPÍTULO XX – SENTENÇA E COISA JULGADA.........................................................235

SEÇÃO I – SENTENÇA

SEÇÃO II – COISA JULGADA

SEÇÃO III – DEVOLUÇÃO OBRIGATÓRIA

BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................254




DIREITO PROCESSUAL CIVIL

CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO AO PROCESSO CIVIL

1. NOÇÕES, CONCEITO E ABRANGÊNCIA:

Mesmos nos primórdios da humanidade sempre foram previstas regrasde conduta humana (exs.: cumprir os compromissos assumidos, não lesar o próximo,indenizar por danos causados), as quais, bem mais tarde, deram origem aos direitossubstanciais (exs.: direito civil, direito comercial etc.).

Mas também inerentes à sociedade são as divergências entre aspessoas e os descumprimentos contratuais, daí porque se tornou também necessário cuidar daresolução dos conflitos intersubjetivos, o que terminou dando ensejo à “fabricação” dos

direitos processuais (exs.: direito processual civil, direito processual penal etc.).

É nesse contexto que tem nascimento o “processo”, entendido como oinstrumento estatal criado para tentar pacificar os conflitos surgidos na vida em sociedade.

Segundo Theodoro Júnior, o “Direito Processual Civil pode serdefinido como o ramo da ciência jurídica que trata do complexo das normas reguladoras doexercício da jurisdição civil”.

O “Processo Civil” – denominação mais conhecida de nosso ramo deestudo – se encarrega de regular a aplicação praticamente de todos os ramos materiais

extrapenais (direito civil, direito comercial, direito administrativo etc.), exceto o Trabalhista eo Eleitoral, que detém codificação própria (refiro-me à CLT e ao Código Eleitoral,respectivamente1).

Assim, um conflito de ordem constitucional (ex.: ação direta deinconstitucionalidade), administrativa (ex.: mandado de segurança), tributária (ex.: açãodeclaratória de inexistência de débito tributário) ou comercial (ex.: ação monitória) – e nãoapenas o litígio cível – será instruído e julgado segundo as normas de nosso SistemaProcessual Civil, salvo disposição específica em contrário.

2. NATUREZA:

Abstraindo o ensinamento daqueles que repugnam a classificação dosdireitos entre públicos e privados, o Direito Processual Civil tem certamente natureza jurídicade Direito Público, porquanto disciplina o exercício de parcela de uma das funções soberanasdo Estado, que é a jurisdição.

O processo civil, pois, é ramo do direito público principalmenteporque na relação jurídica que regula se encontra o Estado-Juiz (autor-juiz-réu) em situaçãode supremacia no que tange às partes (o juiz está inter e super partes), justamente por essacaracterística publicista do processo a maioria das normas que o regem são cogentes, isto é,

são normas que não admitem disposição pelas partes.1 Mas é bom registrar que mesmo o Direito Processual Trabalhista e o Direito Processual Eleitoral se valemsubsidiariamente (na omissão de suas codificações próprias) das regras gerais do Código de Processo Civil.




3. EVOLUÇÃO CIENTÍFICA:

A doutrina especializada estabelece que o processo civil brasileiro emundial passou pelo menos por três fases de estudo bem especificadas, (a) uma primeiradenominada de “Sincretismo” (ou “imanentismo”), em que o processo civil era encaradocomo mero apêndice ou capítulo do direito civil; não se reconhecia a autonomia da ciênciaprocessual, afirmando-se que a ação era apenas “o direito material armado para a guerra”.Nosso Código Civil de 1916 em seu art. 75 prestigiou expressamente essa fase.

Num segundo momento (b) ingressamos na chamada fase “científica”do processo, o que se iniciou no século XIX com a edição da obra “Teoria dos pressupostosprocessuais e das exceções dilatórias” (Oskar Von Büllow).

Nesta fase consagrou-se a autonomia do processo, ganhando ele forosde independência em relação ao direito substancial que o fundava. Nosso Código de Processo

Civil de 1973 foi editado nessa onda doutrinária.Um terceiro e último momento (c) foi o da “instrumentalidade” ou da

“efetividade” do processo, fase em que nos encontramos hoje, especialmente a partir dasreformas legislativas operadas em 1994, quando se generalizou a permissão do uso daantecipação de tutela (art. 273), iniciou-se a fabricação do “estatuto da tutela específica” (art.461), criou-se a ação monitória (arts. 1102-A a 1102-C), entre vários outros institutos quedemonstraram interesse de tornar o processo mais próximo da busca do direito substancial daparte.

Diríamos, assim, que nosso Código de Processo Civil vigente, embora

editado sob os auspícios do cientificismo, sendo extremamente individualista (resguardaapenas as demandas individuais) e formalista, recebeu depois de três reformas (1994-1995,2001-2002 e 2005-2007) retoques relevantes, que o tornaram mais humano, efetivo eacelerado.

4. FONTES:

No caso do direito, fonte deve ser entendida como o lugar de umprovém os seus institutos jurídicos. Fala-se, na doutrina, em fontes primárias (fontes formais)e em fontes secundárias (fontes não formais).

A (a) fonte primária do direito processual civil é a lei, encarada emseu sentido amplo, abrangendo a Constituição Federal, a própria lei federal (leis ordinárias eleis complementares), a lei estadual (Códigos de Organização Judiciária, por exemplo), ostratados internacionais e os regimentos internos de Tribunais.2

As fontes primárias do processo são vinculantes, isto é, são deutilização obrigatória pelos operadores do direito no caso concreto.

A Constituição Federal trata tanto do chamado “Direito ProcessualConstitucional” (regulamentação da jurisdição constitucional para o processo da ADI, daADC, do Mandado de Segurança, do Recurso Extraordinário etc.) quanto do “Direito

2 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 16.




Constitucional Processual” (que é a tutela constitucional do processo, que abrange a previsãode princípios e garantais constitucionais ligadas ao direito processual).

Em princípio, somente à União incumbe legislar sobre direitoprocessual, segundo exsurge do art. 22, inciso I, da Constituição Federal.

Os Estados-membros apenas podem legislar (1) sobre procedimentoem matéria processual (CF, art. 24, inciso XI), (2) sobre o processo no Juizado de PequenasCausas (CF, art. 24, inciso X) e (3) acerca da Organização Judiciária (CF, art. 96, inciso II,alínea “d”).

As medidas provisórias a partir do advento da Emenda Constitucional32/2001 não puderam mais ser editadas sobre matéria processual civil (CF, art. 62, § 1º, incisoI, alínea “b”), mas referida emenda ressalvou a validade e a eficácia das medidas provisóriasaté então editadas sobre o processo civil (“medidas provisórias processuais biônicas”), comoaquela que alterou o teor do art. 730 do Código de Processo Civil (MP n. 2.180).

As leis municipais não podem versar sobre regras processuais; e aeventual violação desta diretriz gerará uma norma inconstitucional, à luz do art. 22, inciso I,da CF.

A súmula vinculante (CF, art. 103-A) vem sendo encarada por algunsautores como fonte primária de direito.

São, por outro lado, consideradas (b) fontes secundárias (não formais)deste ramo do direito os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência e adoutrina.

As fontes secundárias não vinculam os operadores, mas apenasservem, em geral, de sugestão para a boa aplicação da ordem jurídica especialmente na faltade normas específica regendo o caso posto (art. 126), a não ser no caso da Súmula Vinculante(CF, art. 103-A), que é uma espécie de jurisprudência dominante que se torna obrigatóriamediante a observância dos requisitos previstos na Lei 11.417/2006.

5. A LEI PROCESSUAL:

Norma processual é aquela que regula a forma, os modos, os termosdo desenvolvimento da relação processual, bem como tudo que concerne à jurisdição civil.

A lei processual tem por conteúdo a distribuição de atribuições aosórgãos jurisdicionais, o horário de funcionamento dos Fóruns, o exercício do direito de ação,os princípios de interpretação, os meios de prova permitidos, os recursos etc.

Como se viu, a expressão “lei processual” abarca a ConstituiçãoFederal (que trata de várias normas processuais), a lei complementar, a lei ordinária, a leiestadual e até mesmo os tratados internacionais.

5.1. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO:

São três os sistemas que cuidam da aplicabilidade da lei processualnova no tempo, o da unidade processual, o da fase processual e o da aplicação imediata (ou doato processual isolado). Vejamos em separado.




5.1.1. SISTEMA DA UNIDADE PROCESSUAL:

A lei processual nova não teria aplicação aos processos pendentes,mas somente aos iniciados após a sua vigência. Como se observa, o processo, deconformidade com este sistema, seria “um corpo uno, uma unidade”,3 regido do começo aofim pela lei vigente na data da propositura da ação.

Não é adotado por nós atualmente.

5.1.2. SISTEMA DA FASE PROCESSUAL:

A lei processual nova, entrando em vigor, teria aplicação apenas à faseprocessual (exs.: postulatória, saneatória, instrutória, de julgamento, recursal etc.) seguinte ada sua vigência. Nas palavras da melhor doutrina, em “curso um processo, sobrevindo uma leinova, esta não disciplinaria a fase ainda não encerrada, que se regeria pela lei anterior.

Somente as fases seguintes obedeceriam à lei nova”.

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Não é adotado por nós, até mesmo porque as fases processuais não

têm uma zona limítrofe muito bem definida (exs.: a fase instrutória começa com oajuizamento da inicial, confundindo-se com a própria fase postulatória; a fase saneatória podeser exercida liminarmente ou por ocasião da audiência do art. 331 do Código de ProcessoCivil).

5.1.3. SISTEMA DO ATO PROCESSUAL ISOLADO (ou da aplicação imediata):

Segundo o sistema do isolamento, a lei processual nova aplica-se ao

primeiro ato processual posterior a sua entrada em vigor, ressalvado o ato jurídico jáconsumado (LICC, art. 6o, caput ), o direito adquirido e naturalmente a coisa julgada (CF, art.5º, inciso XXXVI).

Trata-se do critério utilizado pelo legislador brasileiro para regênciado direito processual intertemporal (CPC, art. 1211)

Com efeito, a lei processual nova tem incidência imediata, apanhandoinclusive os processos em andamento (aplicar-se-á ao ato processual seguinte), semprerespeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Assim, advindo lei processual nova no ordenamento jurídico, estadeverá ser aplicada pelo juiz ao ato processual seguinte à sua entrada em vigor (ex.: entrandoem vigor hoje uma lei processual que extingue uma determinada modalidade de recurso, adecisão proferida amanhã já não se submeterá a ele).

5.2. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO:

O princípio regente da norma processual no espaço é o daterritorialidade, segundo o qual somente a lei processual civil brasileira se aplica nos limitesterritoriais do país, seja qual for a nacionalidade das partes.

3 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 31.4 Amaral Santos, idem, p. 32.


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Nem mesmo a carta rogatória passiva (aquela que vem do exteriorpara cá) é cumprida pelas regras processuais estrangeiras, mas sim pelas normas processuaisbrasileiras (ex.: a inquirição de uma testemunha – aqui residente – de um processo que tramitana Espanha será feita por nossas regras do Código de Processo Civil, e não pelas regrasespanholas).

Por uma questão de soberania o Brasil não admite a aplicação deregras processuais estrangeiras nos feitos que correm perante nossa justiça, e a única exceçãofica por conta da situação prevista no art. 13 da Lei de Introdução ao Código Civil (aplicaçãoda norma estrangeira quanto aos meios e ônus da prova em causas propostas no Brasil combase em litígio estrangeiro).

Da mesma forma, as regras processuais brasileiras certamente nãoserão utilizadas por países estrangeiros, que também resguardam sua soberania. A doutrinaindica três casos de aplicação da lei processual brasileira no exterior, quais sejam, (a) numcaso de invasão Brasileira, em guerra, a outro país, (b) num território de ninguém ou (c) com

permissão legislativa expressa do país estrangeiro.Não se deve olvidar, contudo, que é perfeitamente possível a aplicação

de regras materiais estrangeiras (apenas as materiais, e nunca as processuais) pelos juízesbrasileiros, desde que o litígio se origine de fato regido pela norma estrangeira (CPC, art.337).

5.3. INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL:

Da lição doutrinária de Theodoro Junior se extrai que, na interpretaçãodo Direito Processual Civil, devem ser atendidas quatro diretrizes, vejamos:

As leis processuais (a) não podem constituir um obstáculo que frustreo direito material da parte. A matéria de fundo (mérito) deve sempre prevalecer sobre asquestões processuais, salvo se isto for prejudicial ao princípio da ampla defesa ou dasegurança jurídica (CPC, arts. 244, 249, § 2º, 250 entre outros).

A (b) tutela jurisdicional dos direitos subjetivos é normalmentereservada aos órgãos do Estado; são, pois, excepcionais as hipóteses em que se permite aautotutela privada ou unilateral (exs.: art. 935, do CPC e art. 1210, § 1o do CC).

O processo (c) deve conceder à parte a mesma utilidade que esta

poderia conseguir através da norma substancial; excepcionais devem ser os casos em que aprestação jurisdicional não coincide com a prestação de direito material (exs.: arts. 461, § 1º,461-A, § 3º etc.).

O processo de cognição (d) visa a concluir com um pronunciamentode mérito; excepcional é a hipótese de extinguir-se por inobservância formal de regrasprocedimentais (CPC, arts. 13, 267, § 1º e 284).

Essas quatro regras técnicas representam nada mais que a adoção doprincípio da efetividade, demonstrando que estamos vivendo a fase do instrumentalismoprocessual, pelo que ao juiz se impõe não apenas ditar a sentença, mas sim julgar o conflito daforma mais próxima possível do que impõe o direito substancial da parte que detém a razão.




O escopo do juiz no processo civil não é apenas jurídico (ditar asolução para o caso concreto), mas também social (afastando o temor reverencial das pessoas,sendo transparente nas decisões) e político (contribuindo para o fortalecimento do respeitopelas instituições estatais como um todo).

5.4. HISTÓRICO LEGISLATIVO DO PROCESSO CIVIL:

As primeiras disposições processuais que tiveram vigência em nossoterritório eram oriundas da adoção das “Ordenações Filipinas”, até que em 1850 foi editado oRegulamento 737, que fez as vezes do que seria um “Código de Processo Comercial”.

Em 1890 estendeu-se a aplicação do Regulamento 737/1850 tambémpara as causas cíveis, torno-se ele nosso Código de Processo Civil.

Já em 1891 houve permissão constitucional para que cada Estado-membro editasse seu próprio Código de Processo (fase dos “Códigos de Processos

Estaduais”), sendo certo que apenas os Estados de Pernambuco, da Bahia e de São Paulofabricaram códigos com alguma qualidade técnica.

Em 1934, o legislador, já arrependido, determinou nova unificação dodireito processual, aprovando daí a alguns anos o Código de Processo Civil de 1939, que tevevigência até o Código atual de 1973.

Nosso Código de Processo Civil, como visto, seguiu uma diretrizindividualista, não regulando a tutela coletiva, embora lhe fosse possível naquela ocasião peloconhecimento adquirido até mesmo com a Lei 4.717/1965.

Foi ele reformado por três vezes, uma primeira entre os anos de 1992-1995 (“A Grande Reforma do Código de Processo Civil”), uma segunda entre os anos de2001-2002 (“A reforma da Reforma”) e uma terceira vez entre os anos de 2005-2007 (“A 3ªEtapa da Reforma do Código de Processo Civil”).

O chamado “processo civil coletivo”, diversamente, encontra-seregulado fora do Código de Processo Civil, precisamente pelo conjunto das Leis 4.717/1965,7.347/1985 e 8.078/1990 (“Estatuto da tutela coletiva”).




CAPÍTULO II – AÇÃO

1. CONCEITO:

De conformidade com a teoria dominante (“teoria da ação comodireito abstrato”), a ação pode ser conceituada como o direito público, subjetivo, autônomo,instrumental (está instrumentalmente conexo a uma pretensão), abstrato de invocar aprestação jurisdicional do Estado-Juiz, face a uma pretensão regularmente apresentada.

O direito de ação, enquanto poder incondicionado de postular junto aoJudiciário, encontra-se garantido na Constituição Federal em vários dispositivos, mas éamparado diretamente pelo “princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional” (CF, art.5º, inciso XXXV).

No âmbito processual o direito de ação é também previsto, mas é

condicionado ao preenchimento de certos requisitos (“condições da ação”), conforme se podeaferir pelo art. 3º do Código de Processo Civil.

2. TEORIAS SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO:

2.1. TEORIA CIVILISTA OU CLÁSSICA (Savigny):

Esta teoria afirma que o direito de ação não tem autonomia em relaçãoao direito material. A ação, nesta visão, seria apenas a reação de um direito material violado,seria o direito armado para a guerra.

Segundo esta teoria, o direito processual seria mero apêndice (adendo,acessório) do direito material. Clara adesão a esta diretriz se tinha no art. 75 do antigo CódigoCivil (de 1916).

Para os defensores desta diretriz (a) não há ação sem direito, (b) nãohá direito sem ação e (c) a ação segue a mesma natureza do direito.5

Basicamente são três também as críticas feitas a esse entendimentodoutrinário – bastante pertinentes, diga-se de passagem –, vejamos: (a) o direito processualcivil é autônomo (e não mero apêndice) em relação ao direito civil, tendo objeto, sujeitos eprincípios próprios; (b) existe direito material sem ação que o resguarde (exs.: cobrança

prescrita, cobrança de dívida de jogo etc.) e (c) existe ação sem direito material (exs.:processo regularmente instaurado que tem, ao final, uma sentença de improcedência dopedido do autor; ação declaratória negativa, onde o autor busca justamente o reconhecimentoda inexistência de um direito material, na forma do art. 4o, inciso I etc).

2.2. TEORIA DO DIREITO CONCRETO:

A teoria do direito concreto, apesar de reconhecer a autonomia dodireito processual – no que se divorciava claramente da teoria clássica –, sustentava que aação é um direito de natureza concreta a um provimento jurisdicional favorável.

5 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 144 e Grinover, Teoria geral do processo, p.248.




Havendo sentença de improcedência, o direito de ação, segundo estateoria, não teria sido exercido. Deste modo é que “a ação só existia naqueles casos em que oresultado final do processo fosse favorável ao autor”.6

A principal crítica a essa teoria consistia na alegação de que o direitode ação não é condicionado à existência do direito material alegado pelo autor, sendo possívela este ajuizar ação judicial mesmo sem deter o direito argumentado (ex.: ação de cobrança

julgada improcedente). Mesmo vencido na demanda, terá regularmente exercido seu direito deação.

2.3. TEORIA DO DIREITO ABSTRATO:

Segundo a teoria do direito abstrato, a ação é o direito abstrato deinvocar a tutela jurisdicional. O resultado da demanda não interessa à identificação danatureza do direito de ação, isto é, seja julgado procedente seja julgado improcedente opedido, o autor exerceu o seu direito de ação.7

O fato de o autor haver invocado a tutela jurisdicional não representadizer que é detentor do direito material. São conclusões desta teoria: (a) a ação é sempreprocedente (desde que haja julgamento de mérito), (b) o pedido é que pode ser procedente ouimprocedente e (c) existe direito sem ação, há ação sem direito e o a ação nem sempre segue amesma natureza do direito.

É concepção adotada por parte da doutrina nacional.

2.4. TEORIA ECLÉTICA (Liebman):

Fala-se também na “Teoria Eclética”, que não deixa de ser uma teoriada ação também como direito abstrato, razão pela qual também é adotada por boa parte dadoutrina pátria (especialmente por Cássio Scarpinella Bueno, Barbosa Moreira, HélioTornaghi e, em parte, por Alexandre Freitas Câmara).

Na versão original esta teoria, o direito de ação, embora abstrato (poisdesvinculado da existência do processo e do direito material afirmado pelo autor), estavasubordinado ao preenchimento das chamadas “condições da ação”, sendo elas os requisitos deexistência do direito de agir; sem as condições da ação, o processo deve ser extinto semresolução de mérito (CPC, art. 267, inciso VI).

Entretanto, para os defensores mais modernos desta vertente a açãoconstitui-se de um poder incondicionado e de um poder condicionado (e não só de um podercondicionado, como pensava Liebman). Para esses, no aspecto constitucional, a ação não secondiciona ao preenchimento de qualquer requisito para seu exercício (“ação constitucional”);as condições da ação são apenas requisitos para que se obtenha o julgamento de mérito (“açãoprocessual” ou “ação exercida”).

As condições da ação são requisitos, não de existência do direito deação (que existe de modo incondicionado, sendo garantido inclusive por nossa ConstituiçãoFederal, em seu art. 5º, inciso XXXV), mas de seu legítimo exercício em concreto (há, por

6 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 115.7 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 146.




assim dizer, um poder de exercício do direito de ação condicionado à existência das condiçõesda ação).

Nessa ótica, haverá ação, ainda que o juiz extinga o processo semresolução de mérito por falta de condição da ação. É corrente predominante na doutrina maismoderna (nesse sentido: Hélio Tornaghi e Barbosa Moreira).

3. CARACTERES DO DIREITO DE AÇÃO:

Diz-se que o direito de ação é público, subjetivo, autônomo, abstrato einstrumental, conforme veremos adiante mais especificamente.

3.1. PÚBLICO:

É público o direito de ação porque é exercido em face do Estado-Juiz,que situa em posição de supremacia em relação às partes.

3.2. SUBJETIVO:

É subjetivo porque decorre da resistência oposta pelo réu ao exercíciodo direito do autor. A ação é poder jurídico de obter a definição de situações jurídicaslitigiosas (as chamadas crises de inadimplemento, de certeza e da situação jurídica em simesma, conforme ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco).

3.3. AUTÔNOMO (em relação ao direito material):

Tem natureza diversa do direito material invocado. A ação é direito de

natureza processual e consiste na possibilidade de exigir do Estado uma prestação jurisdicional; já o direito material se volta contra o sujeito passivo da relação (devedor).

3.4. ABSTRATO:

O direito de ação não está condicionado ao reconhecimento do direitomaterial alegado. Costuma-se dizer que a ação não é o direito à tutela jurisdicional (em seufavor), mas simplesmente o direito de invocar ou de postular uma prestação jurisdicional (sejaem que sentido for, contra ou em favor de seu direito).

3.5. INSTRUMENTAL:

Não tem um fim em si mesmo, na medida em que se destina a buscar areparação – em regra – de um direito material violado. Além disso, existem outras formas decomposição de litígios, como a transação, a mediação, a arbitragem entre outros.

4. CONDIÇÕES DA AÇÃO (arts. 3o; 267, VI e 295, I, II e III):

Condições da ação os requisitos necessários para que o autor obtenhado órgão jurisdicional a apreciação do mérito de sua pretensão.

São condições da ação, segundo a doutrina tradicional, a possibilidade jurídica (do pedido e da causa de pedir), o interesse processual e a legitimidade.




A ausência de qualquer das condições da ação, como se sabe, gera aextinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Códigode Processo Civil.

Aprofundando um pouco mais no estudo do tema, saliento que sãoduas as teorias que estabelecem a forma de averiguação da existência das condições da ação,(a) a teoria da apresentação, sustentada por Liebman, segundo a qual “a presença das‘condições da ação’ deve ser demonstrada, cabendo, inclusive, produzir provas paraconvencer o juiz de que as mesmas estão presentes” (entendimento predominante nadoutrina tradicional) (Dinamarco e Ada Pellegrini), e (b) a teoria da asserção (ou da

prospettazione), de acordo com a qual “a verificação da presença das ‘condições da ação’ sedá à luz das afirmações feitas pelo demandante em sua petição inicial”,8 presumindo-se,momentaneamente, que aquilo que dela consta é verdadeiro9 (esse posicionamento vemcrescendo diuturnamente na doutrina e na jurisprudência moderna) (Alexandre Câmara,Barbosa Moreira, Marcos Vinicius Rios Gonçalves e Didier Jr.).

Em aula trataremos dessas teorias com a merecida atenção, mas ficaaqui desde logo o registro da importância do tema tanto para a prática diária do juiz, quantopara os concursos públicos (essa matéria já foi objeto de indagação na 2ª fase do concursopara ingresso no MPGO).

4.1. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA:

A possibilidade jurídica, tradicionalmente, consiste na formulação depretensão que, em tese, não seja proibida pelo ordenamento jurídico brasileiro; juridicamenteimpossível, de outro lado, é o pedido vedado pelo sistema jurídico.10

Entende-se modernamente que esta condição da ação abrange nãosomente a possibilidade jurídica do pedido (propriamente dito), mas também a possibilidade jurídica da causa de pedir (e não apenas aquela).11

Em síntese, portanto, não basta que o pedido de mérito seja juridicamente possível, sendo mister também que a causa, o motivo dessa pretensão tambémseja admissível juridicamente.

Impossível juridicamente seria uma demanda versando sobre umadívida de jogo proibido face ao que se contém em nossa lei civil (aqui a causa de pedir é

juridicamente impossível). O mesmo se poderia dizer de uma ação de cobrança de dívida

(não alimentar) em que se externasse pedido prisão do devedor (neste exemplo o pedido éque é juridicamente impossível).

O último entendimento de Liebman foi no sentido de que apossibilidade jurídica da demanda não era uma condição da ação independente (ver CPC, art.3º), mas sim um dos aspectos do interesse processual (estudada abaixo); para os concursospúblicos atuais, todavia, sugere-se que se observe o ensinamento usual de que a possibilidade

jurídica é uma das três condições da ação.

8 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, 129.9 Marcos Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 86-87.10 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 166.11 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, 128.




4.2. INTERESSE PROCESSUAL:

Trata-se da necessidade de recorrer ao Judiciário para a obtenção doresultado pretendido e, também, da obrigação de que o pedido seja útil para solucionar a lesãoou ameaça de lesão (soma-se a necessidade com a adequação-utilidade). Para aferir-se, então,o interesse processual é mister identificar-se a necessidade do provimento para o autor(interesse-necessidade) e a adequação do pedido formulado (interesse-utilidade).

Afere-se, portanto, o interesse pelo binômio necessidade-adequação,conforme ensina a melhor doutrina.

Careceria de interesse processual, por exemplo, o credor que, mesmopossuindo título executivo líquido, certo e exigível, propusesse ação de cobrança (e não deexecução), até porque a sentença proferida nesta demanda – além da demora que lheacarretará – praticamente nada lhe trará de útil, já que já poderia ele se valer diretamente daação de execução (Livro II do Código de Processo Civil), agredindo o patrimônio do devedor;

há aqui nítida inadequação procedimental.Também seria carente do direito de ação o credor que ajuizasse sua

ação de execução antes do vencimento do título executivo (aqui ainda não há necessidade noprovimento); ou então aforasse uma cobrança de dívida já paga pelo devedor.

4.3. LEGITIMIDADE DE PARTE:

Legitimidade é a qualidade da parte, autor (legitimidade ativa) ou réu(legitimidade passiva), de estar autorizada pela lei a demandar ou ser demandado sobre oobjeto submetido à apreciação judicial.

Tradicionalmente, fala-se que a legitimidade é a “pertinênciasubjetiva” da demanda (expressão de Alfredo Buzaid).

Para aferir a legitimidade da parte basta simplesmente examinar naexposição feita pelo autor se há a narração da chamada “situação legitimante”, que éatribuição da conduta censurável ao réu; é dispensável a produção de prova pré-constituídasobre a mesma, devendo ela ser aferida das afirmações do autor (Teoria da Asserção).

São conhecidas no direito processual brasileiro duas espécies delegitimidade, (a) a ordinária (quem se afirmar ser titular do direito material ajuíza a ação), e

(b) a extraordinária (terceira pessoa ajuíza ação em nome próprio, mas em defesa de interessematerial alheio, na forma do art. 6o do Código de Processo Civil), sendo esta última muitocomum de se ver na defesa de interesses metaindividuais (interesses difusos, coletivos eindividuais homogêneos). Ambas serão objeto de estudo mais adiante.

5. ELEMENTOS DA DEMANDA (eaden):

São elementos da demanda ou da ação, também conhecidos comoeaden, as partes, o pedido (objeto) e a causa de pedir.

Os elementos da ação não se confundem com as condições da ação, jáque aqueles são utilizados simplesmente para se diferenciar (ou assemelhar) uma ação daoutra; estas (as condições da ação), de outro lado, são requisitos para que o magistrado possaproferir um julgamento de mérito.




5.1. PARTES (elementos subjetivos):

Parte é aquele que pede e contra quem se pede em juízo; não seconfunde com a legitimidade de parte, que é condição da ação.

Aqui não se perquire se a parte é, ou não, legítima, mas apenas seindaga quais são as partes para efeito de confronto com outras ações.

5.2. PEDIDO (objeto):

Pedido ou objeto é o elemento objetivo da causa. Na verdade, deve-sefalar em pedidos, pois no mínimo dois pedidos são formulados pelo autor (pedido imediato epedido mediato).

Pedido imediato (ou direto) é a postulação de uma providência

jurisdicional. Dirige-se contra o Estado-juiz (exs.: condenação, declaração ou constituição).Pedido mediato (ou indireto) é dirigido, de regra, ao réu e versa sobre

um bem da vida (ex.: pagamento, cumprimento de obrigação de fazer, entrega de coisa etc.).

Releva observar que nas ações condenatórias é bem simplesdiferenciar o pedido imediato do mediato (provimento postulado é o pedido imediato;providência material buscada é o pedido mediato), mas nas ações declaratórias eles seconfundem no caso concreto, conforme lição usual da melhor doutrina (ex.: se o juiz declara,a pedido do autor, que a obrigação não existe, de regra, o pedido imediato e o mediato estãoatendidos, não havendo o que se fazer ou executar posteriormente).

5.3. CAUSA DE PEDIR (causa petendi):

É o elemento causal. São os motivos aduzidos pelo autor para lograr aprocedência de seu pedido. Costuma-se classificar a causa petendi em (a) remota (são os fatosalegados como causa para o pedido, como um ato, um acidente, um contrato, a violação dopacto etc) (b) próxima (são os fundamentos jurídicos do pedido; trata-se da conseqüência

jurídica dos fatos expostos).

Há autores de pese que invertem os conceitos acima citados,indicando como causa de pedir remota os fundamentos jurídicos e como causa de pedir

próxima os fatos articulados (pensam assim Nery Junior e Arruda Alvim), razão pela qualrecomenda-se muito cuidado no exame do tema nos concursos públicos.

A corrente amplamente predominante, contudo, prega que a causa depedir remota compõe-se dos fatos constitutivos de direito e a causa de pedir próxima, dosfundamentos jurídicos do pedido.12

12 Foi essa a tese adotada no Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, como se pode veradiante. (2004, prova objetiva, Questão 44) Assinale a alternativa incorreta: (a) O pedido imediato consiste naprovidência jurisdicional invocada, sentença condenatória, declaratória, constitutiva ou mesmo providênciaexecutiva, cautelar ou preventiva; (b) Na ação declaratória, o pedido mediato se confunde com o pedidoimediato; (c) Entende-se por causa próxima, o fato gerador do direito e causa remota os fundamentos, a naturezado direito controvertido; (d) É possível a cumulação de ações, num único processo, contra o mesmo réu, devários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão (no gabarito oficial, assertiva incorreta é a letra “c”,sendo este também o entendimento doutrinário predominante; mas há posicionamento divergente, que




Registre-se neste ponto que nosso sistema processual civil adotou a“teoria da substanciação” no que tange à disciplina da causa de pedir, exigindo-se que o autorexponha com absoluta clareza os fatos que fundamentam seu pedido (art. 282, inciso III), eque o juiz não ultrapasse esses limites fáticos, estando, porém, livre para ditar o direitoaplicável à espécie.

Pela teoria da substanciação o juiz se vincula aos fatos expostos(causa de pedir remota) pelo autor (esses é que são importantes para o conhecimento dademanda, e não podem ser ultrapassados, salvo quanto aos dados meramente secundários),mas não às conseqüências jurídicas indicadas por ele (causa de pedir próxima), podendo omagistrado perfeitamente dar aos fatos indicados uma moldura jurídica diferente, posto que

jura novit curia (o juiz, presume-se, conhece o direito).

A “teoria da substanciação”, adotada por nós, se contrapõe à “teoria daindividualização”.13

A adoção da teoria da substanciação não proíbe a alteração dos fatosexpostos, desde isso se dê até o saneamento da causa e com o consentimento do réu (CPC, art.264), ou então se houver prova de que eles ocorreram em momento superveniente aoajuizamento da ação (CPC, art. 462). A primeira hipótese citada costuma ser denominada peladoutrina de “mutabilidade qualitativa” e a segunda de “alegação de fato superveniente”.

5.4. RELEVÂNCIA DO TEMA:

O perfeito conhecimento da matéria alusiva aos elementos da ação éde extrema relevância para a resolução de problemas processuais sérios como o da

litispendência, da coisa julgada (que exigem a “tríplice identidade”, isto é, eaden personae,eaden res e eaden causa petendi), da conexão, da continência, da prejudicialidade externa eda perempção.

Aliás, para se conhecer os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada é essencial que estudemos com profundidade os indicados elementos da demanda.

Convém registrar que para fins de identificação da litispendência e dacoisa julgada há também outro critério que é o da investigação do objeto litigioso globalmente(Câmara o denomina de critério da “relação jurídica”), que deve ser utilizado pelo operadordo direito quando insuficiente o critério da tríplice identidade (partes, pedido e causa de

pedir), como ocorre nas situações de reiteração de demandas na hipótese de legitimaçãoextraordinária (ex.: Ministério Público propõe ação de investigação de paternidade, e osubstituído ainda na pendência desta, através de advogado, ajuíza outra ação idêntica).

6. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES (quanto ao provimento):

Considerando-se o provimento buscado pela parte, conhecem-setradicionalmente as ações de conhecimento (abrangendo as ações declaratórias, as

consideraria a letra “c” correta, como é o caso de Nelson Nery Junior, em seu Código de processo civilcomentado, 2006, p. 478).13 Pela teoria da individuação – não adotada por nós, como já afirmei –, o juiz ficaria vinculado aos fundamentos

jurídicos materiais indicados pelo autor.




condenatórias e as constitutivas), ações de execução (Livro II do Código de Processo Civil) eações cautelares (Livro III do Código de Processo Civil).

Analisemos em separado cada uma dessas tutelas.

6.1. AÇÕES DE CONHECIMENTO:

Essas são aquelas ações em que se postula a prolação de uma sentençaque resolva uma pretensão contestada.

As ações de conhecimento podem ser condenatórias (envolvem uma“crise de inadimplemento”), declaratórias (envolvem a “crise de certeza”) e constitutivas(envolvem uma “crise na própria relação jurídica”). Esta é a chamada classificação tríplicedas ações de cognição.

Condenatórias são ações em que se busca a imposição de

cumprimento coativo de uma obrigação e imposição de uma sanção (exs.: indenização por atoilícito, cobrança etc.); declaratórias (art. 4o), de outro lado, são as ações em que o pedido é dereconhecimento de existência ou de inexistência de uma relação jurídica preexistente;autenticidade ou falsidade de um documento (exs.: investigação de paternidade, declaratóriade dependência econômica, declaratória de união estável, nulidade de ato jurídico etc.); enfim,são constitutivas aquelas em que se busca a criação, modificação ou extinção de relações

jurídicas (exs.: separação judicial, divórcio, rescisão de contrato, anulação de ato jurídicoetc.).

Embora essa subdivisão tríplice das ações de conhecimento seja atradicional, é comum também a doutrina referir-se a classificação quinária, originada das

lições de Pontes de Miranda, que, além das tutelas condenatória, declaratória e constitutiva,abarca também as ações mandamentais e a executivas lato sensu, que seriam encaradas comoautônomas porque independem de um posterior processo de execução no sentido próprio parao seu cumprimento.

6.2. AÇÕES DE EXECUÇÃO:

Nas ações de execução se pleiteia a satisfação de uma obrigaçãocontida num título executivo.

No processo de execução a pretensão é certa (não há dúvida sobre o

seu conteúdo e sobre quem é o “dono” do direito), líquida (tem valor determinado) e exigível(já está vencida), mas ainda está insatisfeita, daí a necessidade da prática de atos agressivoscontra o patrimônio do devedor.

A execução pode se fundar em título executivo judicial (decisões,sentenças ou acórdãos) ou em título executivo extrajudicial (cheque, nota promissória,duplicata etc.).

Para exigir o adimplemento das decisões que impõem obrigação depagar quantia certa, não se fala mais em “ação de execução” (autônoma), mas em “fase deexecução do título judicial” ou em “fase de cumprimento de sentença” (sem autonomia), nostermos dos arts. 475-J e seguintes, do Código de Processo Civil (com redação da Lei11.232/2005), conforme veremos no momento oportuno.




6.3. AÇÕES CAUTELARES:

As ações cautelares são as que buscam providências provisórias,protetivas de bens jurídicos envolvidos no processo (exs.: arresto, seqüestro, busca eapreensão etc.).

Nelas, há uma pretensão de segurança a uma outra pretensão atual oufutura de condenação ou de execução (e até mesmo cautelar).

6.4. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DA AÇÃO:

Convém deixar bem claro que existem várias outras classificações dasações, além da que foi enunciada acima.

Cita-se como exemplo aquela que leva em conta a natureza do direitomaterial invocado (ações patrimoniais e ações não-patrimoniais) e a que toma em

consideração o objeto reclamado (ações mobiliárias e ações imobiliárias).Embora sejam de menor importância, o conhecimento delas pelo

operador do direito termina detendo alguma relevância na escolha do foro competente (arts.94 e 95), na necessidade, ou não, da intervenção do Ministério Público (art. 82), na aplicaçãodos efeitos da revelia (art. 320, inciso II) etc.

7. O DIREITO DE DEFESA (ou “direito de exceção”):

7.1. CONCEITO:

“Exceção”, em linhas gerais, é sinônimo de “defesa”. A ação é odireito do autor (ele postula a tutela jurisdicional) e a exceção o direito do réu (ele tentaconvencer o juiz de que sua resistência ao pedido do autor é justa).

O direito de exceção ou de defesa é o reverso do direito de ação.

Tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa, tem fundamentoconstitucional em nosso sistema (CF, art. 5º, incisos XXXV e LV, respectivamente).

A exceção (ou defesa) tem a mesma natureza do direito de ação e podeser conceituado como o direito público, subjetivo, autônomo, abstrato e instrumental de

alegar, em seu favor, defesa baseada em fato ou direito que paralisa ou impede asconseqüências do direito alegado pelo autor.

É extremamente importante ter-se cautela no exame do tema, pois aexpressão “exceção” pode ser entendida em vários sentidos no processo civil brasileiro,vejamos:

(a) temos “exceção” como defesa em sentido amplo, como defesageral do réu (acepção que será estudada neste tópico),

(b) temos “exceção” como defesa que somente interessa à parte (quese contrapõe à “objeção”, que é a matéria que pode ser reconhecida de ofício pelo juiz,sem necessidade de pedido da parte), que não pode ser acolhida de ofício pelo juiz e




(c) temos “exceção” em sentido ritual ou instrumental, que são osmeios para alegação de suspeição, impedimento de juiz ou incompetência relativa de

juízo (CPC, arts. 304 e seguintes).

7.2. ESPÉCIES:

Pode a exceção em sentido amplo (encarada como defesa geral) sersubstancial ou processual.

Exceção substancial é aquela que ataca o mérito da pretensão do autor.Pode ser direta ou indireta.

Direta é a defesa em que o réu impugna diretamente os fatosconstitutivos do alegado direito do autor (ex.: alegação do réu de que não deve a quantiapleiteada pelo autor), obstando a causa de pedir remota; indireta é a defesa em que o réu, semnegar o fato constitutivo do direito do autor, expende novos fatos impeditivos (ex.: novação),

extintivos (ex.: prescrição) ou modificativos (ex.: adimplemento parcial).Exceção processual consiste no ataque ao processo objetivando dilatá-

lo (dilatória) ou trancá-lo (peremptória).

Trata-se da alegação de vícios de forma, ausência de condição da açãoou falta de pressuposto processual. Pode ser, como se observa, dilatória ou peremptória.

A exceção processual dilatória apenas atrasa o processo (exs.:incompetência relativa, nulidade de citação etc.) e, se acatada pelo juiz, gera recurso deagravo (arts. 522 e seguintes); a peremptória força a extinção do processo sem julgamento de

mérito (exs.: falta de condição da ação, litispendência) e, se reconhecida pelo juiz, gerarecurso de apelação (arts. 513 e seguintes).

7.3. AS OBJEÇÕES:

Como já mencionei, não se deve confundir a “exceção” em sentidoestrito com a “objeção”.

A exceção (em sentido estrito) é a defesa que somente pode seracolhida pelo Juiz quando alegada pela parte (exs.: incompetência relativa, convenção dearbitragem etc.); objeção é a matéria de defesa que pode ser reconhecida pelo magistradosponte sua, isto é, independentemente de alegação da parte (exs.: incompetência absoluta,litispendência etc.), como prevê o § 3º do art. 267 do Código de Processo Civil.

A par disso, convém ressaltar que as objeções também comportamsubdivisão nas categorias “objeções processuais” (incompetência absoluta, coisa julgada,litispendência, falta de condições da ação etc.) e “objeções substanciais” (decadência eprescrição).




CAPÍTULO III – JURISDIÇÃO

1. CONCEITO:

Jurisdição é a função oriunda da soberania nacional, que consiste no

poder – do Juiz – de aplicar, no caso concreto, mediante decisão motivada, o direito objetivo.

2. CARACTERES:

2.1. SOBERANIA:

A jurisdição é, a par da legislação e da administração, uma dasfunções que compõe a soberania nacional.

Diz-se, por outro ângulo, que a jurisdição é soberana tanto a nívelinterno (já que nenhum dos poderes pode interferir na atividade de outro fora dos casosconstitucionais – CF 52, incisos I e II), quanto a nível externo (em relação aos paísesestrangeiros).

2.2. COMPLEMENTAR (em relação à atividade legislativa):

A jurisdição é complementar porque se trata de um prolongamento daatividade legislativa, que é primária. O legislador formula a norma abstrata e geral (atuaçãoprimária) e o magistrado a aplica, em ato contínuo, no caso concreto (atuação complementar).

O juiz, no Brasil, assim, não tem jurisdição constitutiva (criadora) de

direito, mas meramente declaratória de direitos pré-existentes (o que revela a adoção da teoriadualista, defendida por Chiovenda).

No ordenamento jurídico brasileiro existem, contudo, pelo menos doiscasos em que o juiz tem função criadora de direito, um que se encontra no próprio Código deProcesso Civil (art. 1109) e outro na Lei da Arbitragem (Lei 9.307/1996, art. 11, inciso II), emque o juiz tem autorização legal para julgar por eqüidade, afastando-se da legalidade estrita(CPC, art. 127).

Há quem entenda que a súmula vinculante criada pela EmendaConstitucional n. 45/2004 também representa exceção à jurisdição como atividade

complementar. É que o STF, nos termos do art. 103-A, da Constituição Federal, ganhoucompetência para estabelecer verdadeira norma jurídica de caráter genérico e abstrato.

Enfim, no chamado “processo objetivo” (exs.: ação direta deinconstitucionalidade; ação declaratória de constitucionalidade) o Supremo Tribunal Federalnão cria norma jurídica nova (não há portanto exceção ao caráter complementar da

jurisdição), mas apenas funciona eventualmente como legislador negativo (diz que uma leifederal não deve ser aplicada por ser inconstitucional).

2.3. SUBSTITUTIVIDADE (em relação à vontade das partes):

O órgão jurisdicional exerce sua função em substituição à atividadedas partes antagônicas, afastando-as e colocando-se entre elas para extinguir o conflito.




Atuando, pois, de forma substitutiva, o magistrado dita a norma que irá reger a relação jurídica entre as partes.

Nem sempre, porém, a jurisdição é tipicamente substitutiva, bastandolembrar dos casos em que o juiz homologa a transação celebrada entre as partes (art. 269,inciso III); em tal hipótese, o juiz se limita a chancelar oficialmente a vontade das partes (semsubstituí-la), resolvendo o mérito da causa.

Em geral, a substituição da vontade das partes pela do juiz éfacultativa (o autor não é obrigado a propor uma ação, podendo fazer um acordo com o réu eresolver o conflito); existem, contudo, determinadas relações jurídicas que exigem para suaconsumação a intervenção do Poder Judiciário, de modo tal que a substitutividade nestescasos é obrigatória (exs.: ação de interdição; ação de anulação de casamento etc.). Aquifalamos em “processos necessários”.

2.4. INÉRCIA:

A jurisdição é inerte (ne procedat iudex ex officio), somente podendoo magistrado posicionar-se após a verificação de uma provocação oficial (petição inicial) dointeressado (art. 262), salvo casos excepcionais expressamente indicados em lei.

Realmente existem casos específicos em que a própria lei processualadmite a atuação oficiosa do juiz, como se vê nos arts. 989, 1129 e 1142, todos do Código deProcesso Civil.

Também é ponto pacífico na doutrina nacional que o juiz tem poder deinstaurar certos incidentes sem provocação de qualquer das partes (exs.: exibição de

documentos, determinação da correção do valor da causa etc.).

2.5. DEFINITIVIDADE:

Só a sentença, como ato jurisdicional, tem o condão de produzir acoisa julgada material, que é o instituto que torna imutáveis os efeitos dela decorrentes (art.467). Trata-se de traço de distingue claramente as decisões administrativas – que nunca sãodefinitivas – das jurisdicionais (v. CF, art. 5º, inciso XXXV).

Não têm força de criar a coisa julgada material, entretanto, (a) asentença proferida em processo cautelar (salvo no caso tratado no art. 810), (b) no processo de

execução (de título extrajudicial, não embargada) e (c) em procedimentos especiais de jurisdição voluntária (CPC, art. 1.111).

É bom sempre lembrar que mesmo nos casos em que a sentença setorna imutável, é possível o ajuizamento da competente ação rescisória (CPC, art. 485) paraargüição de algum vício, o que pode ser feito em até dois anos contados do trânsito em

julgado.

2.6. IMPARCIALIDADE:

A imparcialidade foi alçada também a característica ou pressupostoético da jurisdição, na medida em que esta se trata de função que deve exercida sempre porórgãos desinteressados da questão posta em juízo – e, por isso, imparciais – e situados inter esuper partes.




Existindo dúvida quanto à imparcialidade do magistrado poderão seropostas pelas partes, conforme o caso, as exceções de suspeição ou impedimento visandoafastá-lo da direção do processo (arts. 134 e seguintes).

Embora não esteja expressa na Constituição Federal, já é pacíficoentre nós o entendimento de que a imparcialidade é princípio constitucional que pode serinferido do que se contém nos arts. 95 (garantia dos magistrados) e 96 (auto-governo do PoderJudiciário) da Carta Magna, além se estar contemplado na cláusula do juízo natural (CF, art.5º, incisos XXXVII e LIII).

2.7. RESOLUÇÃO DE CASOS CONCRETOS:

A jurisdição, enfim, somente pode ser exercida diante de um casoconcreto oficialmente narrado pela parte autora, sendo, pois, vedado às partes, como regrageral, a busca do Órgão Jurisdicional para a resposta a consultas sobre questões ordem

abstrata.Caso haja o ajuizamento de demanda para a resolução de consulta

abstrata ou acadêmica, destituída de concreção, o juiz deverá extinguir o processo semresolução de mérito por falta de interesse processual (CPC, art. 267, inciso VI).

Aparente exceção a esta regra se tem no art. 23, inciso XII, do CódigoEleitoral, que autoriza ao Tribunal Superior Eleitoral a resposta às consultas feitas em tesesobre matérias de sua competência.

Costuma-se dizer que no chamado “processo objetivo” (Ação Direta

de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade) não se discute um casoconcreto, mas sim a validade da norma em abstrato, daí porque esta sim seria uma realexceção à jurisdição com característica concreta.

3. ESCOPOS DA JURISDIÇÃO:

Diz-se que a jurisdição como função tem vários objetivos (escopos),mas é certo que seu escopo primordial é jurídico e consiste na aplicação da vontade concretado direito objetivo; pela jurisdição declara-se a norma abstrata aplicável (teoria dualista deChiovenda) e certifica-se quem é o real dono do direito.

No Brasil, assim como na maioria dos países democráticos, adota-se ateoria dualista entre direito e processo (a sentença não cria uma norma jurídica, e sim adeclara no caso concreto, pois ela preexiste).14

Falam-se também nos escopos social e político da jurisdição.

O escopo social de jurisdição é pacificar o conflito com justiça eeducar com isso a sociedade, nem que seja a médio ou longo prazo.

14 Para Carnelutti, diversamente, a jurisdição tinha por escopo jurídico a resolução da lide, criando a normaaplicável ao caso concreto (teoria unitária); para ele, as leis materiais não eram capazes de gerar por si sós osdireitos subjetivos, somente criando expectativas de direito.




Os escopos políticos da jurisdição situam-se na afirmação do poderestatal e no culto às liberdades públicas (Alexandre Câmara).

4. ELEMENTOS DA JURISDIÇÃO:

São comumente considerados elementos ou poderes inerentes à jurisdição (a) o conhecimento (cognitio ou notio), (b) o chamamento (vocatio), (c) a coerção(coercitio), (d) o julgamento (iudicium) e (e) a execução (exsecutio).

A par desse, o Poder Geral de Cautela não deixa de ser também umadas esferas de poder dos magistrados (CPC, arts. 797 e 798).

Diz-se comumente que os juízes detém ainda o atributo da fé-pública(Dinamarco), que consiste na presunção relativa de veracidade daquilo que ele declarar queocorreu em sua presença (em audiência, por exemplo), salvo prova cabal em sentidocontrário.

5. SUBSTITUTIVOS DA JURISDIÇÃO:

Consideram-se “substitutivos da jurisdição” – ou “equivalentes jurisdicionais” (como ensinava Carnelutti) – a autotutela, a transação e o juízo arbitral.15

Vejamos abaixo.

5.1. AUTOTUTELA:

Autotutela é o sistema de solução de conflitos em que a pessoa afirma

o seu direito e faz valer sua pretensão com as próprias forças, o que não é admissívelatualmente, pelo menos como regra, já que adotamos o modelo de monopólio da jurisdiçãopelo Estado.

A autotutela enseja aplicação da chamada “justiça com as própriasmãos”, o que é inclusive punido como crime em nossa legislação penal (CP, art. 345).

Excepcionalmente, nossa lei admite esse tipo de conduta agressivasem a busca prévia do Poder Judiciário (ver CC, art. 1210, § 1o; CP, art. 23; CPC 935), casoem que a incidência do tipo penal indicado será afastada.16

5.2. TRANSAÇÃO (autocomposição):

Trata-se do negócio jurídico pelo qual as partes fazem concessõesrecíprocas para afastar a controvérsia estabelecida entre eles.

A transação feita entre as partes é prevista na lei civil (CC, arts. 840-850) e tem o potencial de resolver o conflito (sem a intervenção do Poder Judiciário),

15 Fala-se também da “mediação” como técnica de substituição da atividade jurisdicional e de pacificação deconflitos; entre nós, não há lei específica a regulando, mas já há Projeto de Lei (n. 94/2002) em que se prevê amediação incidental de caráter obrigatório nos processos judiciais, logo que for distribuída a petição inicial.16 “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência”(destaque meu).




tornando dispensável e inútil qualquer processo judicial acerca do assunto (estarácaracterizada a falta de interesse processual).

Caso a transação seja feita em juízo, passa a se denominar“conciliação” e tem o condão de resolver o mérito da causa (CPC, art. 269, inciso III),formando título executivo judicial (CPC, art. 475-N, inciso III); mas se a transação for feitaantes do ingresso em juízo, o processo posterior eventualmente instaurado a pedido de umadas partes para discussão do conflito será extinto sem resolução de mérito por falta deinteresse (CPC, art. 267, inciso VI).

5.3. JUÍZO ARBITRAL:

O juízo arbitral importa renúncia à via judicial, confiando as partes asolução da lide a pessoas desinteressadas, mas não integrantes do Poder Judiciário,denominadas árbitros.

Atualmente o instituto do “Juízo Arbitral” tem sua completaregulamentação na Lei 9.307/1996, que já teve sua constitucionalidade reconhecida váriasvezes pelo STF,17 reconhecendo a Suprema Corte que a celebração da convenção dearbitragem não viola os princípios da inafastabilidade do controle judicial (CF, art. 5º, incisoXXXV) e do juízo natural (CF, art. 5º, inciso LIII).

A convenção de arbitragem tem natureza jurídica de causa de exclusãoda atuação do Poder Judiciário, de sorte que uma vez incrustada no contrato feito entre aspartes, elas não poderão submeter seus conflitos a este (ao Poder Judiciário), sendo obrigadasa se sujeitar ao juízo arbitral.18

A convenção de arbitragem é gênero do qual emanam duas espécies, acláusula compromissória (cláusula genérica prevista em contrato, vinculando as partes emcaso de futuro conflito ao juízo arbitral) e o compromisso arbitral (pacto bem mais completofeito após o surgimento do litígio visando a solução arbitral).

A sentença proferida pelo árbitro – que é juiz de fato e de direito (Lei9.307/1996, art. 18) – tem força de título executivo judicial (CPC, art. 475-N, inciso IV), nãoestando sujeita a qualquer recurso junto ao Poder Judiciário, mas apenas a uma ação denulidade com prazo de 90 (noventa) dias para discussão apenas de tão somente de víciosformais (Lei 9.307/1996, art. 33, § 1º).

Caso a parte desrespeite a convenção de arbitragem e ingresse comação no Poder Judiciário para discutir seu conflito, seu processo será extinto sem resolução demérito (CPC, art. 267, inciso VII), desde que a questão seja suscitada pelo réu, pois temcaracterística de exceção (CPC, art. 301, § 4º).

6. A JURISDIÇÃO E A ADMINISTRAÇÃO:

17 Confira, exemplificativamente, o julgamento do Supremo Tribunal Federal operado no Ag. Reg. n. 5.206.18 Esse assunto já foi objeto de questionamento em Concurso Público: (Magistratura do Estado de Goiás, 2007,Prova Subjetiva, 2ª Fase) Considerando o argumento indicativo de que a jurisdição é atribuição privativado Estado enquanto nação juridicamente organizada, bem como o princípio do juiz e do promotornatural, explique a existência e a validade das decisões proferidas pelas Cortes de Conciliação eArbitragem (valendo 2,0 pontos).




No processo administrativo, a mesma autoridade que inicia procede o julgamento (a própria parte interessada julga); no processo jurisdicional, o julgador encontrainter e super partes; a administração julga sobre sua própria atividade; o magistrado julgaatividades alheias.

No processo administrativo a decisão não se reveste do caráter dadefinitividade, o que é típico da decisão jurisdicional (arts. 467 e 468).

Em outras palavras, somente existe o fenômeno da coisa julgadamaterial (no sentido técnico) no âmbito do processo jurisdicional, mas jamais no processoadministrativo, que sempre pode ser objeto de revisão no Poder Judiciário.

Nada impede, contudo, que um Juiz inicie, presida e julgue processodisciplinar de servidor público do Foro. Aliás, trata-se de função administrativa exercida pelosmagistrados. Em tal caso, o juiz atuará tecnicamente como administrador, e não como

julgador.

7. A JURISDIÇÃO E A LEGISLAÇÃO:

Preliminarmente, convém esclarecer que tanto o legislativo, quanto o judiciário, exercem “atividade jurídica” do Estado (um cria a norma e o outro aplica amesma), contudo, não é possível confundir o comportamento oficial de cada um.

A atividade legislativa é a função do estado de editar norma gerais deconduta, atribuindo direitos e impondo obrigações.

A atividade jurisdicional, de outro turno, tem por finalidade aplicar a

lei aos casos concretos que são adequadamente submetidos ao Poder Judiciário.

A atividade legislativa, assim, é primária (cria a norma jurídicaabstrata) e a jurisdicional é, em geral, complementar (aplica a norma no caso concreto), sendoresponsável pela declaração de direitos já existentes (reconhecimento de normas pré-existentes).

8. A JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA:

8.1. CONCEITO:

Jurisdição voluntária ou graciosa é a forma de atuação da jurisdiçãonos casos em que a lei, dada a relevância de certos atos, exige prévia autorização judicial. Étradicionalmente definida como a fiscalização oficial do interesse público existente em algunsnegócios privados.

Não se trata tecnicamente de jurisdição, mas de atividadeadministrativa desenvolvida excepcionalmente pelos membros do Poder Judiciário.

Este é o conceito tradicional da “jurisdição voluntária”, sendo oriundoda corrente administrativista (defendida por Amaral Santos, por Ernani Fidélis dos Santos, porFrederico Marques dentre vários outros), mas convém ressaltar que há também uma outravertente de pensamento, que encara da jurisdição voluntária como verdadeira jurisdição, e nãocomo simples atividade administrativa; trata-se da teoria revisionista ou jurisdicionalista




(recomenda-se aqui a leitura do ensinamento de Alexandre Freitas Câmara e de CândidoRangel Dinamarco, bem como atenção aos ensinamentos ministrados em sala de aula).

Para a corrente administrativista (clássica), a “jurisdição voluntária”não é típica jurisdição (é atividade administrativa) porque não é desenvolvida diante de umalide (geralmente há consenso entre os envolvidos); não há partes, mas interessados; inexisteprocesso, mas mero procedimento, e por fim porque não se forma a coisa julgada tradicionalnos procedimentos de jurisdição voluntária (art. 1111).

Para a vertente jurisdicionalista (revisionista), a “jurisdiçãovoluntária” não é diferente das outras atuações do juiz, pois existem casos em que há dissenso(ex.: ação de interdição em que o interditando contesta); existe, por outro lado, processocontencioso sem lide típica (ex.: ação de anulação de casamento movida pelo MinistérioPúblico contra os cônjuges); o simples fato de não se formar a coisa julgada tradicional não aafasta da moldura de jurisdição, até porque no processo cautelar também não se forma a coisa

julgada e ninguém sustenta que inexiste jurisdição cautelar.

8.2. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA E CONTENCIOSA – CONFRONTO:

Seguindo as diretrizes da teoria administrativista, costuma-se fazer oseguinte confronto entre a jurisdição voluntária e a contenciosa. Vejamos:

8.2.1. SUJEITOS:

Nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária não existempartes, mas apenas interessados, posto não haver litígio; na jurisdição contenciosa há parteslitigantes.

8.2.2. COISA JULGADA:

Nos procedimentos de jurisdição voluntária não se forma adenominada coisa julgada material típica, fenômeno que torna imutáveis, nos processoscontenciosos, os efeitos da sentença.

Em síntese, apenas nos processos de jurisdição contenciosa se forma acoisa julgada material tradicional (art. 467); nos feitos de jurisdição voluntária é semprepossível a revisão daquilo que foi decidido anteriormente, desde que demonstrada aocorrência de fato superveniente (art. 1111).

8.3. NATUREZA:

A jurisdição contenciosa tem cunho repressivo (atua quando o conflito já ocorreu e não foi resolvido pelas partes); já a voluntária tem caráter preventivo (atua antes,de modo a dar cunho de legalidade ao ato ainda não praticado – ex.: autorização para a vendade bem de incapaz).

8.4. JULGAMENTO POR EQUIDADE:

Segundo o art. 1.109, do Código de Processo Civil, o juiz, nosprocedimentos de jurisdição voluntária, “não é obrigado a observar o critério da legalidadeestrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”.




Há, então, permissão para que o juiz, na jurisdição voluntária, profira julgamento por eqüidade, afastando-se da legalidade estrita. Esse tipo de sentença integrativa,proferida com base na discricionariedade judicial (o juiz estabelece a hipótese de incidência etambém as conseqüências jurídicas dessa com certa liberdade) costuma ser chamada peladoutrina de “sentença determinativa”.19

Diversamente, na jurisdição contenciosa o juiz somente pode julgar deconformidade com a lei (civil law), sendo inadmissível o julgamento de acordo com critériosde conveniência e oportunidade (art. 127). O juiz, na jurisdição contenciosa, em geral, estábem mais vinculado às conseqüências que emanam da lei estrita (mas é possível em algunscasos que o juiz profira na jurisdição contenciosa uma “sentença determinativa”, como ocorrenas ações revisionais de contrato excessivamente onerosos ao consumidor).

8.5. PRODUÇÃO DE PROVAS:

Nos procedimentos de jurisdição voluntária há plena liberdade do juiz

para a busca das provas (art. 1.107), ao contrário do que ocorre na jurisdição contenciosa, emque a atuação do magistrado é bem mais restrita; a atuação oficiosa do juiz nos processos de jurisdição contenciosa deve ser excepcional, somente levada a cabo quando se encontre emestado de perplexidade, ou quando haja nítida desigualdade entre as partes (CDC, art. 6º,inciso VIII, que trata da inversão do ônus da prova nas causas de consumo).

9. FORMAS DE TUTELA JURISDICIONAL:

A exemplo do que já se disse quando do estudo da ação, os atos jurisdicionais podem ser classificados quanto ao provimento que contém em seu bojo emdecisões de conhecimento (podendo ser de condenação, de declaração ou de constituição), de

execução e cautelares.

10. CLASSIFICAÇÕES:

10.1. QUANTO À MATÉRIA:

Pode ser cível (trata de matérias extrapenais, tais como as comerciais,constitucionais, administrativas, tributárias e até trabalhistas) ou penal (cuida de julgar ascausas criminais).

10.2. QUANTO A MANEIRA DE EXERCER:

10.2.1. JURISDIÇÃO LEGAL:

O magistrado deve julgar de conformidade com as normas elaboradaspelo Poder competente, podendo apenas dar a sua interpretação no caso concreto, mas nãopode criar regras novas. Esta é a regra geral no direito processual brasileiro.

10.2.2. JURISDIÇÃO POR EQÜIDADE:

Confere ao juiz poderes para inobservar a legalidade restrita e decidirda forma que entenda mais conveniente e oportuna, mas somente pode ser exercida quando

19 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 301.




houver expressa permissão legal (art. 127), como nos casos dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária (art. 1.109) e nos juízos arbitrais (cf. Lei 9.307/1996, art. 11, inciso II).

10.3. QUANTO A NATUREZA DO ÓRGÃO JUDICANTE:

Pode ser ordinária, especial ou extraordinária.

Jurisdição ordinária é a exercida pelos órgãos da justiça comum(estadual e federal).

Jurisdição especial é a exercida pelos órgãos da justiça especial(eleitoral, militar e trabalhista).

Jurisdição extraordinária é a exercida, de forma excepcional, porórgãos não integrados ao Poder Judiciário (CF, arts. 51, I e 52, incisos I e II).

10.4. QUANTO À FORMA:10.4.1. JURISDIÇÃO CONTENCIOSA:

Pressupõe a existência de uma parte que pede e de outra contra a qualse pede a prestação jurisdicional com ampla possibilidade discussão contraditória. Há conflitoentre as partes, daí a necessidade da intervenção do órgão jurisdicional para resolver referidalide.

10.4.2. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA:

Trata-se da administração pública de interesses privados relevantes, aomenos segundo a corrente administrativista; aqui não há, de regra, lide, os envolvidos estãoacordes.




CAPÍTULO IV – PROCESSO

1. CONCEITO E NOÇÕES:

Processo, tecnicamente, costuma ser conceituado como o instrumentoestatal criado para a resolução de conflitos de interesses, que constitui-se, internamente, deuma relação entre autor, juiz e réu e, externamente, de uma seqüência procedimental de atos.

Como se percebe, o processo é composto de dois elementos, uminterno (a relação jurídico-processual) e outro externo (o procedimento), não se podendo,portanto, confundi-lo com o procedimento (rito). O processo é uno, mas o rito é variável,segundo a norma reguladora (exs.: processo de conhecimento com rito ordinário; processo deconhecimento com procedimento especial de consignação em pagamento etc.).

Assim como a jurisdição, diz-se que o processo tem escopos jurídicos

(fazer atuar a vontade da lei, declarando o direito material preexistente), sociais (pacificar oconflito e reeducar a sociedade) e políticos (contribui para a estabilidade das instituiçõespúblicas), como nos ensina Cândido Rangel Dinamarco.

2. PROCEDIMENTO (elemento externo ou objetivo do processo):

A exemplo do que se obtemperou, o processo é uno, mas o seuprocedimento pode variar segundo a pretensão ou à vontade do legislador. É imprescindívelnotar que o termo “processo” não se confunde com a expressão “procedimento”, até porquepode existir procedimento sem processo, tal como ocorre numa sindicância para apuração defalta funcional de servidor público, num inquérito policial, numa licitação, em que há rito,

sem processo em seu sentido técnico.

Resumidamente, poder-se-ia dizer que os procedimentos cíveis naatual sistemática podem ser comuns ou especiais. Os comuns subdividem-se em ordinário esumário; os especiais podem ser de jurisdição contenciosa (consignação em pagamento,depósito, inventário, possessórias etc.) ou de jurisdição voluntária (interdição, abertura detestamentos, arrecadação de coisas vagas etc.). Há ainda os procedimentos especiais que seencontram fora do Código de Processo Civil, como o sumaríssimo (Lei 9.099/1995), o demandado de segurança (Lei 1.533/1951) entre outros.

3. RELAÇÃO PROCESSUAL (elemento interno ou subjetivo do processo):

Relação jurídico-processual é o vínculo de direito que liga os sujeitosprocessuais entre si e que nasce, desenvolve-se e extingue-se pelas atividades por elesrealizadas.

Trata-se do elemento subjetivo ou interno do processo.

3.1. CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO PROCESSUAL:

3.1.1. PÚBLICA: é pública porque o vínculo jurídico em que consiste envolve, ao ladodas partes, um órgão da soberania nacional (Estado-juiz).

3.1.2. AUTÔNOMA: é autônoma em face da relação material uma vez que tem objetopróprio (a prolação da sentença). Ela depende de requisitos de existência e




validade próprios, que não se confundem com os requisitos de existência evalidade do direito material discutido.

3.1.3. UNITÁRIA: a relação processual, embora integrada de uma sucessão de vínculos,é considerada una porque todos estes vínculos têm como denominador comum adecisão jurisdicional, para a qual convergem.

3.1.4. COMPLEXA: é formada não de um vínculo só, mas de vários liames entreautor/juiz, juiz/autor, juiz/réu etc.

3.1.5. PROGRESSIVA: dirige-se sempre para frente, objetivando a consecução doprovimento jurisdicional. Há um sistema de preclusões que, juntamente com oimpulso oficial e permanente do juiz e o ônus legal do autor de impulsioná-lo parafrente, faz com que o processo se movimente, vá sempre em frente para extinçãonormal (art. 269) ou anormal (art. 267).

3.2. MODALIDADES DE RELAÇÃO PROCESSUAL:3.2.1. RELAÇÃO RETILÍNEA OU LINEAR:

Segundo esta versão, a relação processual conteria vínculos apenasentre autor e réu, excluindo-se a participação do Estado-juiz, que seria um mero espectador dolitígio desenvolvido entre as partes (juiz neutro e passivo).

3.2.2. RELAÇÃO ANGULAR:

O juiz integraria a relação processual, mas não haveria vínculos entre

autor e réu.

Apenas haveria vínculos entre autor-juiz e juiz-réu.

3.2.3. RELAÇÃO TRIANGULAR:

O autor, o juiz e o réu estão vinculados na relação processual,comunicando-se diretamente durante o trâmite processual (exs.: arts. 14, inciso II; 265, incisoI e § 3o; 269, inciso III etc.). Trata-se da teoria adotada no processo civil brasileiro.20

3.3. INÍCIO E FIM DA RELAÇÃO PROCESSUAL:

A relação processual inicia-se com o ajuizamento da ação (art. 26321),mas somente se integra completamente com a citação do réu, ocasião em que o mesmo tomaciência dos termos da pretensão do autor.

Finda-se a relação processual na fase de conhecimento quando o juizprofere a sentença, (a) decidindo o mérito (art. 269), dando a razão a algum dos contendores(extinção normal), ou (b) extinguindo o processo sem resolução de mérito nos termos do art.267 do Código de Processo Civil (extinção anormal).

20 Cf. Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 314 e Wambier, Curso avançado deprocesso civil, v. 1, p. 171.21 Segundo o art. 263, considera-se “proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ousimplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara”.




Com o advento da Lei 11.232/2005, passou-se a dizer que a sentençanão é necessariamente o ato que põe fim ao processo, podendo ela ser justamente o requisitopara o início de outra fase, destinada ao seu integral cumprimento (CPC, art. 475-J eseguintes).

4. ESPÉCIES DE PROCESSO:

Como já visto, o processo, conforme o provimento postulado peloautor, pode ser de conhecimento (este se subdivide em processos de condenação, constituiçãoou de declaração, pelo menos segundo a maioria da doutrina nacional), de execução oucautelar.

O processo de conhecimento visa, em geral, a colheita de provas paraa “certificação do direito”; a execução serve para fazer valer, na prática, aquilo que seencontra estabelecido num título executivo que consubstancia obrigação certa, líquida e

exigível; o processo cautelar não tem uma finalidade em si mesmo, servindo para tutelar osdemais processos – ou até mesmo um outro processo cautelar – dos riscos da demora,abarcando medidas preparatórias e incidentais urgentes.

5. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:

Pressupostos processuais são os requisitos indispensáveis à existênciae à validade do processo, devendo o juiz fiscalizar a sua implementação durante toda atramitação procedimental.

Vê-se, pois, que os pressupostos podem ser de duas categorias, isto é,

os de existência e os de validade (CPC, art. 267, inciso IV), segundo classificaçãopredominante na doutrina pátria.

5.1. CLASSIFICAÇÃO:

5.1.1. PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA:

São aqueles indispensáveis e básicos para que o processosimplesmente exista, ou como diz o próprio Código de Processo Civil, são os requisitos de“constituição” do processo (art. 267, inciso IV).

São eles o juiz, as partes (princípio da dualidade) e a demanda(ajuizamento da petição inicial).

Há autores que consideram também a “citação” como pressuposto deexistência da relação jurídica (Luiz Rodrigues Wambier e Marcos Vinicius Rios Gonçalves),haja vista que enquanto não tiver havido a citação, o processo não existe em relação ao réu(mas existe em relação ao autor).

5.1.2. PRESSUPOSTOS DE VALIDADE:

Os pressupostos de validade são os requisitos necessários para oprocesso já existente (que preencheu os pressupostos de existência) seja válido e tramiteregularmente; no Código de Processo Civil eles são chamados de pressupostos “de




desenvolvimento válido e regular do processo” (art. 267, inciso IV, parte final). Estes sesubdividem em subjetivos e objetivos.

5.2. ESPÉCIES PRESSUPOSTOS DE VALIDADE:

5.2.1. SUBJETIVOS:

Podem ser referir ao juiz ou às partes.

Quanto ao juiz, são basicamente a competência do órgão julgador eimparcialidade da pessoa física do magistrado que julgará o feito (inexistência de suspeiçãoou impedimento).22

Quanto às partes, são eles a capacidade de ser parte (capacidade ad

causam) – toca a toda pessoa viva e confunde-se com a capacidade de direito tratada noCódigo Civil –, a capacidade processual para estar em juízo (capacidade ad processum) –

toca a todas as pessoas capazes, para as incapazes e para as pessoas jurídicas será mister aintervenção de uma terceira pessoa como representante, assistente ou responsável – e acapacidade postulatória (advogado regularmente inscrito),23 que serão examinados com amerecida profundidade mais adiante nesta mesma apostila.

5.2.2. OBJETIVOS:

São considerados pressupostos processuais de validade objetivos (a) ainexistência de fatores impeditivos (exs.: inocorrência da coisa julgada, da litispendência ouda perempção) – Barbosa Moreira denomina estes de pressupostos processuais negativos, poisnão devem existir no caso concreto para que a relação processual possa prosseguir – e (b) a

regularidade procedimental (exs.: pedido formulado ao juiz, correta distribuição, regularidadeformal da petição inicial, observância do contraditório etc.).

5.3. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO:

Não se confundem os pressupostos processuais com as denominadascondições da ação.

Como o próprio nome está a dizer, os pressupostos processuais sãorequisitos básicos para que o processo exista e se desenvolva validamente; condições da ação,são os requisitos sem os quais o autor não tem direito à prestação jurisdicional de mérito.

Assim, embora a ausência de condições da ação e dos pressupostosprocessuais leve, em geral, à mesma conseqüência que é a extinção do processo semapreciação de mérito (art. 267, incisos IV a VI), aquelas são elementos que o autorizam abuscar a tutela jurisdicional de mérito; já os pressupostos processuais são apenas regrasformais básicas a serem observadas pelas partes durante o trâmite processual, sob pena denulidade.

Além de tudo isso, os pressupostos processuais são examinadosgeralmente em abstrato (ex.: quem tem capacidade para uma causa, tem para todas asdemais); já as condições da ação são aferidas em concreto à luz do mérito (ex.: quem tem

22 Amaral Santos, v. 1, p. 320.23 Amaral Santos, v. 1, p. 320.




interesse processual para uma causa pode não ter para outra; quem tem legitimidade para umaação, da mesma forma, pode não ter para outra).

5.4. CONSEQÜÊNCIA DA FALTA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS:

Segundo determina o art. 267, inciso IV (pressupostos processuaispositivos) e V (pressupostos processuais negativos), do Código de Processo Civil, a ausênciade pressupostos processuais ocasiona (em geral) a extinção anormal do processo semresolução de mérito, o que se dá através da prolação de uma sentença terminativa, que geraráapós a preclusão coisa julgada meramente formal.

Em face disso, em geral, caso tenha a parte corrigido o vícioprocessual que gerou a extinção prematura, poderá ela propor novamente a demanda (art. 268,caput ), obtendo, aí sim, um julgamento de mérito, à luz do art. 269, do Código de ProcessoCivil.




CAPÍTULO V – PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO:

Os princípios constitucionais do processo compõem o capítulocostumeiramente denominado de “Direito Constitucional Processual”, que se encarrega deestudar a tutela constitucional do processo (princípios do devido processo legal, do juízonatural, da inafastabilidade etc.).

Não se confunde ele com o “Direito Processual Constitucional”, querege a jurisdição constitucional, abrangendo a análise dos procedimentos da ação direta deinconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, do mandado de segurança, dohabeas data entre vários outros.

Os princípios constitucionais do processo também não se confundem

com os princípios gerais do direito, primeiro porque aqueles são vinculantes (impositivos),segundo porque são fontes primárias de direito; já os princípios gerais do direito não vinculame somente se aplicam na ausência de lei regendo a situação (CPC, art. 126).

1.1.PRINCÍPIO DA ISONOMIA:

O “princípio da isonomia” ou “da igualdade” encontra-se previstotanto na Constituição Federal (art. 5º, caput ), como no Código de Processo Civil (art. 125,inciso I)24, e estabelece, no que tange ao processo, que as partes devem ser tratadasisonomicamente (“princípio da igualdade das partes”), atribuindo-se a elas as mesmasoportunidades de manifestação, de produção de provas e de recurso.

Fala-se comumente em dois tipos de isonomia, a formal e a material.

A “isonomia formal” é a igualdade “perante a lei”, o que significaimpor igualdade fria, formal e abstrata, o que pode gerar – e normalmente gera – injustiça.Seria como impor tratamento isonômico a todos, desconsiderando suas diferenças pessoais,econômicas e sociais (ex.: todos são iguais, por isso todos deveriam se submeter aopagamento de custas iniciais do processo e também sujeitar-se aos mesmos prazosprocessuais).

A Carta Magna, todavia, não se contenta com a aplicação somente da

isonomia formal, exigindo prestígio à “isonomia material”, que impõe tratamento igual aosiguais, e desigual aos desiguais, com o escopo de neutralizar neste último caso a própriadesigualdade (exs.: todos devem pagar o preparo inicial, salvo os que não tiverem condiçõesfinanceiras, que serão beneficiários da assistência judiciária, nos termos da Lei 1.060/1950; atramitação dos processos deve ser igualitária, salvo se o autor for idoso, caso em que terádireito à andamento prioritário, nos termos do art. 74 do Estatuto do Idoso etc.).

Costuma-se enfrentar na doutrina (e nos concursos públicos) pelomenos três questões processuais controvertidas acerca da isonomia. A primeira alusiva àprevisão de prazos diferenciados – para a Fazenda Pública, para o Ministério Público e paraos Defensores Públicos –, que acabam criando tratamento discriminatório. Aqui predomina

24 “O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I – assegurar às partesigualdade de tratamento”.




que não há violação do princípio da isonomia, havendo justificativa plausível para adiferenciação de tratamento que se assenta no interesse público.

Acerca da segunda questão, pertinente à devolução obrigatória (CPC,art. 475), entende-se na doutrina que o instituto é inconstitucional (Nery Junior); na

jurisprudência nacional (STF, STJ e TJGO), contudo, o posicionamento é totalmente afavor da constitucionalidade dessa remessa obrigatória (recomenda-se a observância destasegunda vertente de pensamento).

A terceira questão refere-se à constitucionalidade do privilégioconcedido à mulher no art. 100, inciso I, do Código de Processo Civil (prevê o direito àpropositura das ações de separação, divórcio e anulação de casamento no foro de seudomicílio). Existem basicamente três correntes de pensamento, uma sustentando ainconstitucionalidade à luz da isonomia (minoritária), uma outra defendendo a plenaconstitucionalidade (STJ, CC n. 6.325/MG, AJU de 28.3.2994 e TJGO, vários julgamentos) euma última pregando a análise em concreto da hipossuficiência da mulher (interpretação

conforme a Constituição), se presente essa, dar-se-á o foro territorial privilegiado e, e casocontrário, não (na doutrina, Patrícia Pizzol e Marcos Vinicius Rios Gonçalves).

1.2.PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (due process of law):

De acordo com o princípio em exame, que se encontra encartado noart. 5º, inciso LIV da Constituição Federal, ninguém pode ser “privado da liberdade ou deseus bens” sem a obediência do devido processo legal.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco, há muita dificuldade naconceituação deste princípio dada a sua generalidade, sendo algo que não se sabe o que é mais

influi decisivamente em nossas vidas e em nossos direitos, mas hoje é garantia que vai alémdo sistema processual, tendo eficácia substancial auto-limitando o poder estatal, inclusive olegislador e o administrador, que não podem atingir o cidadão sem a intervenção doJudiciário.25

Já há também entendimento de que atinge até mesmo as relaçõesprivadas,26 influenciando, exemplificativamente, no procedimento de exclusão de associadosde grupos associativos e de alunos de instituição de ensino particular.

No âmbito do processo judicial, o princípio do devido processo legal –considerado o “princípio dos princípios” – abrange, segundo a melhor doutrina, dois aspectos,

(a) o material (substantive due process of law) e (b) o processual ( procedural due process of law).27

O primeiro (substantive due process of law) abarca a limitaçãoimposta ao próprio Poder Legislativo à luz do princípio da razoabilidade das leis, para comisso garantir e proteger o binômio liberdade e propriedade (para Alexandre Freitas Câmara aproteção é de um trinômio, representado pela vida-liberdade-propriedade).

O segundo aspecto princípio ( procedural due process of law) asseveraque as partes têm direito a um julgamento justo, imparcial e que obedeça as normas

25 Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. 1, p. 264-265.26 STF, RE n. 158.215-4, Rel. Min. Marco Aurélio.27 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 33.




“previamente” editadas sobre o procedimento,28 englobando a observância da competência doórgão jurisdicional, da ampla defesa, do contraditório e de todas as demais regrasprocedimentais.

Ainda dentro desse aspecto processual, costuma-se indicar que oprincípio abarca também o acesso à justiça e a busca da ordem jurídica justa, movimento queno Brasil passou por três ondas renovatórias, (a) a da assistência judiciária (Lei 1.060/1950),(b) a da tutela coletiva (Lei 7.347/1985 e Lei 8.078/1990) e (c) a da efetividade (reformasprocessuais ocorridas a partir de 1994).

1.3.PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO:

O princípio do contraditório é também dotado de fundo constitucional(CF, art. 5º, inciso LV) e tem como diretrizes gerais a audiência bilateral, a igualdade daspartes no processo, a ampla defesa e a possibilidade de ambas as partes carrearem dadosprobatórios para os autos.

O princípio em análise, mais especificamente, abrange (a) o direito àampla defesa propriamente dito (que abarca o ônus de oferecer defesa, de produzir provas egarante a quem se encontra no pólo passivo o direito de “falar por último”), (b) o direito deciência dos atos processuais (engloba o direito de informação, o que se dá através dasintimações de ambas as partes para acompanhamento dos acontecimentos processuais) e (c)do direito de reação contra eles (envolvendo o direito de impugnação às provas e aosrequerimentos da parte contrária, bem como a faculdade de recorrer contra decisõesdesfavoráveis).

Não viola o princípio do contraditório e nem o da ampla defesa a

permissão de concessão de liminares sem oitiva da parte que se encontra no pólo passivo. Emtal caso, o contraditório existe, mas é “postergado” (adiado), ocorrendo apenas após aconcessão da medida de urgência, quando será possível a formulação de pedido dereconsideração, pedido de revogação ou a interposição de recurso à instância superior.

Diz-se também que no bojo do processo de execução não há espaçopara o exercício da ampla defesa do executado – apenas no âmbito dos embargos à execuçãoou da impugnação ao cumprimento da sentença há essa possibilidade –, mas o princípio docontraditório deve sempre ser observado durante toda a tramitação da execução, garantindo-seo conhecimento do devedor sobre todos os atos (avaliação, cálculos, hasta pública etc.) e odireito de reagir, interpondo recurso.

1.4.PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO:

Como se viu acima, o princípio do duplo grau de jurisdição encontra-se dentro da cláusula maior do princípio do contraditório.

O estudo objetivo (mas completo) acerca do princípio do duplo graude jurisdição passa pela resposta a basicamente três indagações, quais sejam, (a) ele (oprincípio do duplo grau de jurisdição) exige que toda causa se submeta a uma dupla instância

28 Mas isso não quer dizer que a norma processual deve ser a mesma do começo ao fim do processo, pois se sabeperfeitamente – e já houve comentário anterior acerca do assunto – que a lei processual nova se aplicaimediatamente aos feitos pendentes (sistema do ato processual isolado ou da aplicação imediata), respeitadoapenas o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido.




(juiz-tribunal) ou se contenta que haja apenas um duplo exame da causa (juiz-juiz, juiz-turmaou juiz-tribunal)? (b) O princípio em tela é previsto na Constituição Federal explicitamente?(c) Considerando que se trata de um princípio constitucional, trata-se de uma determinaçãoabsoluta ou relativa (seria possível que o legislador infraconstitucional criasse umairrecorribilidade sem violar a Constituição Federal)?

Em resposta à primeira indagação, diz-se que (a) o princípio do duplograu de jurisdição garante às partes, no mínimo, dois exames – ainda que pelo mesmo órgão

jurisdicional (ex.: Lei 6.830/1980, art. 34) – de sua pretensão. Não é mister, como se vê, aprevisão de dupla instância para julgamento da causa (juiz-tribunal), bastando a previsão deduplo exame, ainda que por órgão jurisdicional da mesma estatura do prolator (admitimosentão o juiz-juiz, o juiz-turma recursal e, obviamente, o juiz-tribunal).

Em que pese a divergência existente sobre o tema, predomina hoje oentendimento (b) de que o “duplo grau de jurisdição” é princípio previsto em nossaConstituição Federal, tanto explicitamente no seu art. 5º, inciso LV (“com os meios e

recursos a ela inerentes”), como implicitamente no seu art. 92 (previsão de juízos etribunais, que certamente foram regulados para julgar os recursos).

Enfim, (c) recentemente o Supremo Tribunal Federal fixou a tese deque (o princípio do duplo grau de jurisdição) se trata de princípio constitucional de fundorelativo, e não absoluto, razão pela qual é admissível a existência de causas julgadas em únicainstância, não subordinadas a qualquer recurso ordinário, sendo possível também a criação derestrições ao direito de recorrer, desde que essas sejam razoáveis e não criem bolsões deirrecorribilidade (Dinamarco).

Por isso mesmo, não viola este princípio a previsão contida no art.

515, § 3º, do Código de Processo Civil, que autoriza que o tribunal examine, em grau deapelação, a causa madura ainda não julgada, em seu mérito, pelo juízo monocrático (analisareio tema mais profundamente no módulo alusivo aos recursos).

Da mesma forma, também não violam a Constituição Federal asdecisões irrecorríveis previstas em nosso sistema nos arts. 519, par. único, 527, par. único e865 do Código de Processo Civil, entre outras.

1.5.PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL:

É também conhecido como “princípio da acessibilidade”, “princípio

do acesso ao Poder Judiciário” ou “princípio do controle judicial”.

Prescreve que nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser excluída daapreciação do Poder Judiciário (CF, art. 5º, inciso XXXV). Por este princípio, que tem cunhoconstitucional, veda-se a obrigatoriedade do contencioso administrativo, sendo semprefacultada à parte a busca direta do Poder Judiciário, sem passar ou esgotar as esferasadministrativas.

São consideradas exceções ao princípio em questão acompulsoriedade temporária da Justiça Desportiva (CF, art. 217, § 1 º) e a opção contratualpelo Juízo Arbitral (Lei 9.307/1996).

No que tange à “Justiça Desportiva” – apesar de sua denominação nãofaz ela parte do Poder Judiciário –, entende-se que a própria Constituição Federal exige




excepcionalmente o exaurimento da via administrativa ou o esgotamento do prazo de 60(sessenta) dias contados da instauração do procedimento (já citado art. 217, § 1º daConstituição Federal), daí porque não se pode falar de modo algum em inconstitucionalidade.

Quanto à arbitragem, tem prevalecido a tese de que a renúnciacontratual ao acesso ao Poder Judiciário Estatal, prevista na Lei 9.307/1996, é amparada pelaConstituição Federal, não violando o princípio da inafastabilidade.29

O princípio em tela também determina que o legislador e o juiztrabalhem sempre para afastar os entraves sociais (medo, temor reverencial de pessoashumildes), econômicos (falta de condições de contratar advogado), jurídicos (proibição, emtese, de concessão de liminares) e culturais (descrédito da população em geral em relação ao

judiciário) ao acesso à justiça.

Não violam este princípio constitucional a exigência de preparo paraajuizamento de demanda (até porque quem não pode pagar, requer assistência judiciária), a

obrigação de depósito prevista no art. 488, inciso II, do Código de Processo Civil, e a vedaçãoabstrata de concessão de liminares contra o Poder Público (STF).

1.6.PRINCÍPIO DO JUÍZO NATURAL:

De conformidade com este princípio são vedados os juízos e tribunaisde exceção. A parte tem direito a ser julgada por um juiz imparcial, investido da função

jurisdicional e previamente competente para conhecer de seu litígio.

Este princípio abrange um regramento positivo e outro negativo.

Seu aspecto positivo encontra-se no direito fundamental atribuído aqualquer pessoa de ser processada ou julgada pelo órgão jurisdicional “previamente”competente (CF, art. 5º, inciso LIII), que naturalmente deverá ser ocupado por pessoa (física)imparcial (não suspeita e não impedida).

Seu aspecto negativo, de outro lado, encontra-se na proibição dacriação dos chamados juízos e tribunais de exceção (juízos ad hoc), que são os nascidos emmomento posterior ao fato com o fito exclusivo de julgá-lo (CF, art. 5º, inciso XXXVII).

Discute-se se foi adotado pelo legislador brasileiro o princípio daanterioridade da competência (proibição de alteração da mesma no curso do processo),

prevalecendo que a alteração de competência durante o processo é, em princípio,inadmissível, posto que há quando da propositura da ação a perpetuação da competência(CPC, art. 87, primeira parte), salvo se presente alguma das hipóteses previstas na parte finaldo art. 87 do Código de Processo Civil (extinção do órgão jurisdicional, alteração dacompetência em razão da matéria e da hierarquia).

1.7.PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS:

Trata-se do princípio constitucional que impõe aos juízes o dever deproferir decisões devidamente motivadas em razões de fato e de direito (CF, art. 93, incisoIX), sob pena de patente nulidade procedimental. Aliás, essa determinação já estava contidano art. 458, inciso II, do próprio Código de Processo Civil.

29 STF, AgRg na SE 5.206-7.




A fundamentação é um dos fatores que legitimam a jurisdição, daí asua importância no contexto jurídico e social. A decisão sem fundamentação é, por isso, umato de abuso de direito por parte do juiz, equivalendo – guardadas as devidas proporções – àedição de uma lei inconstitucional pelo Poder Legislativo.

A falta de fundamentação no ato decisório gera o chamado error in

procedendo que ocasiona eventual oposição de embargos de declaração (art. 535, inciso II) oumesmo interposição de recurso pela parte prejudicada com a omissão, postulando-se adecretação da nulidade do pronunciamento.

Releva, contudo, observar que segundo jurisprudência predominante afundamentação sucinta (resumida), desde que sejam objetivamente inteligíveis os motivosinvocados pelo juiz, não ocasiona nulidade procedimental.30

Não custa também lembrar que por força da própria lei processual as

decisões interlocutórias e as sentenças terminativas podem ter fundamentação concisa, isto é,mais sintética, sem que isso cause qualquer tipo de nulidade (arts. 165, in fine, e 459, in fine,respectivamente).

Autorização semelhante também consta na Lei dos Juizados EspeciaisCíveis, mas com referência às sentenças e acórdãos ali proferidos (mesmo que de mérito), quepodem ser bem mais resumidos que o que tradicionalmente se exige (Lei 9.099/1995, arts. 38,caput , e 46).

1.6.1. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL:

O princípio da persuasão racional encontra-se diretamente ligado aoprincípio constitucional da fundamentação das decisões, daí porque se justifica sua inclusão esua análise como sub-tópico daquele.

Pois bem. Pelo princípio da “persuasão racional”, ou do “livreconvencimento motivado” – ou, ainda, do “livre convencimento racional”,31 o magistrado, navaloração da prova, tem plena liberdade para formar sua convicção de acordo com os fatos ecircunstâncias constantes dos autos, entretanto, deve sempre externar as razões de suaconclusão, como exige a própria Constituição Federal em seu art. 93, inciso IX) 32 e respeitaros limites do pedido formulado pelo autor, sendo-lhe vedado dar mais do que o postulado oucoisa diversa do que foi pedido (CPC, arts. 459 e 460).

Diz-se que o juiz tem liberdade total na profundidade de suaargumentação jurídica (não se vinculando aos fundamentos jurídicos trazidos pelas partes),mas é sempre bitolado (limitado) na extensão da pretensão (só pode chegar até onde o autorlhe autorizou).33

30 RSTJ, 23/320.31 Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. 1, p. 205.32 “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as suas decisões,sob pena de nulidade (...)”.33 (Magistratura do Estado de Goiás, 2007, 2ª Fase, valendo 2,0 pontos) Considerando que o artigo 131 doCPC confere ao juiz a prerrogativa de julgar as matérias controvertidas conforme o seu livreconvencimento, demonstre a compatibilidade da convivência científica dessa norma como que estáprevisto nos artigos 458, 459 e 460 do mesmo Código” (sugestão de resposta: o art. 131 do Código deProcesso Civil cuida da profundidade da argumentação jurídica do juiz, que é livre; o art. 460 do Código de




Referido princípio tem como conteúdo, em síntese, (a) a limitação do juiz às provas produzidas nos autos (sabe-se que “o que não está nos autos não está nomundo” do juiz), (b) a obrigatoriedade de fundamentação de todas as decisões proferidas nocurso procedimental e (c) a imposição ao juiz da seriedade no enfrentamento de todas as tesesrelevantes suscitadas pelas partes, mesmo que seja para rechaçá-las.

Existem ainda outros sistemas doutrinários de apreciação da prova(não adotados pelo ordenamento jurídico brasileiro como regra), como o da “íntimaconvicção” e da “certeza legal”, que serão examinados no momento próprio.

1.8.PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO:

Cuida-se de princípio constitucional recentemente incluído no rol doart. 5º da Constituição Federal (inciso LXXVIII) pela Emenda Constituição 45/2004(“Emenda de Reforma do Poder Judiciário”). Pela nova dicção constitucional passou-se a

assegurar a todos, no âmbito judicial e administrativo, “a razoável duração do processo e osmeios que garantam a celeridade da sua tramitação”.

Referida diretriz já estava disciplinada no Pacto de São José da CostaRica (art. 8º), e tem como objetivos remover óbices à tradicional mora judiciária, quefunciona como fator de descrédito do Poder.

Além de figurar como meta para os juízes, o princípio em questãovincula também o legislador, que passou a ter a obrigação constitucional de editar normas quecriem “meios que garantam a celeridade” da tramitação do processo.

A par de tudo isso, vários institutos já existentes no ordenamento jurídico ganharam especial amparo constitucional com a edição do princípio da celeridade,como a permissão da concessão de antecipação dos efeitos da tutela (art. 273) e o próprioestatuto da tutela específica (arts. 461 e 461-A).

A própria Emenda Constitucional 45/2004 prestigiou essa diretriz aoprever o “automatismo judiciário” (CF, art. 93, inciso XIV) e o fim das férias forensescoletivas nos juízos e tribunais de segunda instância (CF, art. 93, inciso XII).

Aliás, imediatamente após o advento da Emenda Constitucional45/2004 e em obediência especial ao princípio constitucional da celeridade, os três poderes da

república celebraram o “Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais Rápido eRepublicano” (25.12.2004), propondo esforço comum para implementação da reforma dosistema judicial,34 iniciativa que já gerou vários frutos como edição da Lei 11.232/2005 (novocumprimento da sentença condenatória) e da Lei 11.382/2006 (nova execução dos títulosextrajudiciais).

2. PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS DO PROCESSO:

Passemos agora ao estudo dos princípios do processo que seencontram consagrados apenas na lei processual. Para Dinamarco alguns desses princípios

Processo Civil cuida da extensão da pretensão, que deve ser sempre respeitada pelo magistrado, sob pena denulidade da sentença por ser ela ultra ou extra petita).34 Carlos Alberto Carmona, A nova execução de títulos judiciais, p. 78.




não passam de regras técnicas (ex.: princípio da iniciativa das partes), mas ele mesmo admiteque há o costume doutrinário de examiná-los como reais princípios.

O rol não é taxativo, mas contém uma boa mostra dos princípios maiscomentados na doutrina nacional.

2.1. PRINCÍPIO DA INICIATIVA DAS PARTES E DO IMPULSO OFICIAL:

Cabe à parte, exclusivamente, a iniciativa de provocar a máquina judiciária (ne procedat iudex ex officio), posto que uma das características da jurisdição é seruma função inerte (art. 2º).

Ao juiz compete apenas, diante da provocação formal da parte (atravésda petição inicial ou da reclamação), imprimir curso ao feito rumo à sentença, observando oprincípio do impulso oficial (art. 262).

Excepcionalmente, contudo, o legislador outorga poderes aomagistrado para instaurar, de ofício, incidentes (CPC, arts. 116 e 476) e procedimentos nãocontenciosos (CPC, arts. 989, 1129 e 1142).

2.2. PRINCÍPIO DA INÉRCIA E PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO:

Como se adiantou, o órgão jurisdicional somente pode se manifestar,resolvendo o conflito, quando oficialmente provocado por quem de direito (arts. 2º e 262).Essa regra técnica decorre inclusive dos princípios constitucionais do devido processo legal eda imparcialidade (juiz natural).

Existem, é claro, exceções pontuais a essa regra no inventário (art.989), na exibição de testamento (art. 1.129); na arrecadação de bens de herança jacente (art.1.142), na arrecadação de bens de ausente (art. 1.160), no conflito de competência (art. 116),no incidente de uniformização de jurisprudência (art. 476) e na própria execução de sentençatrabalhista (CLT, art. 878), hipóteses em que o juiz pode atuar de ofício.

Em geral, quando o juiz tem essa autorização legal para iniciarprocedimento de ofício ele deve o fazer por meio de “portaria judicial”.

Embora seja dever do juiz aguardar a provocação da parte para iniciaro processo para julgamento do conflito, mantendo-se o tempo todo cumprindo o seu dever de

imparcialidade, vem sendo comum ensinar-se que o juiz moderno deve também cumprir asdiretrizes do “princípio da cooperação”.

Pelo princípio da cooperação, o juiz deve adotar uma postura dediálogo com as partes, esclarecendo suas dúvidas, especialmente se meramente formais (comoocorre no direito processual da Alemanha, da França e de Portugal). A cooperação em exameinforma e reforça o contraditório, dificultando ou até impedindo a decretação de nulidadesprocessuais.

Para Fredie Didier Jr o princípio da cooperação abarca, em síntese, umdever judicial de esclarecimento (o juiz deve determinar a emenda e o saneamento denulidades supríveis, ao invés de simplesmente extinguir de plano o processo) e um dever

judicial de consulta (o juiz deve dar vista às partes sobre questões de ordem pública não




suscitadas, mas que foram percebidas pelo magistrado para que possam influenciar nadecisão).35

2.3. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE (princípio da correlação):

O princípio da relatividade estabelece que deve existir correlação entreo pedido formulado pelo autor e a decisão prolatada (o pedido bitola a extensão da decisão

judicial). É também conhecido como “princípio da congruência”.

Segundo essa diretriz, o juiz não pode conceder à parte mais do quefoi postulado, nem deixar de apreciar os pedidos externados pelo autor, nos precisos termosdo art. 460 do Código de Processo Civil. São, assim, nulas as decisões extra petita (concessãode objeto diverso do pedido) , ultra petita (concessão em quantidade maior que a postulada) e

citra petita (análise incompleta dos pedidos do autor).

Não são consideradas extra petita as sentenças que deferem os

chamados “pedidos implícitos” (exs.: juros moratórios, correção monetária, honorários deadvogado etc.).

2.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE:

Excluídas as ressalvas previstas nos incisos do art. 155 do Código deProcesso Civil (exs.: ação de alimentos, ação de separação judicial, ação de anulação decasamento, ação de guarda de menores etc.), os atos processuais são públicos, devendo asaudiências e demais atos serem realizados a portas abertas, franqueada também a amplaconsulta de autos do processo.

A publicidade processual decorre da própria transparência que devereger todas as atividades públicas.

Aliás, esta regra legal alusiva à publicidade foi endossada pelaConstituição Federal (CF, art. 5º, inciso LX) e ratificada pela Emenda Constitucional 45/2004(CF, art. 93, inciso IX), que também consagram a publicidade como norte, admitindo o sigilosomente “quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.

Não se tem admitido a transmissão por rádio ou TV, ao vivo, deaudiências, devendo o juiz proibir esse eventual abuso praticado pela imprensa; as simples“tomadas” do Fórum, da sala de audiências ou de cartórios podem ser autorizadas pelo juiz da

causa.

2.5. PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL:

Segundo o “princípio da economia processual”, deve-se buscarconseguir o maior resultado prático para as partes com o mínimo de atividade processual,como exsurge do art. 249 do Código de Processo Civil.

Decorrem desse princípio a existência de institutos como olitisconsórcio, a conexão, continência, a denunciação da lide, o chamamento ao processo,posto que todos eles visam, em última análise e dentre outras finalidades, economizar atos

35 Curso de direito processual civil, v. 1, pp. 56-58.




processuais (ex.: se podemos instruir e julgar todas as ações conexas de uma só vez, porquerealizar várias audiências e proferir várias sentenças?).

2.6. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE OU DA PRECLUSÃO:

Cada faculdade processual deve ser exercida dentro da fase adequada,sob pena de se perder a oportunidade de praticar o ato respectivo. Não incide o princípio dapreclusão, contudo, no que tange aos assuntos alusivos às questões de ordem pública, como ospressupostos processuais e condições da ação.

Existem, tradicionalmente (segundo o ensinamento de Chiovenda),três modalidades de preclusão, (a) a temporal (simples perda de prazo), (b) a lógica (práticade ato incompatível com a finalidade para a qual o prazo foi aberto – ex.: efetuar o pagamentodo valor da sentença no prazo de recurso) e (c) a consumativa (prática incompleta do ato –ex.: quem recorre no terceiro dia sem preparar o recurso, não pode mais corrigir o defeito).

Fredie Didier Jr (em seu Curso de direito processual civil, v. 1) falaainda numa quarta modalidade de preclusão que seria (d) a preclusão-sanção , que é aqueladecorrente da prática de algum ilícito processual, como ocorre nos casos previstos nos arts.196, 268, parágrafo único e 881, todos do Código de Processo Civil (estes são chamados peladoutrina de “ilícitos caducificantes”).

2.7. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS:

Como o processo tem por finalidade a resolução de questõesmateriais, o juiz nunca declarará a nulidade de um ato processual praticado de forma incorretase este atingiu a sua finalidade (v. arts. 244 e 214, § 1 º).

Aliás, é como nos diz o art. 154 do Código de Processo Civil, os “atose termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamentea exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidadeessencial”.

Predomina na condução do processo, o prestígio à busca do direitomaterial invocado pelas partes, ficando as filigranas processuais em segundo plano; deve o

juiz sempre buscar proferir uma sentença de mérito (art. 269), evitando declarar a extinção doprocesso sem resolução de mérito (art. 267).

2.8. PRINCÍPIO DA ORALIDADE:

Os atos do processo, na medida do possível, devem ser produzidosperante o juiz, oralmente. Isto não quer dizer, porém, que pela sua adoção deverão serexcluídos do processo os atos escritos, mas apenas que no processo deve haver predominânciada oralidade sobre as peças escritas.

Decorrem deste princípio processual basilar as regras (a) da identidadefísica do juiz (CPC, art. 132), (b) da concentração (CPC, arts. 450 e seguintes) e (c) dairrecorribilidade das decisões interlocutórias (esta última não adotada no processo civilbrasileiro).

Insta observar, para esclarecimento, que o princípio da oralidade foiabrigado pelo legislador pátrio com diversas restrições, dentre elas as limitações referentes à




obrigatoriedade da identidade física do juiz (aposentadoria, licença, promoção, remoção etc.),quanto à compulsoriedade do julgamento da causa em audiência (arts. 330 e 454, § 3o) e noque tange à liberdade de recurso das decisões interlocutórias (art. 522).

Diríamos, então, que adotamos um sistema de oralidade mitigado ouatenuado (Dinamarco).

2.9. PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE:

Por constituir função específica do Judiciário, é defeso a ele delegar asmencionadas atribuições a outro órgão, exceto quando a lei expressamente o diga (exs.:expedição de carta de ordem pelo Tribunal ao Juiz de primeira instância; delegação deinstrução em ação rescisória36).

Saliente-se, por oportuno, que no caso de expedição de cartaprecatória não há delegação de poderes (o juízo deprecante não tem o poder de praticar o ato,

e por isso não pode o delegar?), mas apenas a solicitação da colaboração de outro órgão jurisdicional.

Temos também exemplo de delegação admitida pela lei o chamado“automatismo judiciário”, previsto em várias disposições de nosso ordenamento jurídico (verCF, art. 93, inciso XIV e CPC, 162, § 4º).

2.10. PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE:

Não pode o julgador se recusar a resolver a questão que lhe foiregularmente posta nem mesmo nos casos em que não encontrar uma regra expressa (no

direito positivado) regulando o litígio, salvo nos casos de impedimento ou de suspeição (CPC,arts. 134 e 135).

À falta de norma expressa regulando o objeto da lide, o juiz develançar mão da analogia, dos costumes, aos princípios legais do direito entre outros (art. 126).

Trata-se de regra técnica que decorre do próprio princípioconstitucional da inafastabilidade do controle judicial (princípio da acessibilidade, princípioda busca, princípio da proteção judiciária), já comentado antes e que se encontra previsto noart. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

2.11. PRINCÍPIO DA SUBSTITUTIVIDADE DA JURISDIÇÃO:

Uma vez provocado o juiz expede um provimento jurisdicional quesubstitui a vontade das partes (primária) pela vontade contida na lei elaborada pelo Estado.

Este princípio decorre do próprio monopólio da atividade jurisdicional, que impede que as próprias partes imponham sua vontade ao contendor, sobpena inclusive de praticarem o crime previsto no art. 345 do Código Penal.

O magistrado de sobrepõe às partes, sujeitando-as às suasdeterminações e julgamentos, ainda que estes não lhes agradem total ou parcialmente. Masnem todos os pronunciamentos do Poder Judiciário são tipicamente substitutivos. Naquelas

36 Conforme permitem os arts. 492 do Código de Processo Civil e 289 do RITJGO.




sentenças em que o juiz se limita a homologar o acordo feito entre as partes (art. 269, incisoIII), a jurisdição não é tipicamente substitutiva, mas apenas atende à vontade das partes.

2.12. PRINCÍPIO DA ADERÊNCIA AO TERRITÓRIO:

A jurisdição somente pode ser exercida nos limites territoriais fixadospara a competência órgão julgador. Os atos processuais praticados fora destes limites devemser solicitados por intermédio de carta precatória.




CAPÍTULO VI – COMPETÊNCIA


Segundo ensinamento de José Frederico Marques e de Enrico TulioLiebman, competência é a medida da jurisdição. Trata-se, pois, da quantidade de jurisdiçãoconcedida a cada juiz com vistas a facilitar a divisão de trabalho dentro do Poder Judiciário.

Todo juiz tem poder jurisdicional (poder para julgar demandas)porquanto é investido para exercer tal munus após concurso público (em regra), mas acompetência é subdividida, sendo certo que nem todo juiz tem para julgar todos os litígios. Acompetência, assim, é o critério utilizado para distribuir entre os vários órgãos judicantes asatribuições relativas ao desempenho da jurisdição,37 isto segundo diversos critérios, tais comoa matéria, o território, o valor da causa etc.

Em síntese, poderíamos dizer que há um poder geral de julgar causas(jurisdição) e um poder específico de cada juiz na sua atividade concreta (competência); oucomo ensinava Joaquim Canuto Mendes de Almeida, a jurisdição é a “caixa d’água” e acompetência a “torneirinha” (citado por Dinamarco).

A competência, numa visão geral, subdivide-se em absoluta e relativa,conforme o interesse utilizado para o seu estabelecimento (se público ou se privado).Analisemos em separado, sempre lembrando que mais importante que o estudo dacompetência encontra-se o conhecimento dos efeitos da incompetência, que é o vício bastantecomum no trabalho diário do magistrado.

2. COMPETÊNCIA ABSOLUTA:

O legislador quando distribui a competência, o faz com base ora nocritério particular (ex.: competência territorial – para maior comodidade das partes), ora nocritério de interesse público (ex.: Justiça Trabalhista – maior especialização e rapidez nos

julgamentos).

Este último sistema (baseado no interesse público) dá ensejo àcompetência denominada absoluta, que tem como característica a impossibilidade dederrogação seja por vontade das partes, seja pelo advento de fatos processuais como aconexão e a continência.

São casos de competência estabelecida por critério absoluto aquelaestabelecida em razão da qualidade da parte (exs.: competência da Justiça Federal para julgaras causas em que a União seja parte – CF, art. 109, inciso I –; competência das varas deassistência judiciária para julgamento das demandas em que esse benefício é deferido etc.);em razão da matéria; a competência hierárquica; a competência nas ações reais imobiliáriassobre direito de propriedade, posse, servidão etc. (art. 95).

Embora seja bem comum ouvirmos diversas lições sobre a“competência” absoluta ou sobre a “competência” relativa, é certo que um estudo de grande –talvez de maior – relevo versa sobre a incompetência (o vício). O que se deve graduar não é acompetência, mas sim a incompetência (Antônio Carlos Marcato), sendo extremamente

37 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 153.




importante que se examine o regime jurídico do vício (a incompetência), para que o mesmoseja evitado (pela parte) ou debelado (pelo juiz) no caso concreto.

Assim, doravante, estudaremos o regime jurídico da incompetênciaabsoluta.

2.1.ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA:

A incompetência absoluta pode ser argüida em qualquer tempo ougrau de jurisdição (art. 113, caput ), inclusive em ação rescisória (art. 485, inciso II),entretanto, ordinariamente, deve figurar como preliminar de contestação (art. 301, inciso II),38 sendo dispensável o protocolo de exceção para tal fim.

A “exceção ritual” ou “instrumental” é meio idôneo para argüir-seapenas a incompetência relativa, mas não a absoluta (arts. 112 e 113, caput ); a jurisprudênciapátria, todavia, recomenda que o juiz, aplicando o “princípio da instrumentalidade das formas

e dos atos processuais”, conheça normalmente de uma eventual e estapafúrdia “exceção deincompetência absoluta”, dando-lhe regime jurídico de simples preliminar de contestação(juntando-a aos autos), sem suspender o feito.

Além disso, deve-se lembrar que o próprio juiz pode declarar aincompetência absoluta de ofício, vale explicitar, mesmo sem alegação das partes, tratando-se,por isso mesmo, de objeção (arts. 113, caput e 301, § 4o).

Como se pode ver, a incompetência absoluta é improrrogável,podendo ser o vício declarado a qualquer tempo, mesmo nos recursos excepcionais, e atémesmo na ação rescisória (bem diferente do que ocorre com a incompetência relativa, como

observaremos adiante).

2.2.NATUREZA DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA:

Como se viu, a incompetência absoluta é uma questão de ordempública, daí porque pode ser reconhecida pelo juiz independentemente de alegação de quemquer que seja; cuida-se, por isso, de “objeção”.

Por outro lado, é bom ver que essa objeção tem, em regra, caráterdilatório, porquanto se acatada pelo juiz gera apenas a remessa do feito ao juízo competente,sem extinção do processo.

O ato do juiz que reconhece a incompetência absoluta, por essemotivo, é uma decisão interlocutória, passível de ataque pela via do agravo (arts. 522 eseguintes).

2.3.EFEITO DA DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA:

Sendo declarada a incompetência absoluta de juízo, o magistrado nãoextinguirá o feito, mas se limitará a determinar a remessa dos autos ao juízo competente –cabendo agravo de instrumento dessa decisão, como se viu –, com o que nulificados ficarãoos atos decisórios proferidos (art. 113, § 2o), subsistindo os atos probatórios (ex.: o juízo

38 Note-se apesar disso que não sendo deduzida no prazo da contestação, “ou na primeira oportunidade em quelhe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas” (art. 113, § 1o).




que receber os autos com instrução eventualmente concluída poderá julgar o feito sem repetiras provas colhidas pelo órgão absolutamente incompetente).

Em síntese, havendo a decretação da incompetência absoluta, os atosprobatórios (exs.: juntada de documentos, realização de perícia, colheita de testemunhos etc.)serão considerados válidos pelo juízo que receber os autos, mas os atos decisórios proferidosserão nulos.

2.4.A COMPETÊNCIA DAS VARAS DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA:

Na estrutura judiciária de algumas comarcas (especialmente no Estadode Goiás), há as varas de assistência judiciária (exs.: Comarca de Goiânia e de Anápolis noEstado de Goiás), que serão responsáveis pelo julgamento das causas em que os benefícios daLei 1.060/1950 forem deferidos pelo magistrado.

A competência fixada com base nesse critério, por seu fundar em

elemento ligado à pessoa que demanda, é de caráter absoluto, e também é absoluta acompetência para apreciar o pedido de concessão da isenção prevista na Lei 1.060/1950,sendo exclusiva do juiz que atua perante a vara de assistência judiciária.

Assim, na prática, se numa causa que corre por uma vara cívelqualquer de Goiânia-GO houver pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária(pelo autor ou pelo réu), ou a petição de concessão do benefício será enviada e despachadapelo juízo da vara da assistência judiciária (procedimento indicado pela lei), ou os autos lheserão diretamente encaminhados para esse exame (praxe forense).

Mas uma coisa é certa, caso haja deferimento do pedido de assistência

judiciária, a demanda passará a correr pela Vara de Assistência Judiciária, regendo-se pela Lei1.060/1950); em caso contrário, os autos serão mantidos na vara cível original (ou remetidospara ela).39

3. COMPETÊNCIA RELATIVA:

Competência relativa, como se viu, é aquela estabelecida comfundamento no interesse particular de uma ou de ambas as partes. Pode por isso mesmo, aocontrário da competência absoluta, ser modificada por convenção entre as partes, por inérciade uma das partes (art. 114) ou por fatos processuais como a conexão ou continência.

São casos de competência relativa aquela fixada com base no território(arts. 94 e seguintes do Código de Processo Civil) ou no valor da causa (há uma certadivergência quanto a este último caso).

39 (Magistratura-GO, 2007, 2ª Fase, valendo 2,0 pontos) Antônio teve contra si proposta uma certa Ação deReintegração de Posse. Ocorre que Antônio não dispõe de recursos financeiros para suportar os custos

judiciais da relação processual e que a ação possessória foi ajuizada na Comarca de Goiânia, onde se situao imóvel cuja posse se discute. Comentar: (a) O juízo competente para decidir sobre a concessão ou nãodos benefícios da assistência judiciária regulada pela Lei 1.060/1950; (b) A ocorrência ou não de efeitospráticos da concessão dos benefícios da assistência judiciária, considerando que Antônio Santos é réu nanoticiada ação (Sugestão de resposta: Como se viu no texto principal, é o juiz da Vara de Assistência Judiciáriao competente para apreciar o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária; e se houver odeferimento desse pedido, o primeiro e principal efeito será o deslocamento da competência da causa da varacível para a vara de assistência judiciária, mas também haverá a isenção de custas e de honorários para a parteque angariou o benefício, caso seja derrotada).




3.1.ALEGAÇÃO DA INCOMPETÊNCIA RELATIVA:

Diversamente do que ocorre com a incompetência absoluta, aincompetência relativa somente pode ser argüida por intermédio de exceção (arts. 112 e304),40 sob pena de prorrogação de foro, sendo vedado ao juiz o reconhecimento do vício deofício (Súmula 33 do STJ41).

Por esse motivo, diz-se que a incompetência relativa, enquanto defesa,tem natureza de exceção (e não de objeção), dependendo de alegação do réu para ser acatadapelo juiz; nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cíveis, todavia, predomina oentendimento de que a incompetência territorial pode, sim, ser reconhecida de ofício pelo juiz(ver FONAJE, Enunciado 89).42

Convém registrar, também, que a “nulidade de cláusula de eleição deforo, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de

competência para o juízo de domicílio do réu” (art. 112, parágrafo único, com redaçãooutorgada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006).

3.2.POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA RELATIVA:

A exemplo do que se obtemperou, ao contrário da disciplina dacompetência absoluta, será possível a alteração da competência relativa fixada em lei atravésde convenção entre as partes (foro de eleição), da omissão do réu (no prazo da resposta), deconexão, de continência etc.

Em outras palavras, a incompetência relativa é prorrogável (isto é, a

alegação desse vício será atingida pela preclusão) caso não haja impugnação pelo réu, bemcomo nos casos de foro de eleição, conexão e continência.

Prorrogação de competência consiste na transformação de um foroincompetente em um competente, o que ocorre pela omissão da parte ré, pelo foro de eleição,ou por fenômenos como a conexão e a continência (que serão estudados no momentooportuno).

3.3.EFEITO DA DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA:

Com o reconhecimento da incompetência relativa, o feito não será

extinto, mas simplesmente remetido ao juízo considerado competente – cabendo agravo deinstrumento desta decisão interlocutória –, isto porque se trata de defesa (exceção) meramentedilatória, salvo no caso específico tratado no art. 51, inciso III, da Lei 9.099/1995 (JuizadosEspeciais Cíveis), em que haverá extinção processual sem apreciação de mérito.

Com a remessa dos autos ao juízo competente serão consideradosválidos tanto os atos probatórios, quanto os decisórios43 (ex.: antecipação de tutela), diferente

40 Note-se, entretanto, que nos Juizados Especiais Cíveis a incompetência relativa será argüida na própriacontestação, dispensando-se a apresentação de exceção para este fim (art. 30, da Lei 9.099/1995).41 Súmula 33, do STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício”.42 “A incompetência territorial pode ser reconhecida de ofício no sistema dos Juizados Especiais Cíveis”.43 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 110.




do que acontece na declaração de incompetência absoluta, em que apenas os atos probatóriossubsistem.

4. ESTABILIZAÇÃO DA COMPETÊNCIA ( perpetuatio iurisdictionis):

“Estabilização da competência” é o momento em que se tornainalterável a competência objetiva, devendo prevalecer durante todo o curso do processo,ainda que haja modificações fáticas ou jurídicas posteriores.

Segundo o art. 87 do Código de Processo Civil, esse momento é justamente aquele em que a ação é proposta.

O estudo desse momento procedimental é relevante em virtude de pelomenos dois princípios, o do juízo natural (CF, art. 5º, inciso LIII) e da anterioridade dacompetência (este adotado no Brasil com restrições)

4.1.MOMENTO EM QUE SE CONSIDERA PROPOSTA A AÇÃO:Tem-se por proposta a ação com o despacho do juiz (nos casos de

comarca com vara única), ou com a distribuição da petição inicial, onde houver mais de umavara (art. 263).44

4.2.EFEITO DA ESTABILIZAÇÃO:

O efeito principal da estabilização é se tornar obstáculo à alteração do juízo, ainda que hajam modificações do estado de fato ou de direito ocorridas em momentoposterior ao ajuizamento, tal como a ulterior mudança de endereço do réu.

Trata-se de disciplina que decorre do princípio da segurança dasrelações jurídicas, que não compactuaria com as constantes mudanças da causa de seu juízooriginário.

4.3.EXCEÇÕES À REGRA DA ESTABILIZAÇÃO DA COMPETÊNCIA:

Haverá, porém, alteração do juízo mesmo depois de estabilizada acompetência nos casos de (a) supressão do órgão judiciário (ex.: extinção de uma vara deassistência judiciária, quando os processo serão redistribuídos), (b) alteração da competênciaem razão da matéria (exs.: causas referentes à União Estável que passaram da Vara Cível para

a competência da Vara de Família, nos termos do art. 9o da Lei 9.278/1996 ou então a criaçãode vara de família em determinada comarca que não a tinha) e (c) alteração da competênciaem razão da hierarquia (ex.: criação de novos casos de competência originária ou recursal detribunais).

Em face dessas permissões legais de alteração superveniente dacompetência após a sua estabilização (art. 87), entende-se que o princípio da anterioridade dacompetência terminou sendo adotado entre nós com nítida atenuação, diferentemente do queocorre no direito processual italiano (preconstituição).

44 Há posição isolada – mas grande interesse prático – do Professor e Juiz goiano Ary Ferreira de Queiroz, nosentido de que se deve ter por proposta a ação quando a petição é “entregue” ao estado, o que se dá pelo simples“protocolo” (Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 54).




4.4.AMPLITUDE DO INSTITUTO:

Segundo doutrina predominante, a perpetuatio iurisdictionis (ou seja,a regra da estabilização da competência) somente tem aplicabilidade, como regra, àscompetências relativas e nunca às absolutas, que podem ser alteradas nos casos regulados peloart. 87 do Código de Processo Civil; não se pode esquecer, contudo, que excepcionalmente ascompetências relativas também são alteradas, como no caso do reconhecimento da conexão eda continência (CPC, art. 105).

5. CONCRETIZAÇÃO DA JURISDIÇÃO (etapas para definição da competência):

São vários os critérios utilizados pelo legislador, na ConstituiçãoFederal, nas Leis Processuais e de Organização Judiciária para a distribuição de competência,v.g.: a Soberania Nacional, o Espaço Territorial, a natureza da causa, o valor da causa ou aspessoas envolvidas no litígio.

Assim, para se saber qual juízo terá competência para julgar ademanda deve-se partir de critérios internacionais e em seguida passar-se pelos internos,como a matéria, o território, entre outros elementos indicados pela lei processual, o que secostuma denominar de “concretização da jurisdição” (Calamandrei).

Em geral, são cinco ou seis fases mentais que o operador do direitodeve enfrentar para conhecer o juízo competente para o julgamento de determinada causa, (a)primeiro deve se indagar se a competência é da Justiça Brasileira, o que responderá à luz doprincípio da territorialidade e dos arts. 88-90 do Código de Processo Civil; (b) em segundolugar, fixada a competência da Justiça Brasileira, deve se perguntar qual a Justiça internacompetente, se alguma das especiais (Trabalhista ou Eleitoral) ou se as comuns (Federal ou

Estadual), para o que considerará o disposto nos arts. 109, 114 e 121, da Constituição Federal.

Supondo-se que a competência tenha sido fixada na Justiça ComumEstadual (que é a “vala comum”, na inexistência de outras previsões específicas), (c) indaga-se se a ação será iniciada na 1ª instância, ou se o caso é de competência originária de tribunais(exs.: ação rescisória, mandado de segurança contra ato de Governador de Estado etc.).

Estabelecido que a ação deve ser julgada originariamente na 1ªinstância (o que representa mais de 95% dos casos concretos), (d) passa-se a buscar o foro(território) competente, para o que devemos nos valer dos arts. 94 e seguintes do Código deProcesso Civil (foro geral, foros supletivos, foro da situação da coisa, foros territoriais

privilegiados); enfim, encontrado o “foro” competente (geralmente “comarca” competente),(e) investiga-se o juízo (vara ou juizado) competente dentro da própria comarca, para o quedevemos nos valer da distribuição (exs.: 1ª, 2ª e 3ª varas cíveis), da matéria envolvida (exs.:varas de família, varas de falência), da prevenção (ex.: proposta a ação cautelar preparatória, aprincipal deve ser julgada pelo mesmo juízo) ou até mesmo do território (ex.: divisão decompetência de juizados especiais cíveis pelo domicílio do reclamante).

6. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL:

A delimitação dos arts. 88 e 89 do Código de Processo Civil,denominada doutrinariamente de “Competência de Jurisdição” funda-se no princípio da




efetividade que prega a aplicação da jurisdição nacional até onde o Estado possa executarsoberanamente e de forma efetiva suas sentenças.45

O primeiro preceito trata de competência (ou jurisdição) internacionalconcorrente e o segundo de competência (ou jurisdição) internacional exclusiva do Brasil,conforme veremos.

Antes, porém, é bom esclarecer que se o juiz brasileiro perceber quecarece de competência internacional – ou, mais tecnicamente, que lhe falta “jurisdição” para aapreciação do caso – deverá ele não simplesmente determinar a remessa dos autos ao juizestrangeiro (regra no reconhecimento da incompetência interna), mas sim extinguir o processosem resolução de mérito (art. 267, inciso IV).

6.1.COMPETÊNCIA CONCORRENTE (art. 88):

Será competente a autoridade judiciária brasileira, sem a exclusão de

qualquer outra, quando o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado noBrasil;46 quando no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação ou quando a ação se originar defato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Nestas hipóteses, é possível que a ação seja ajuizada tanto no Brasilcomo em país estrangeiro, e até que as demandas corram ao mesmo tempo, sem que se possafalar em alegação do efeito impeditivo da litispendência (art. 90), daí porque se diz que aqui acompetência internacional é “concorrente”.

Caso a demanda seja ajuizada em país estrangeiro, contudo, deverá serhomologada pelo Superior Tribunal de Justiça para produzir efeitos no Brasil (CF, art. 105,

inciso I, alínea “i”), tendo o Supremo Tribunal Federal perdido essa competência a partir daEmenda Constitucional 45/2004.

6.2.COMPETÊNCIA EXCLUSIVA (art. 89):

Será, entretanto, exclusiva da autoridade judiciária brasileira acompetência para “conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil” e para “procedera inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança sejaestrangeiro e tenha residido fora do território nacional”.

Nestes casos, a sentença estrangeira eventualmente proferida sobre o

caso não terá qualquer eficácia no Brasil, devendo o Superior Tribunal de Justiça negar-lhehomologação.

6.3.LITISPENDÊNCIA INTERNACIONAL:

Nas hipóteses analisadas acima (arts. 88 e 89), a eventual existênciade uma ação ajuizada sobre a mesma lide perante um tribunal estrangeiro não induzlitispendência nem obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa, edas que lhe são conexas (art. 90).

45 Santos, v. 1, p. 131.46 Reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.




Nada impede, portanto, que a ação, em tal conjuntura, depois deproposta em outro país venha também ser ajuizada perante nossa justiça, salvo se já ocorreu ares judicata, caso em que será lícito à parte pedir a homologação do julgado para produzirplena eficácia no território nacional (art. 483).47

Ocorrendo, porém, a homologação da sentença estrangeira peloSuperior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, inciso I, ‘i, acrescentado pela EmendaConstitucional 45/2004), o que somente será possível nos casos do art. 88, a questão nãopoderá mais ser discutida no Brasil,48 formando-se a coisa julgada material.49

7. COMPETÊNCIA INTERNA:

Verificando-se, num primeiro passo, à luz dos arts. 88 e 89 do Códigode Processo Civil, que compete ao Poder Judiciário nacional o conhecimento e o julgamentode determinada questão, deve-se partir para a análise das demais normas constitucionais,codificadas ou especiais com vistas a identificar o exato órgão jurisdicional (Juízo)

previamente indicado para decidir a lide.Para tal mister, são indicados pela conhecidíssima doutrina de

Chiovenda três critérios para distribuição de competência, são eles o objetivo, o funcional e oterritorial,50 vejamos:

7.1. CRITÉRIO OBJETIVO:

Este critério leva em consideração os elementos da demanda (partes,pedido e causa de pedir). É a que se funda no valor da causa (exs.: sumário, juizados especiaiscíveis), na qualidade das partes51 e na natureza da causa (exs.: família, falência etc.).52

7.2. CRITÉRIO FUNCIONAL:

Atende às normas que regulam as atribuições dos diversos órgãos e deseus componentes normalmente dentro de um mesmo processo.

7.3.CRITÉRIO TERRITORIAL (ou de foro):

47 Nenhum efeito, todavia, produzirá a coisa julgada estrangeira sobre as matérias tratadas no art. 89, “já que asentença, em semelhante circunstância, nunca poderá ser homologada” (Theodoro Júnior, Curso de direitoprocessual civil, v. 1, p. 157).48 Ernani Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 133.49 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2006, questão 59) Assinale a alternativacorreta: (a) É homologável a sentença estrangeira que, em processo relativo à sucessão mortis causa, dispõesobre bem imóvel situado no Brasil; (b) Na “competência” concorrente, prevista no art. 88 do Código deProcesso Civil, ocorre a litispendência entre ação processada no Brasil e ação processada em país estrangeiro; (c)A competência da autoridade judiciária brasileira firma-se quando verificada alguma das hipóteses previstas nosartigos 88 e 89 do CPC. O Direito Brasileiro não elegeu a conexão como critério de fixação da competênciainternacional; (d) A competência para homologação da sentença estrangeira é do Supremo Tribunal Federal (aalternativa “c” é a correta. Ver arts 88-90 do Código de Processo Civil).50 Amaral Santos, valendo-se do ensinamento de Chiovenda (Primeiras Linhas de direito processual civil, v. 1, p.198).51 Este critério foi desprezado pelo Código de Processo Civil, mas foi adotado pela Constituição Federal no quetange à competência da União.52 Amaral Santos, v. 1, p. 198.




É o que se reporta aos limites territoriais em que cada órgão judicantepode exercer sua atividade jurisdicional.

7.4.SISTEMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:

Acolhendo os ensinamentos de Wach (alemão) e de Chiovenda

(italiano), o Código de Processo Civil de 1973 reconheceu as seguintes modalidades dedefinição de competência interna:

(a) Competência em razão do valor da causa (art. 91),(b) Competência em razão da matéria (arts. 91 e 92),(c) Competência funcional (art. 93) e(d) Competência territorial (arts. 94 e seguintes).53

Como se vê, a adoção da doutrina estrangeira (alemã e italiana) foiquase que integral, a não ser pela subdivisão da competência objetiva em dois itens (valor da

causa e matéria).8. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO VALOR DA CAUSA:

Com base no valor dado à causa (art. 258) podem as normas federaisou de organização judiciária atribuir a competência a um ou outro órgão jurisdicional, comoocorreu no caso da Lei 9.099/1995 ou poderá eventualmente ocorrer com a criação de varasde rito sumário, baseando-se no valor da ação.

Há divergência sobre se esse critério gera uma competência absolutaou relativa. Para o Código de Processo Civil (art. 102) é encarada como competência relativa;

para parte da doutrina, todavia, gera uma competência absoluta (posto que de “juízo”),portanto, improrrogável (Marcato, pp. 239-240); há ainda quem diga que é absoluta para omais e relativa para o menos (Amaral Santos, Primeiras linhas, p. 1.p. 248).

9. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA:

Dentro de um foro é possível a subdivisão em diversas varasespecializadas em razão da matéria invocada pela parte (exs.: falência, acidentes de trânsito,registros públicos etc.).

Quando o legislador então estabelece que uma vara julgará apenas

feitos relativos a registros públicos está fixando competência em razão da matéria.

Trata-se de competência absoluta, como já se viu.

Eventualmente, a competência material será utilizada para distribuiçãode causas entre “juízos” de um mesmo “foro” (exs.: varas de falência, varas de família, varasda infância e da juventude etc.) ou para escolha da Justiça Competente (ex.: Justiça doTrabalho, nos termos do art. 114, da Constituição Federal).

53 A competência em razão da pessoa, como já referi, não foi utilizada pelo Código de Processo Civil comocritério de divisão de tarefas jurisdicionais, mas foi adotada pela Constituição Federal, conforme se depreende deseu art. 109, inciso I (competência da Justiça Federal para julgamento das causas em que a União e seus entessão autores, réus ou intervenientes).




10. COMPETÊNCIA FUNCIONAL:

10.1. CONCEITO E NOÇÕES:

É a que atende às normas que regulam as atribuições dos diversosórgãos e de seus componentes.

Para Ernane Fidélis dos Santos, a competência funcional é a quereserva funções de um mesmo processo a juízes diferentes e ainda estabelece “competência ade determinado juízo, inspirada no critério apenas de justiça mais eficaz”.54

O legislador, para a fixação da competência funcional, leva emconsideração a função exercida do feito, as fases do processo ou o órgão recursal.

Trata-se de competência sempre absoluta (art. 111, 1ª parte).

10.2.CLASSIFICAÇÃO:Diz-se que há fixação de competência funcional (a) pelas fases do

procedimento nos casos de execução numa comarca e penhora, avaliação e hasta pública emoutra, de instrução por precatória ou de delegação da instrução da ação rescisória, (b) pelograu de jurisdição quando se cuida de distribuir a competência originária e recursal e (c) peloobjeto do juízo nos casos de argüição de inconstitucionalidade perante os Tribunais desegunda instância (art. 481) e no incidente de uniformização de jurisprudência (art. 479).

11. A JUSTIÇA FEDERAL:

A União tem direito a Justiça Específica para decidir as causas queenvolvem seus interesses. Segundo o art. 109, inciso I, da Constituição Federal, competeexclusivamente aos Juízes Federais processar e julgar “as causas em que a União, entidadeautárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas àJustiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.

Convém reiterar que apenas a intervenção (a) da União, (b) das suasautarquias (exs.: Banco Central do Brasil, INSS etc.), (c) de suas fundações públicas (exs.: amaioria das Universidades Federais) e (d) de suas empresas públicas (ex.: Caixa EconômicaFederal) gerará a competência da Justiça Federal; a presença de sociedades de economia mista

de capital majoritário da União (ex.: Banco do Brasil), diversamente, não geram competênciafederal, devendo elas propor ações e ser demandadas na Justiça Comum Estadual (STJ,Súmula 42),55 sem qualquer tipo de especialidade.

A competência aqui tratada é absoluta, de sorte que a sua violaçãogerará vício improrrogável, passível inclusive de ajuizamento de ação rescisória (CPC, art.485, inciso II).

Verificando-se, portanto, o interesse da União em demanda em cursoperante a Justiça Estadual, deve o Juiz de Direito que preside a causa declarar sua

54 Cf. Manual de direito processual civil, v. 1, p. 146.55 “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade deeconomia mista e os crimes praticados em seu detrimento” (destaque meu).




incompetência (CPC, art. 113) e efetuar a remessa dos autos à seção da Justiça Federalcompetente (Súmula 150, do STJ); por outro lado, se excluído, pelo Juiz Federal, o entefederal (União, autarquia, fundação pública ou empresa pública federal) que justificava acompetência da Justiça Federal, deverá devolver os autos à Justiça Comum Estadual (STJ,Súmula 224).

É relevante neste ponto registrar que os Estados e os Municípios nãotêm semelhante prerrogativa, isto é, não dispõem eles de uma Justiça Especializada, de modoque se forem propor ou responder a qualquer ação devem ser observadas as regras gerais decompetência territorial.56

Caso o foro (comarca) competente tenha em sua estrutura judiciária achamada “Vara da Fazenda Pública”, caberá a esta a competência para julgar a causa; casocontrário, as regras serão as normais para efeito de distribuição.

11.1.COMPETÊNCIA TERRITORIAL DA JUSTIÇA FEDERAL (competência de foro):

11.1.1. UNIÃO COMO AUTORA:

As causas em que a União for autora deverão ser ajuizadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte (CF, art. 109, § 1º).

O art. 99 do Código de Processo Civil não tem mais qualquer utilidadeprática, tendo sido substituído pelas regras constantes do art. 109, e seus parágrafos, daConstituição Federal.

11.1.2. UNIÃO COMO RÉ:

Se a ré for a União, a ação deverá ser protocolada “na seção judiciáriaem que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem àdemanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal” (CF, art. 109, § 2º).

Repise-se que o art. 99 do Código de Processo Civil não tem maisqualquer utilidade prática.

11.2.AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS:

Serão, entretanto, “julgadas na justiça estadual, no foro do domicíliodos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência sociale segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal” (CF, art. 109, §3°).57

Note-se, contudo, que em tais casos os recursos cabíveis contras asdecisões proferidas pelos Juízes de Direito no exercício dessa competência delegada pela

56 Nesse sentido: TJGO, CC n. 823-6/194, de Goiânia.57 De acordo com a Resolução n. 01/2006 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de Goiás, referidascausas previdenciárias, quando aforadas na Justiça Comum Estadual (CF, art. 109, § 3º), não serão decompetência das Varas de Fazenda Pública (como se poderia pensar), mas sim das Varas Cíveis nãoespecializadas, por inteligência do art. 30, incisos I e II, da Lei 9.129/1981 (COJEG).




Constituição Federal serão dirigidos ao respectivo Tribunal Regional Federal, e não aoTribunal de Justiça Estadual (CF, art. 109, § 4º).

12. COMPETÊNCIA TERRITORIAL (ou de foro):

Competência territorial é a atribuída aos diversos órgãos jurisdicionaislevando em conta a divisão do território nacional em circunscrições judiciárias

Trata-se de competência geralmente relativa (arts. 102 e 111), maspode eventualmente ser absoluta (ex.: CPC 95).

12.1.FORO COMUM (ou geral):

Não havendo norma impondo um foro determinado, a ação deve serproposta no domicílio do réu (art. 94), seja ele pessoa física, seja pessoa jurídica.

12.2.FOROS SUBSIDIÁRIOS OU SUPLETIVOS:a) Réu com mais de um domicílio: o réu será demandado no foro de qualquer deles (§ 1 º

do art. 94).

b) Réu com domicílio incerto ou desconhecido: deverá ser acionado onde for encontradoou no domicílio do autor (§ 2º do art. 94).

c) Réu sem domicílio ou residência no Brasil: será proposta no domicílio do autor (§ 3º do art. 94).

d) Autor e réu sem domicílio ou residência no Brasil: a demanda deverá ser ajuizada emqualquer foro (§ 3º, in fine, do art. 94).

e) Dois ou mais réus com domicílios diferentes: poderá o autor demandar em qualquerdeles (§ 4º do art. 94).

12.3.FOROS ESPECIAIS:

A partir do art. 95, o Código de Processo Civil, valendo-se de diversoscritérios, principalmente territoriais, passa disciplinar diversos foros específicos, os quaisserão analisados a seguir.

Vale lembrar que quando o próprio código ou alguma lei especialestabelece um foro especial naturalmente ficará afastada a regra geral tratada no art. 94 doCódigo de Processo Civil.

12.4.AÇÕES REAIS IMOBILIÁRIAS (art. 95):

A competência nas ações que versam sobre direito real sobre imóvel édo foro da situação da coisa. A competência em questão, embora territorial, será absoluta einderrogável quando se tratar de direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão,demarcação e nunciação de obra nova.

Não recaindo o litígio sobre propriedade, posse, servidão, vizinhança,divisão, demarcação e nunciação de obra nova (exs.: ação de nulidade de hipoteca, execução




hipotecária etc.), o autor poderá optar pelo foro do domicílio do réu ou de eleição (parte finaldo art. 95).

Em síntese, se a demanda versar sobre direito de propriedade,vizinhança, servidão, posse, divisão, demarcação ou nunciação de obra nova a competênciado foro do local em que se situa a coisa é absoluta; tratando de outros direitos reais sobreimóveis, essa competência será alternativa (foro do domicílio do réu, foro de eleição ou forodo local da coisa).

12.5.SUCESSÃO HEREDITÁRIA (art. 96):

O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, que é competentepara o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade etodas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro.

Mas se o autor da herança não possuía domicílio certo, será

competente o foro da situação dos bens (art. 96, par. único, inciso I); caso não tivessedomicílio certo e bens em locais diversos, será competente o foro do lugar em que ocorreu oóbito (inciso II).

Nas ações em que o espólio for autor (exs.: ação de indenização, açãode cobrança, ação de reivindicação etc.) não se aplicará naturalmente o disposto no art. 96 doCódigo de Processo Civil, devendo ser observadas as regras normais de competência, com asdos arts. 94 e 95 do mesmo diploma.

12.6.AÇÕES CONTRA O AUSENTE:

As ações ajuizadas contra o ausente correm sempre no foro de seuúltimo domicílio, que será também competente para a “arrecadação, o inventário, a partilha eo cumprimento das disposições testamentárias” (art. 97).

Ao contrário, nas ações em que o ausente figurar como autor (atravésde seu curador) deverão ser observadas as regras ordinárias de competência (arts. 94 eseguintes),58 sem que haja qualquer privilégio.

12.7.FOROS PRIVILEGIADOS:

São, em rigor, foros territoriais privilegiados, previstos no art. 100,

incisos I e III, do Código de Processo Civil.

Abrange (a) o foro da residência da mulher para a ação de separação judicial e a conversão desta em divórcio, para a anulação de casamento e para o divórciodireto (o que se pode naturalmente atingir por interpretação progressiva); (b) o foro dodomicílio ou da residência do alimentando para a ação de condenação59 em alimentos;60 (c) oforo do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos.

58 Marcato, Patrícia Miranda Pizzol, Código de processo civil interpretado, p. 268.59 Estende-se o benefício também às execuções de alimentos. Com esse posicionamento na doutrina, temos NeryJunior, Código de processo civil comentado, p. 947 e, na jurisprudência, o STJ, no REsp n. 9941-SP, DJU9.12.1991, no CC 2933-DF, DJU de 17.12.1992 e no REsp da relatoria do Min. Humberto Gomes de Barros,

julgado em 18.05.2004, constante do Informativo 209 do STJ.60 Súmula 1 do STJ: “O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação deinvestigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”.




Quanto ao foro territorial privilegiado da mulher para as ações deseparação, divórcio e anulação de casamento no foro de seu domicílio, existem basicamentetrês correntes de pensamento acerca de sua conformidade com o princípio constitucional daisonomia.

Uma sustentando a inconstitucionalidade à luz da isonomia(minoritária), uma outra defendendo a plena constitucionalidade (STJ, CC n. 6.325/MG, DJUde 28.3.2994 e TJGO, vários julgamentos) e uma última pregando a análise em concreto dahipossuficiência da mulher (interpretação conforme a Constituição), se presente esta, dar-se-áo foro territorial privilegiado e, e caso contrário, não (Patrícia Pizzol e Marcos Vinicius RiosGonçalves).

Há divergência sobre se esta regra se aplica também às ações dedissolução de união estável, havendo julgado em sentido contrário (RT 659/80), masmodernamente a resposta positiva parece ser a mais adequada especialmente após o advento

do Código Civil de 2002 (Patrícia Pizzol).11.10. FORO DAS PESSOAS JURÍDICAS (art. 100, inciso IV):

A pessoas jurídicas serão demandadas no foro onde se encontre suasede, mas se a obrigação foi contraída por agência ou sucursal, será competente o juízo ondeesta se situe, conforme inclusive pacificou a Súmula 363 do Supremo Tribunal Federal.61

A sociedade sem personalidade jurídica será demandada no local ondeexerce sua atividade principal

11.11.FOROS RATIONE LOCI EM MATÉRIA DE OBRIGAÇÕES:

a) AÇÕES PARA EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES:

Para a exigência de cumprimento de obrigações será a ação propostano foro do local em que deve ser satisfeita (art. 100, inciso IV, ‘d’).

Aqui, estamos tratando das ações de cobrança, ações monitórias esimilares que devem efetivamente ser propostas no foro do local em que a obrigação versadadeveria ter sido cumprida.

b) REPARAÇÃO DE DANO:

Para pedido de reparação de dano será competente o foro do local dofato (art. 100, inciso V, ‘a’).

Mas se estivermos tratando de ação de consumo para imporresponsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, será competente o foro dodomicílio do próprio autor (Lei 8.078/1990, art. 101, inciso I).

Da mesma forma, se a ação (reclamação) de reparação de danos forproposta perante os Juizados Especiais Cíveis, admite-se a observância do foro do domicílio

61 “A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, emque se praticou o ato”.




do próprio autor (reclamante), nos termos do art. 4º, inciso III, da Lei 9.099/1995 (também éum caso de foro territorial privilegiado).

c) RÉU ADMINISTRADOR OU GESTOR DE NEGÓCIOS ALHEIOS ( fórum gestae

administrationis):

Será também competente o foro do local do fato (art. 100, inciso V,‘b’).

d) REPARAÇÃO DE DANO DECORRENTE DE DELITO OU DE ACIDENTE DEVEÍCULOS:

Para a ação de reparação de dano decorrente de delito (ação civil ex

delicto) ou de acidente de trânsito será competente o foro do local do fato ou do domicílio doautor (art. 100, p. ún.), estando as alternativas à disposição do autor da demanda.

Será lícita ainda, em casos que tais, a opção pelo foro do domicílio doréu (art. 94), o que representa “derrogação de foro por vontade unilateral do autor”(Dinamarco).

12. MODIFICAÇÕES DE COMPETÊNCIA:

Como já se afirmou anteriormente, absoluta é a competênciainsuscetível, em princípio, de sofrer modificação (art. 111, primeira parte); relativa, de outroturno, é a competência passível de modificação por vontade das partes ou por prorrogaçãooriunda de conexão ou continência (exs.: valor da causa e territorial).

Ocorre a denominada prorrogação de competência quando háampliação de competência de um órgão judiciário para conhecer de certas causas que nãoestariam, normalmente, compreendidas em suas atribuições jurisdicionais.

Como se observa, somente pode-se prorrogar a competência denatureza relativa, posto que um juiz absolutamente incompetente nunca se legitima para acausa (princípio da improrrogabilidade), sendo lícito à parte, em qualquer tempo, argüir aincompetência de natureza absoluta, inclusive em sede de ação rescisória (art. 485, II).

O Código de Processo Civil regulou duas espécies de prorrogação,quais sejam, a legal e a voluntária (ou convencional).

12.1.PRORROGAÇÃO LEGAL:

Prorrogação legal é a que decorre de imposição da própria lei, comoocorre nos casos de conexão e continência.

Analisemos adiante, separadamente.

12.1.1. CONEXÃO:

Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o

objeto (pedido) ou a causa de pedir (art. 103), como ocorre (a) entre ação contra o devedorprincipal e outra contra o fiador, versando sobre a mesma dívida, (b) entre ações deindenização propostas por vítimas diferentes contra o mesmo causador, baseando-se no




mesmo ato ilícito e (c) entre ações propostas por duas pessoas diferentes pleiteando o mesmobem (um mesmo imóvel rural ou um mesmo veículo automotor, por exemplo).

Nos dois primeiros exemplos há a mesma causa de pedir (ofundamento de fato e de direito das demandas é basicamente o mesmo); no terceiro exemplo,a identidade é apenas de objeto (isto é, o pedido de mérito das demandas é exatamente omesmo).

Como se observa, não é preciso, para efeito de reconhecimento daconexão, que as causas tenham das mesmas partes, basta que exibam, ou a mesma causa depedir, ou o mesmo pedido de mérito.

12.1.2. CONTINÊNCIA:

Dá-se continência entre duas ou mais ações sempre que há identidadequanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto (pedido) de uma por ser mais amplo,

abrange o das outras (art. 104), como ocorre (a) na ação de separação ajuizada ao mesmotempo que a ação de divórcio direto (entre as mesmas partes) e (b) na propositura de açãodeclaratória para reconhecimento da dívida e depois ação condenatória sobre a mesma dívida(entre as mesmas partes).62

A continência não se confunde com a litispendência.

A litispendência exige para seu reconhecimento a tríplice identidadede elementos da demanda (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido) e gera aextinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, inciso V); já a continência exige aidentidade de partes e de causa de pedir, sendo que os pedidos das demandas comparadas não

são idênticos, mas sim, um abrange o outro.

A continência, ao contrário da litispendência, se reconhecida pelomagistrado gerará a simples reunião de feitos para julgamento conjunto (art. 105), e não aextinção processual prematura (art. 267, inciso V).

12.1.3. FORMA DE ALEGAÇÃO:

A conexão e a continência, por se tratarem de objeção, são fenômenosque podem ser reconhecidos de ofício pelo magistrado (art. 301, § 4o), mas ordinariamentedevem ser alegados pelas partes através de preliminar no bojo de contestação (art. 301, inciso

VII).

12.1.4. EFEITO DA CONEXÃO E DA CONTINÊNCIA:

Identificados os fenômenos da conexão ou da continência entre feitosos autos respectivos deverão (ou poderão) ser reunidos, mediante apensamento (amarrados),para que sejam instruídos e decididos simultaneamente (art. 105), a não ser que um deles játenha sido julgado.63

Essa reunião se dá para garantia do conhecido binômio “economia-harmonia”. Há economia na reunião porque vários atos processuais são economizados (ao

62 Os exemplos são de Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 162.63 Súmula 235 do STJ: “A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”.




invés de inquirir-se a testemunha duas ou três vezes, ouve-se a mesma apenas uma vez; aoinvés de proferir várias sentenças, profere-se uma só); busca-se também com a conexão aharmonização das decisões judiciais, evitando-se julgamentos conflitantes que naturalmenteocorreriam se vários juízes apreciassem as causas conexas separadamente.

Esta reunião de feitos se dará no juízo prevento, que será o quedespachou a inicial em primeiro lugar (art. 106) – se a competência territorial dos juízos for amesma – ou, nos casos em juízes competência territorial diversa, o que primeiro efetuou acitação (art. 219).

Discute-se se o juiz “deve” ou “pode” determinar a reunião de feitosem virtude da conexão ou da continência.

Para Nery Junior, sendo “a conexão matéria de ordem pública, o juiz éobrigado a determinar a reunião de ações conexas para julgamento, nada obstante estejaconsignado na norma ora comentada que o juiz pode ordenar”.64

Em sentido contrário, se tem o ensinamento de Ernani Fidélis dosSantos, para quem o posicionamento supra é arbitrário “pois a literalidade do texto só deve serrelegada quando a norma ficar sem sentido, o que não ocorre na espécie. Embora em algunscasos o julgamento simultâneo seja aconselhável, em outros não o é, tal o embaraço que podeacarretar a reunião de processos, em flagrante prejuízo à prestação jurisdicional”.65

Em que pese a divergência indicada, vem predominando que a análisedeve se dar em concreto, sendo correto que o juiz analise a conveniência e a utilidade da

junção para julgamento conjunto; somente será conveniente a junção se as causas estiveremmais ou menos no mesmo andamento processual, se uma tiver muito avançada e a outra

começando não haverá a mesma conveniência; se uma já tiver sido julgada, não deverátambém haver a união, segundo sugere a jurisprudência pátria (STJ, Súmula 235).

Em conclusão, o juiz “pode” (e não “deve”) determinar a reunião decausas pela conexão, considerando sempre a conveniência dessa prática para a agilidade daprestação jurisdicional,66 sendo isto inclusive o que preceitua o princípio da “razoável duraçãodo processo” (CF, art. 5º, inciso LXXVIII).

12.2.PRORROGAÇÃO CONVENCIONAL:

Prorrogação convencional ou voluntária é a que decorre de ato de

vontade, comissivo ou omissivo, das partes.

No processo civil brasileiro é possível tal modalidade de prorrogaçãona eleição de foro contratual (art. 111) – prorrogação por comissão – e na ausência de

64 Código de processo civil comentado, 2002, p. 454.65 Manual de direito processual civil, v. 1, p. 163. No mesmo sentido: Gonçalves, Novo curso de direitoprocessual civil, v. 1, p. 78.66 Nesse sentido: (Magistratura-GO, 2007, questão 53) Marque a alternativa correta: (a) dá-se a continênciaentre duas ou mais ações sempre que lhes for comum o objeto ou a causa de pedir; (b) reputam-se conexas duasou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser maisamplo, abrange o das outras; (c) havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento dequalquer das partes, deve ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididassimultaneamente; (d) o juiz pode suscitar conflito de competência (no gabarito oficial a “d” é a correta;sugere-se a releitura dos arts. 103, 104, 105 e 116).




oposição de exceção de incompetência relativa no prazo legal (art. 114) – prorrogação poromissão.

Fala-se também em prorrogação na conduta comumente denominadade “derrogação por vontade unilateral do autor”, o que ocorre quando este abre mão de umdeterminado foro territorial privilegiado (ex.: CPC, art. 100, incisos I e II) e propõe ademanda no foro do domicílio do réu (ex.: art. 94).

12.2.1. ELEIÇÃO DE FORO:

De conformidade como o art. 111 do Código de Processo Civil, acompetência material e a hierárquica são inderrogáveis por convenção entre as partes, masestes podem perfeitamente modificar por contrato “a competência em razão do valor e doterritório, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações”.

Note-se, porém, que o acordo somente produz efeito quando constar

de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico (art. 111, § 1

o

),obrigando a herdeiros e sucessores das partes (§ 2o); apenas se admite a cláusula de eleição deforo em se tratando de direito obrigacional, sendo ilícita a sua inclusão na área do direitoindisponível (exs.: divórcio, separação judicial, interdição, destituição de poder familiar,matéria tributária etc.)

A cláusula de eleição somente pode determinar o “foro” competente(comarca), mas não o “juízo” competente (vara ou juizado especial) e muito menos a pessoafísica do juiz que julgará a demanda. Tal prática violará o princípio constitucional do juízonatural.

O assunto será abordado futuramente com a merecida profundidade,inclusive a questão pertinente ao reconhecimento oficial da nulidade cláusula de eleição deforo em contrato de adesão (art. 112, parágrafo único, com redação outorgada pela Lei11.280/2006), que já estava pacificada há bastante tempo na jurisprudência do SuperiorTribunal de Justiça.

12.2.2. FALTA DE OPOSIÇÃO DE DECLINATÓRIA DE FORO:

Ocorrerá também, como se viu, prorrogação voluntária de foro quandoa parte requerida, ciente da incompetência relativa do órgão jurisdicional, não protocolar suaexceção argüindo tal defeito (art. 112).

Em tal caso, o juízo que era incompetente inicialmente passa a sercompetente justamente em face dessa omissão da parte, da qual se presume concordância como defeito (art. 114).

O prazo para o ajuizamento da exceção de incompetência relativa é ode resposta (art. 297). O assunto será abordado com maior profundidade no momento próprio.

13. CONFLITO DE COMPETÊNCIA:

13.1.NOÇÕES:

Existe conflito de competência quando dois ou mais juízes sedeclaram competentes (conflito positivo de competência); quando se consideram




incompetentes (conflito negativo de competência) ou quando entre eles surge controvérsiaacerca da reunião ou separação de processos (art. 115).

13.2.COMPETÊNCIA PARA JULGAR O CONFLITO:

A competência será (a) do Supremo Tribunal Federal se o conflitoocorrer entre “o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre TribunaisSuperiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal” (CF, art. 102, inciso I, ‘o’), (b) doSuperior Tribunal de Justiça se o conflito existir entre quaisquer tribunais (salvo acompetência do STF, acima analisada), “bem como entre tribunal e juízes a ele nãovinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos” (CF, art. 105, inciso I, ‘d’), (c) doTribunal Superior Eleitoral se a divergência existir entre Tribunais Regionais Eleitorais eentre juízes eleitorais de estados diferentes (CE, art. 22, inciso I, ‘b’).

Caberá (d) aos Tribunais Regionais Federais julgar os conflitos decompetência existentes entre juízes federais vinculados a sua região (CF, art. 108, inciso I,

‘e’), e entre juiz federal e juiz de direito investido de jurisdição federal (STJ, Súmula 3), (e)aos Tribunais Regionais Eleitorais examinar os conflitos entre juízes eleitorais do mesmoEstado (CE, art. 29, inciso I, ‘b’) e (f) aos Tribunais de Justiça dos Estados apreciar osconflitos nascidos entre juízes de direito a eles vinculados, inclusive se o confronto forinstalado entre Juiz de Direito de vara comum e Juiz de Direito do Juizado Especial Cível. 67

Como já visto não “há conflito de competência entre Tribunal deJustiça e Tribunal de Alçada do mesmo Estado-membro” (STJ, Súmula 22), prevalecendosempre a decisão daquele.

Mas se o conflito for entre Turma Recursal dos Juizados Especiais

Cíveis e Tribunal de Justiça do mesmo Estado, há divergência, uns defendendo que acompetência é do Superior Tribunal de Justiça,68 e outros que é do Supremo TribunalFederal.69

Já o conflito de competência entre juízes de Juizados Especiais Cíveisvinculados à mesma Turma Recursal será decidido por esta; mas inexistindo igual vinculação,“será decidido pela Turma Recursal para a qual for distribuído” (FONAJE, Enunciado 91).

Caso o conflito tenha se instalado entre Juiz de Direito e Juiz Federal,competirá ao Superior Tribunal de Justiça resolver a questão (CF, art. 105, inciso I, “d”).

Se o conflito se instalar entre um Juiz Federal e um Juiz do JuizadoEspecial Federal da mesma região há controvérsia em nossos Tribunais, uns entendendo que acompetência para julgamento será do Superior Tribunal de Justiça, outros pregando quecompetirá ao Tribunal Regional Federal respectivo o julgamento do conflito.

Predomina neste caso que competirá ao Superior Tribunal de Justiça acompetência para avaliar a divergência,70 isto porque o Juiz do Juizado Especial Federal é

67 STJ, CC n. 7.096-GO, DJ de 30.06.2000 e CC n. 30.137-AM, DJ de 18.02.2002.68 STJ, CC n. 38.513-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13.08.2003.69 STJ, CC n. 38.654-MG, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 10.03.2004, aplicando-se oentendimento fundado na Súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça.70 STJ, CC n. 47.516-MG, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 22.2.2006, CC n. 73.000-RS, Rel. Min. NancyAndrighi, julgado em 8.8.2007, CC n. 51. 173-PA, DJ de 08.03.2007 e CC n. 75.022-MG, Rel. Min. ElianaCalmon, julgado em 12.12.2007.




subordinado à Turma Recursal Federal, e não ao Tribunal Regional Federal. O vínculo do Juizdo Juizado Especial Federal com o Tribunal Regional Federal é apenas administrativo, e não

jurisdicional, daí a competência do Superior Tribunal de Justiça, pois o conflito foi instaladoentre juízes vinculados a tribunais diferentes (CF, art. 105, inciso I, “d”).

Aliás, sobre esse assunto, foi editada a recente Súmula 348 doSuperior Tribunal de Justiça, vejamos:

“Compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos decompetência entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção

judiciária”.

13.3.PROCEDIMENTO DO CONFLITO:

São legítimos para suscitar o incidente o próprio Juiz, o MinistérioPúblico e as partes (art. 116).

Se o juiz suscitar, ex officio, o incidente deverá fazê-lo através deofício; se a parte ou o Ministério Público tiver a intenção de suscitar o conflito deverão o fazerpor petição, instruídos em qualquer caso com documentos pertinentes (art. 118, par. único).

13.3.1. DESTINATÁRIO DO CONFLITO:

Será o Presidente do Tribunal respectivo (art. 118).

13.3.2. DISTRIBUIÇÃO:

O Presidente do Tribunal determinará a distribuição a um dosmembros do tribunal (art. 119).

14.2.5. ATUAÇÃO DO RELATOR:

O relator mandará ouvir os juízes em conflito, ou apenas o suscitado,se um deles for suscitante.

O relator poderá, de ofício ou a requerimento, determinar, se oconflito for positivo, o sobrestamento do feito.

É possível, ainda, que o relator decida de plano o conflito decompetência desde que haja jurisprudência dominante no Tribunal acerca da questão suscitada(art. 120, par. único).

13.3.3. DESIGNAÇÃO DE JUIZ PROVISORIAMENTE:

Seja o conflito negativo ou positivo (quando o processo estiversuspenso), deverá o relator designará um dos juízes, em caráter provisório, para decidir asmedidas urgentes (art. 120).

13.3.4. OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO:




O Ministério Público, ainda que não tenha suscitado o incidente, temparticipação obrigatória no conflito e deverá manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias (art.121).

13.3.5. JULGAMENTO:

Na decisão, o Tribunal declarará qual o juiz competente,pronunciando-se também sobre a validade dos atos do juiz incompetente (art. 122).

Sendo julgado o incidente, os autos do processo serão remetidos ao juiz declarado competente (art. 122, parágrafo único).




CAPÍTULO VII – PARTES E PROCURADORES

SEÇÃO I – PARTES

1. CONCEITO:

Em sentido restrito é aquele que pede e aquele em face de quem sepede (partes da demanda). Em sentido amplo é toda pessoa que está no contraditório perante o

juiz (partes do processo).

Costuma-se também distinguir parte em sentido formal, que é aqueleque se encontra em algum dos pólos da relação jurídica, ainda que não seja sujeito da lide (darelação material), e em sentido material (sujeito da lide), que é o titular da relação jurídico-material, ainda que não seja parte em sentido formal, ou seja, que não integre a relaçãoprocessual.71

2. CAPACIDADE DE SER PARTE

(ad causam):Consiste na possibilidade abstrata de figurar como parte em algum dos

pólos processuais. É também denominada capacidade para a causa ou ad causam. Trata-se depressuposto processual.

A capacidade ad causam no direito civil corresponde à denominadacapacidade de direito ou de gozo, adquirida com o nascimento (oriunda da personalidade

jurídica). Para figurar como parte, assim, basta que a pessoa tenha aptidão para ser sujeito dedireitos e obrigações.

Não se confunde com a legitimidade ad causam, que é condição daação (deve ser examinada caso a caso, e nunca genericamente); a capacidade ad causam épressuposto processual, examinado com grande grau de abstração (quem tem capacidade parauma ação, o tem para todas).

2.1. QUEM TEM CAPACIDADE DE SER PARTE:

Todas as pessoas que tem capacidade de direito tem capacidade de serparte. Desta sorte, a pessoa física (incluindo o incapaz) ou jurídica, entre outros entesdespersonalizados detém esse atributo, podendo litigar em juízo.

Quanto ao nascituro, predomina que será o mesmo substituídoprocessualmente em juízo por sua genitora, nos termos do arts. 877-878 do Código deProcesso Civil.

2.2. OS ENTES DESPERSONALIZADOS:

Conquanto não detenham personalidade jurídica, alguns entesdespersonalizados foram dotados por lei de capacidade para estar em juízo. Estes, segundo a

jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça, detém a denominada“personalidade judiciária” e podem defender, em nome próprio, seus interesses perante oPoder Judiciário.

71 Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 341.




São exemplos de entes despersonalizados com essa característica: oespólio, a massa falida, o condomínio em apartamentos, as sociedades de fato, a massainsolvente civil, os órgãos públicos de defesa consumidor e os órgãos públicos para defesa deprerrogativas próprias (exs.: Mesas das Câmaras Legislativas, Presidências de Tribunais,Chefias do Executivo, Ministério Público).

3. CAPACIDADE PROCESSUAL (ad processum):

Capacidade processual é a aptidão para participar da relaçãoprocessual em nome próprio ou alheio. Corresponde à capacidade de exercício (ou de fato) dodireito civil, que se adquire aos dezoito anos. Também é conhecida como capacidade ad

processum, capacidade de estar em juízo ou legitimação processual, e tem natureza depressuposto processual de validade subjetivo.

3.1. INCAPAZ:

Embora possa ser parte (ele pode ser autor ou réu de uma ação judicial, não se tem dúvida disso), não tem capacidade de estar pessoalmente em juízo,devendo ser representado ou assistido, conforme o caso, pelo seu responsável, tudo nostermos da lei civil.

3.2. REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA DOS INCAPAZES (art. 8º):

São aplicáveis as regras do Código Civil de 2002, ou seja, osabsolutamente incapazes serão representados e os relativamente incapazes serão assistidosquando propuserem ou contestarem quaisquer ações, tudo para que seja implementada amencionada capacidade processual.

3.3. NATUREZA DA INCAPACIDADE PROCESSUAL:

A incapacidade processual é objeção processual, de sorte que deve serreconhecida pelo juiz ex. officio (art. 267, IV), ordenando a sua correção, sob pena deextinção (se o autor for o recalcitrante), ou de revelia (se o réu for o recalcitrante).

3.4. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

Convém notar que sempre que houver incapaz figurando no processoa intervenção do órgão do Ministério Público será necessária (arts. 82, inciso I, e 84), sob

pena de nulidade.

Trata-se de uma das hipóteses de indisponibilidade subjetiva dosinteresses litigados, o que justifica a atuação ministerial.

4. REPRESENTAÇÃO EM JUÍZO:

Na atual sistemática processual civil brasileira a representação judicial, ativa e passiva, está regulamentada da seguinte forma: (a) a União pelo seuAdvogado-Geral (LC 73/93, art. 1o), (b) os Estados e o Distrito Federal por seus procuradores,(c) os Municípios por seu prefeito ou por seu procurador, (d) a massa falida peloadministrador judicial (cf. Lei 11.101/2005, arts. 21 e seguintes), (e) a herança jacente ou




vacante pelo curador nomeado, (f) o espólio pelo inventariante, nas ações patrimoniais,72 (g)as pessoas jurídicas por quem os estatutos designarem (ou, na omissão, por seus diretores), (h)as sociedades sem personalidade jurídica pela pessoa responsável pela administração de seusbens, (i) a pessoa jurídica estrangeira pelo gerente, representante ou administrador de suafilial, agência ou sucursal do Brasil e (j) o condomínio pelo administrador ou síndico.

5. CORREÇÃO DO VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO:

Identificando vício na representação das partes, cabe ao juiz, de ofício,declarar a incapacidade processual ou a irregularidade de representação posto que seenquadram como pressupostos processuais e questões de ordem pública.

Antes, contudo, deve marcar prazo razoável para que a parte possasanar o defeito (art. 13), suspendendo concomitantemente o processo. Não sendo cumprida adeterminação, decretará a extinção do processo sem apreciação de mérito, se a omissão for doautor; se do réu, decretará a revelia superveniente e, se do terceiro, o excluirá do processo.

6. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL (legitimidade extraordinária):

O usual é que aquele que se afirma titular do direito material em lidefigure na posição de autor e o sujeito passivo dessa mesma alegada relação esteja como réu naação judicial (ex.: “A” afirma que “B” lhe deve dinheiro e por isso ingressa com ação contraele). Este é o esquema básico da “legitimação ordinária”, em que o “dono” do direito afora aação.

Entretanto, em alguns casos específicos, por autorização legal, umterceiro pode litigar em nome próprio, mas defendendo interesse alheio, circunstância em que

se terá um caso de “legitimação extraordinária” ou de “substituição processual”.

Existe, pois, substituição processual (ou legitimação extraordinária)quando alguém defende ou pleiteia direito alheio em nome próprio (art. 6º). Trata-se de casoem que a parte em sentido material (sujeito da lide) não se confunde com parte em sentidoformal (sujeito do processo).

Somente é admitida a substituição processual nas hipóteses previstasexpressamente em lei, sendo terminantemente proibida a denominada substituição voluntáriaou contratual.

Ocorre o fenômeno da substituição processual na ação civil ex delicto movida pelo Ministério Público no caso de vítima pobre (CPP, art. 68); na ação popularajuizada por qualquer eleitor (Lei 4.717/1965); na ação de investigação de paternidadeajuizada pelo Ministério Público (Lei 8.560/1992, art. 2º, § 4º) entre vários outros.

Uma vez proposta a ação pelo substituto processual (ele será o autorda ação), o titular do interesse em litígio poderá se manter afastado da relação processual ouentão habilitar-se como assiste litisconsorcial (art. 54), haja vista que detém interesse diretoem que a sentença seja favorável àquele.

72 Note-se, porém, que todos os herdeiros deverão ser autores ou réus se o inventariante for dativo (art. 12, § 1 o)ou se a ação versar sobre direito não patrimonial (ex.: ação de investigação de paternidade contra o falecido).




Habilitando-se, ou não, no processo movido pelo legitimadoextraordinário, uma coisa é certa, o titular do direito (substituído processual) será atingidopela eficácia da coisa julgada,73 de sorte que não poderá, após o trânsito em julgado, seinsurgir contra o que ficou decidido na ação em que se operou a substituição.

Isso ocorre porque a coisa julga material abrange, além das partes noseu sentido formal, também o sujeito da lide que, aliás, é o próprio “dono” da pretensãodiscutida no processo já extinto pela sentença de mérito.74 Neste caso estamos adotando ocritério do “objeto litigioso” como meio de identificação da coisa julgada.

Não há dúvida de que é possível a substituição processual no póloativo da demanda (os exemplos citados deixam isso bem claro), mas a doutrina especializadadiscute se é possível que haja a legitimação extraordinária no pólo passivo. Predomina queessa situação é impossível juridicamente (Arruda Alvim e Mazzilli), mas há quem pense demodo diverso (Ada Pellegrini Grinover e Didier Jr), citando-se como exemplo a açãorescisória ajuizada pelo réu originário contra a sentença proferida na ação coletiva.

7. CÚMULO SUBJETIVO ENTRE PESSOAS CASADAS:

7.1. NO PÓLO ATIVO:

A regra geral é a de que a pessoa casada é livre para demandar quemlhe aprouver independentemente do consentimento do outro consorte, entretanto, o art. 10,caput, traz exceção, qual seja: “o cônjuge somente necessitará do consentimento do outro parapropor ações que versem sobre direitos reais imobiliários” (exs.: ação de reivindicação, açãode usucapião, ação demarcatória entre outras).

Em rigor, nem em todos os casos de ação de cônjuges em torno dedireito real há a formação de litisconsórcio, podendo ser exigida apenas a outorga. Explica-semelhor: (a) Caso o imóvel seja dos dois, em condomínio, haverá sim litisconsórcio ativo necessário, (b) mas se pertencer a apenas um dos cônjuges, só ele estará legitimado a ajuizaração que verse sobre direito real, mas deverá obter a outorga (uxória ou marital), (c) salvo seo regime for o da separação absoluta de bens (CC, art. 1647, caput e inciso II).75

7.2. NO PÓLO PASSIVO:

Ambos os cônjuge serão necessariamente citados para as ações (a) queversem sobre direitos reais imobiliários, (b) resultantes de fatos que digam respeito a ambos

os cônjuges ou de atos praticados por eles, (c) fundadas em dívidas contraídas pelo marido abem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ouos seus bens reservados e (d) que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou aextinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges (art. 10, § 1 o).

7.3. AÇÕES POSSESSÓRIAS:

A Lei 8.952/1994 acrescentou uma novidade ao art. 10 do Código deProcesso Civil, pondo fim a uma intensa divergência jurisprudência acerca da necessidade, ou

73 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 1, pp. 170-171.74 Nesse sentido: Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 269.75 Marcos Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 120-121.




não, da outorga e da citação do cônjuge nas ações possessórias (ação de reintegração de posse,ação de manutenção de posse e ação de interdito proibitório).

Com efeito, após referida reforma de 1994, o consentimento docônjuge somente será necessário nas ações possessórias nas hipóteses de composse ou de atopor ambos praticados; e apenas nestes mesmos casos é que será mister a citação do cônjugedo réu.76

7.4. RECUSA DO CONSENTIMENTO (DA OUTORGA):

Dispõe o art. 11 do Código de Processo Civil que a autorização domarido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cônjuge a recuse aooutro sem justo motivo ou lhe seja impossível dá-la (ex.: por motivo de estar gravementeenferma).

O procedimento para a obtenção do suprimento judicial será o previsto

nos arts. 1103 e seguintes do Código de Processo Civil.A falta, não suprida pelo juiz, da autorização ou da outorga, quando

necessária, invalida o processo, ou mais tecnicamente, será causa para a extinção do processosem julgamento do mérito (art. 11, parágrafo único).

8. CURADOR ESPECIAL:

Curador especial é um representante nomeado obrigatoriamente pelo juiz à parte em casos expressamente indicados na lei.

De conformidade com o art. 9o

, do Código de Processo Civil, dar-se-ácurador especial “ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses destecolidirem com os daquele” e “ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com horacerta”.

Em qualquer dos casos apontados o juiz nomeará o curador especial, oqual deverá obrigatoriamente defender o curatelado, sendo-lhe vedado a atitude de inércia oumesmo de imparcialidade.

8.1. O MINISTÉRIO PÚBLICO PODE EXERCER A CURATELA ESPECIAL?

Embora haja certa divergência doutrinária e apesar do disposto no par.único do art. 9o, vem prevalecendo que o representante do Ministério Público não deve maisatuar como curador especial, primeiro porque a Lei 8.625/1993 não fez qualquer ressalva esegundo porque o art. 4o, inciso VI, da Lei Complementar 80/1994 conferiu esta incumbênciaà Defensoria Pública.

76 (Concurso para Analista Judiciário do TRT, 20ª Região, 2006, questão 60) De acordo com o Código deProcesso Civil, em relação à capacidade processual é correto afirmar que: (a) ambos os cônjuges serãonecessariamente citados para as ações que versem sobre direitos reais imobiliários; (b) nas ações possessórias, aparticipação do cônjuge do autor ou do réu é indispensável, exceto nos casos de composse ou de ato por ambospraticados; (c) as sociedades sem personalidade jurídica, quando demandadas, poderão opor a irregularidade desua constituição; (d) verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o

juiz, de plano, extinguirá o processo sem julgamento do mérito; (e) a herança jacente ou vacante serárepresentada em juízo, ativa e passivamente, pelo inventariante (no gabarito oficial, a alternativa “a” é acorreta; sugere-se a releitura dos arts. 10, § 1º, inciso I e § 2º, do Código de Processo Civil) .




Enquanto estas não forem criadas, desempenharão tal papel asProcuradorias da Assistência Judiciária (existentes em alguns Estados da Federação) e, nafalta delas, advogados nomeados pelo juiz.

8.2. PODERES:

O curador especial pela própria característica de sua atividade deveráofertar defesa (e até embargos à execução do título extrajudicial77) em favor do curatelado,mas não tem poderes para apresentar reconvenção, segundo predomina na doutrina e na

jurisprudência.78

8.3. A FACULDADE DA NEGAÇÃO GERAL (art. 9º, II c/c art. 302, par. único):

Ao curador especial não se impõe o dever de formular impugnaçãoespecificada de cada argumento aduzido pelo autor (art. 302, caput ).

Pela fragilidade da posição do curador e também pela falta de contatopessoal do mesmo com o réu, o parágrafo único do art. 302 permite a utilização dadenominada negação geral dos fatos, dispensando-o do ônus da impugnação especificada.

9. DEVERES DAS PARTES E PROCURADORES:

As partes no curso do processo devem sempre se conduzir segundo osprincípios da lealdade e da probidade, sendo inclusive vedada a utilização artifícios e ardiscom vistas a falsear a verdade.

É também vedado no bojo do processo o emprego de expressõesinjuriosas tanto na forma escrita (art. 15) como na oral (parágrafo único). Verificando aviolação destas regras o juiz mandará riscar as expressões imorais e se a expressão for oral,após advertido, o procurador terá sua palavra cassada.

10. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E AS SUAS SANÇÕES:

Dentre outras reputa-se conduta de má-fé “deduzir pretensão ou defesacontra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar doprocesso para conseguir objetivo ilegal”; opor resistência injustificada ao andamento doprocesso etc (art. 17).

Havendo a prática de alguma das condutas previstas no art. 17, o juiz,“de ofício ou a requerimento”, imporá as seguintes sanções, sem prejuízo de eventualresponsabilidade criminal: (a) multa de até 1% (um por cento) do valor da causa; (b)indenização dos prejuízos sofridos (até 20 % ou liquidação por arbitramento); (c) honoráriosde advogado (ainda que vencedor) e (d) despesas (ainda que vencedor).

Quando forem dois ou mais litigantes de má-fé, o juiz condenará cadaum na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que secoligaram para lesar a parte contrária.

77 Súmula 196, do STJ: “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeadocurador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”.78 Contra: Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 81.




Através da Lei 10.358, de 27 de dezembro de 2001, o legisladorestabeleceu também como dever das partes “cumprir com exatidão os provimentosmandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de naturezaantecipatória ou final” (art. 14, inciso V), fixando penalidades específicas.

Note-se que a mácula ao preceito indicado acarretará imposição demulta “em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vintepor cento do valor da causa” (art. 14, par. único).

Não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgadoda decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou doEstado.




SEÇÃO II – PROCURADORES

1. CAPACIDADE PROCESSUAL E POSTULATÓRIA:

Capacidade processual (ou ad processum), como se disse

anteriormente, é a aptidão para figurar em juízo pessoalmente; já postulatória é a capacidadeou a habilitação para dirigir-se oficialmente a autoridade judiciária. Via de regra, somente oadvogado legalmente habilitado possui capacidade postulatória (art. 36).

Não se confundem, portanto, os conceitos, sendo a primeirageralmente implementada pela própria parte, e a segunda somente por intermédio deadvogado.

1.1. POSTULAÇÃO EM CAUSA PRÓPRIA:

É possível, entretanto, que a própria parte litigue em causa própria.Tal conduta é autorizada quando a parte tiver habilitação para tanto (inscrição na OAB) ou,não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver(art. 36, in fine).

Admite-se, ainda, a atuação da parte independentemente de advogadopara aforar reclamação junto (a) aos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 9o), (b) napostulação perante os Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001, art. 10),79 (c) na JustiçaTrabalhista (CLT, art. 791), (d) para ajuizar pedido de colocação de criança ou adolescenteem família substituta (Lei 8.069/1990, art. 166) entre outras.

2. MANDATO JUDICIAL:

A procuração ou instrumento de mandato judicial pode ser público(exigido somente para os analfabetos) ou particular (para os capazes e incapazes devidamenteassistidos ou representados), sendo dispensável o reconhecimento de firma (art. 38, caput ).

A partir da Lei 11.419/2006, que inseriu parágrafo único no art. 38,passou-se a admitir que a procuração seja “assinada digitalmente com base em certificadoemitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica”.

2.1. PROCURAÇÃO AD JUDICIA:

A procuração ad judicia é a conferida ao advogado para a postulaçãoperante o foro em geral, independe de especificação de poderes; ela autoriza o advogado asimplesmente peticionar perante o foro, a contestar, recorrer entre outros.

É possível, contudo, a outorga de poderes especiais. Consideram-sepoderes especiais os concedidos para confessar, receber citação, desistir, receber e darquitação etc. (art. 38).80

79 É essencial frisar que o STF declarou a constitucionalidade tanto da dispensa do advogado prevista no art. 9º,da Lei 9.099/1995 (ADI n. 1.105-DF), quanto da regulada no art. 10, da Lei 10.259/2001 (ADI n. 3.168-DF).80 (Concurso para Analista Judiciário do TRT, 3ª Região, 2005, questão 42) A procuração geral para o foro:(a) necessita de reconhecimento de firma do outorgante; (b) habilita o advogado a transigir e dar quitação nosautos; (c) não habilita o advogado para receber citação inicial; (d) estende-se à administração dos negócios do




Seguindo-se as diretrizes do princípio da instrumentalidade das formase dos atos processuais, admite-se no processo civil a chamada procuração aput acta (expressão que designa “procuração por termo nos autos”), que é aquela concedida pela parteao seu advogado oralmente, perante o juiz, o que fica consignado no termo de audiência.

2.2. INEXISTÊNCIA DO MANDATO:

O mandato é instrumento essencial para procurar em juízo, todavia,com a finalidade de evitar a decadência, prescrição, ou mesmo a preclusão, poderá oadvogado, em nome da parte, intentar ação e intervir no processo para praticar atos urgentes,independentemente de procuração.

Na hipótese supra, o advogado se obrigará, independentemente decaução , a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogáveis pormais, 15 (quinze) por despacho do juiz. Não havendo a ratificação no prazo mencionado, os

atos praticados serão havidos por inexistentes, subsistindo a responsabilidade do advogadopor perdas e danos.

3. DIREITOS DO ADVOGADO:

Dentre vários outros estabelecidos na Lei 8.904/1994, garante-se aoadvogado o direito de examinar os autos (em cartório), salvo caso previsto no art. 155 doCódigo de Processo Civil, requerer vista pelo prazo de 5 (cinco) dias e retirar os autos decartório pelo prazo legal, salvo caso de prazo comum, caso em que somente em conjunto oumediante prévio ajuste por petição nos autos poderá retirar o feito de cartório (art. 40, § 2o).

4. DEVERES DO ADVOGADO:

Toca, entretanto, ao advogado o dever de declarar, na petição inicial, oendereço em que receberá a intimação (sob pena de emenda) e comunicar ao escrivão doprocesso qualquer mudança de endereço (art. 39), sob pena de se reputarem válidas asintimações encaminhadas ao local originalmente apontado.

mandante; (e) não permite ao advogado interpor recurso sujeito a preparo (no gabarito oficial, a alternativa “c”é a correta; sugere-se a leitura dos arts. 37-38 do Código de Processo Civil).




SEÇÃO III – SUBSTITUIÇÃO DE PARTESE DE PROCURADORES

1. SUCESSÃO PROCESSUAL OU SUBSTITUIÇÃO DE PARTE:

Uma vez integrada a relação processual, não será mais permitida asubstituição voluntária das partes ( perpetuatio legitimationis), salvo nos casos previstos emlei (art. 41), que são a sucessão inter vivos e causa mortis.

Esta é a regra que decorre do art. 264 do Código de Processo Civil(“Feita a citação, é defeso ao autor, modificar o pedido ou a causa de pedir, sem oconsentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas porlei”).

1.1. SUCESSÃO PROCESSUAL INTER VIVOS:

Havendo transferência do direito material litigioso na pendência dalide, será permitido o ingresso do adquirente ou cessionário (sucessor do direito) no processosucedendo o alienante ou cedente, desde que haja consentimento da parte contrária (art. 42, §1º).

Não havendo consentimento da parte contrária para o ingresso docessionário ou do adquirente, este poderá intervir no feito como assistente litisconsorcial (art.42, § 2º). Nesta hipótese (inexistência de consentimento), o alienante ou cedente do direito(parte originária na causa) será considerado substituto processual do adquirente oucessionário, posto que atuará em nome próprio mas na defesa de direito alheio.

De qualquer modo (ingressando ou não no feito, o adquirente oucessionário), a sentença proferida entre as partes originárias estenderá seus efeitos aoadquirente ou ao cessionário (art. 42, § 3º).

1.2. SUCESSÃO PROCESSUAL CAUSA MORTIS:

De outro lado, falecendo qualquer das partes, dar-se-á a substituiçãopelo espólio (através do inventariante) ou pelos seus sucessores, o que se dará através doprocedimento especial de habilitação incidente (art. 43), previsto nos arts. 1055 e seguintes doCódigo de Processo Civil.

2. RENÚNCIA DO ADVOGADO:

Renunciando ao mandato que lhe foi conferido, deverá o advogado daparte cientificar o mandante (o cliente) e continuar, durante os 10 (dez) dias seguintes, arepresentá-lo, desde que necessário para evitar prejuízos (CPC, art. 45 e Lei 8.906/1994, art.5º, § 3º); somente após essa comunicação formal e depois da ultrapassagem desse prazo é queo advogado estará livre dos deveres assumidos.

3. REVOGAÇÃO DO MANDATO:

Será, também, lícito à parte, sempre que lhe aprouver, revogar omandato outorgado ao seu procurador (independentemente da apresentação de qualquer




justificativa ao juiz), constituindo no mesmo ato outro advogado, sob pena de extinção doprocesso, se autor, ou decretação de revelia, se réu (art. 44).

4. MORTE OU INCAPACIDADE DO ADVOGADO:

O juiz em caso de morte ou incapacidade do advogado suspenderá oprocesso, marcando prazo de 20 (vinte) dias para que a parte constitua novo procurador, sobpena de extinção do processo (se autor), ou decretação de revelia (se réu), tudo na forma dosarts. 43, 265, inciso I, e seu § 2o, ambos do Código de Processo Civil.




CAPÍTULO VIII – LITISCONSÓRCIO



Fala-se em litisconsórcio quando há mais de uma pessoa figurando emalgum dos pólos da demanda, o que se dá por força de lei, pela relação jurídica em discussãoou por vontade do próprio autor.

Numa classificação geral e mais conhecida, o litisconsórcio pode sersubdividido em necessário e facultativo, conforme a obrigatoriedade ou não de sua formação.

O estudo do litisconsórcio abrange as classificações relativas aomesmo, a chamada “Dinâmica do Litisconsórcio” (linguagem de Cândido Rangel Dinamarco)

e o aprofundamento na distinção entre o litisconsórcio necessário e facultativo.2. CLASSIFICAÇÕES:

2.1. QUANTO À POSIÇÃO PROCESSUAL:

O litisconsórcio pode ser ativo (mais de um autor), passivo (mais deum réu) ou misto (mais de um autor e mais de um réu), sendo este último também conhecidocomo litisconsórcio recíproco.

2.2. QUANTO AO MOMENTO DA FORMAÇÃO:

Pode o litisconsórcio ser, sob essa visão, inicial ou ulterior(superveniente).

O litisconsórcio inicial, que é a regra geral, surge com o ajuizamentoda ação; o litisconsórcio ulterior (ou superveniente) é formado comumente após a citação doréu por força de fato posterior (exs.: art. 47, par. único; art. 70; art. 75, inciso I; art. 42, todosdo Código de Processo Civil).

2.3. QUANTO À EXIGÊNCIA DE SUA FORMAÇÃO:

Pode ser facultativo (somente se forma pela vontade do autor) ounecessário (é obrigatória a sua formação por força de lei ou pela indivisibilidade da relação

jurídica, sob pena de extinção do processo).

O litisconsórcio facultativo está regulado no art. 46 do Código deProcesso Civil, e o necessário no art. 47 do mesmo diploma.

A questão será tratada à frente com a merecida profundidade.

2.4. QUANTO À UNIDADE DA DECISÃO:

Sob essa ótica, o litisconsórcio será unitário (nele a sentença seráuniforme para todos os litisconsortes que se encontrem no mesmo pólo, ou todos “ganham”,ou todos “perdem”) ou simples (neste não haverá necessariamente uniformidade da sentença,




podendo uns “ganhar”, outros “perderem” a ação), sendo este último também conhecidocomo litisconsórcio comum.

Nos embargos à arrematação o litisconsórcio será unitário, visto que,ou os réus (embargados) são derrotados em conjunto, ou saem vitoriosos; na ação deusucapião, diversamente, é possível que uns réus sejam vencedores e outros sejamperdedores.

O que se leva em conta aqui para diferenciar o litisconsórcio é aunitariedade, ou não, da relação jurídico-material deduzida em juízo.

Para a verificação da existência da unitariedade do litisconsórcio émister a análise da natureza da res in judicium deducta (geralmente, uma relação materialdeduzida em juízo). Em se tratando de uma relação jurídica incindível (exs.: casamento,sociedade etc.), será unitário o litisconsórcio. Em outras palavras, “deve-se fazer umaabstração e imaginar se, em tese, existe alguma possibilidade de soluções diferentes. Se isso

for incogitável, haverá a unitariedade”.

81

3. DINÂMICA DO LITISCONSÓRCIO:

A regra geral é a de que os litisconsortes se consideram litigantesautônomos de modo que “os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão osoutros”, salvo nos casos tratados pelos arts. 320, inciso I e 509, em que os benefícios relativosa um poderão atingir os demais litisconsortes.

De fato, se o interesse for comum, a contestação de um doslitisconsortes poderá beneficiar o outro no caso de revelia (art. 320, inciso I) e da mesma

forma o “recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ouopostos os seus interesses” (art. 509), assuntos que serão abordados e exemplificados comprofundidade em sala de aula (recomenda-se aqui muita atenção, dada a importância dotema).

De outro lado, os litisconsortes podem promover autonomamente oandamento do processo e também devem ser intimados dos atos procedimentais, sob pena denulidade (art. 49), sendo certo que os seus prazos serão contados em dobro se tiveremprocuradores diferentes (art. 191).

É bom lembrar, contudo, que se apenas um dos litisconsortes tiver

sucumbido, o prazo para a interposição de recurso será simples, e não duplicado, como nossugere a Súmula 641 do Supremo Tribunal Federal, vejamos:

“Não se conta em dobro o prazo para recorrer quando só um doslitisconsortes haja sucumbido”.82

81 Marcos Vinicius Rios Gonçalves, "Novo curso de direito processual civil", v. 1, p. 152.82 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2004, questão 49) Assinale a alternativaincorreta: (a) O prazo para o litisconsorte recorrer será contado em dobro, ainda que apenas um tenha sidosucumbente (incorreta no gabarito oficial); (b) São dilatáveis, a critério do juiz, quaisquer prazos, dilatórios ouperemptórios, nas comarcas onde for difícil o transporte; (c) Feita a intimação no domingo, o primeiro dia doprazo, havendo expediente na segunda-feira, será a terça-feira; (d) Quando a lei não assinalar outro prazo, asintimações somente obrigarão a comparecimento depois de decorridas vinte e quatro horas.




Enfim, predomina que a duplicação é automática em caso delitisconsórcio passivo, não havendo necessidade de os litisconsortes postularem no prazosimples de contestação o deferimento da duplicação prevista no art. 191 do Código deProcesso Civil (Theotonio Negrão).




SEÇÃO II – LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO


Haverá litisconsórcio facultativo quando a lei processual outorgar àparte autora o poder de provocar ou não a formação do cúmulo subjetivo no pólo ativo oupassivo.

O art. 46, que cuida do litisconsórcio facultativo, dispõe que duas oumais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente quando(a) “entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide” (exs.:casos de solidariedade, condomínio, composse, casamento etc.), (b) quando “os direitos e asobrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito” (exs.: várias vítimaslesadas por um mesmo acidente de trânsito; duas ou mais pessoas que efetuam pagamento detributo posteriormente considerado inconstitucional), (c) quando “entre as causas houver

conexão pelo objeto ou pela causa de pedir” (ex.: várias cobranças contra o mesmo devedorversando sobre a mesma dívida) ou (d) quando “ocorrer afinidade de questões por um pontocomum de fato ou de direito (exs.: vários credores de uma única incorporadora demandamem comum contra esta; postulação de um mesmo benefício funcional contra a AdministraçãoPública; vários motoristas ajuízam ação em litisconsórcio para questionar multas aplicadassem oportunidade de defesa83).

2. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ATIVO ULTERIOR:

É conveniente ressaltar que o litisconsórcio facultativo ativo jamaispoderá ser ulterior (deverá ser sempre proposto na inicial), sob pena de possibilitar-se a uma

pessoa escolher o juiz que julgará sua demanda, violando por via oblíqua o princípio do juízonatural e o da perpetuatio legitimationis.84

Como ensina Fredie Didier Jr, caso se admita “o ingresso do terceirona qualidade de litisconsorte simples ulterior ativo, estar-se-ia permitindo, por tabela, aescolha, pelo terceiro, do juízo competente para a sua causa, em burla manifesta ao princípiodo juiz natural”.85

Este, aliás, vem sendo o posicionamento externado pelo SuperiorTribunal de Justiça, que também entende que a admissão do litisconsorte facultativo ativoapós já distribuída a ação malfere efetivamente o princípio do juiz natural, pois possibilitaria

à parte ter prévia ciência de quem irá julgar a causa.86

3. LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO:

3.1. CONCEITO E MOTIVOS:

83 TJGO, APC n. 71.029-5/188, Rel. Des. Leobino Valente Chaves.84 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 251.85 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 355 (este reconhecendo que há posição isolada em sentidocontrário externada pelo brilhante Cássio Scarpinella Bueno na sua obra Partes e terceiros no processo civil

brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 120).86 Nesse sentido: REsp n. 769.884-RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 28.3.2006, REsp n. 498.209-PE,DJ de 20.6.2005, REsp n. 640.987-RS, DJ de 20.6.2005 e REsp n. 496.197-PR, DJ de 9.5.2005.




Caracteriza-se o litisconsórcio multitudinário quando houver umnúmero muito grande de litisconsortes facultativos no processo em trâmite, fator quetermina ocasionando problemas burocráticos ou violações à ampla defesa.

A necessidade de ter-se noção sobre o instituto se justifica pelo fatode ele até mesmo inviabilizar o exercício da jurisdição e da ampla defesa, conspirandotambém contra o princípio da economia processual, que fundamenta a existência dolitisconsórcio.87

O litisconsórcio multitudinário contém sua única previsão no direitobrasileiro no art. 46, parágrafo único, com redação dada pela Lei 8.952/1994, que cuida, emrigor, de sua cisão no caso de prejuízo processual.

3.2. PROBLEMAS PRÁTICOS QUE SUSCITA:

Analisando o tema, Dinamarco88 ensina que multidões de partes no

processo são sempre nocivas à boa qualidade do exercício da jurisdição e levam os juízes,muitas vezes, a julgar a causa somente pela tese, descurando-se do exame da efetiva situaçãoconcreta de cada um dos membros da “multidão”.

E exemplifica o mesmo autor: é o que se dá com as centenas oumilhares de servidores públicos que às vezes comparecem como litisconsórcio em pleitos emface da Fazenda. Cada qual só merecerá a tutela jurisdicional postulada se estiver noexercício de determinado cargo, se contar tal tempo de serviço etc., mas a grande massa deautores no feito e grande massa de papéis nos autos acabam por tomar a atenção do juiz e elenão verifica a concreta satisfação dessas e outras exigências de direito material.

3.3. CONSEQÜÊNCIA:

Verificada a existência do litisconsórcio multitudinário prejudicial aoprocesso, a conseqüência será a limitação em concreto do número de litigantes, ato praticadode ofício pelo juiz, ou mediante requerimento do prejudicado.

Com efeito, segundo a norma já mencionada o juiz poderá limitar olitisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápidasolução do litígio ou dificultar a defesa.

O juiz desdobrará a ação ao despachar a inicial ou então após a

alegação em contestação, sempre em concreto. Esse desdobramento na prática ocorre atravésda prolação de decisão interlocutória que determinará o desmembramento da ação em grupos(de cinco, de dez, de quinze litigantes, conforme entender o juiz).

Não é demais reiterar que não se admite que o desdobramento –desmembramento – ocorra por meio de portaria judicial, de caráter abstrato, ou por ordem deserviço, devendo ocorrer mesmo através de decisão interlocutória, segundo entendimentopredominante.89

87 Nery Junior, p. 347.88 1996, p. 66.89 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2004, questão 16) O juiz pode limitar olitisconsórcio facultativo, quanto ao número de litigantes: (a) Por ato judicial normativo (portaria, ordem deserviço etc.); (b) Por sentença terminativa; (c) Por decisão interlocutória (correta no gabarito oficial); (d) N.D. A.




Há ainda outro posicionamento no sentido de que o juiz ao aplicar oart. 46, parágrafo único do Código de Processo Civil deverá, não desmembrar o feito, massim extinguir o processo quanto aos litisconsortes excedentes, prosseguindo a demandaquanto aos demais (Câmara).

3.4. ADMISSIBILIDADE DA CISÃO:

Apenas se admitirá a cisão aludida no litisconsórcio facultativo enunca no necessário.90

3.5. INTERRUPÇÃO DO PRAZO DE RESPOSTA:

O pedido de limitação interrompe o prazo para a resposta, que começanovamente a correr (por inteiro) da intimação da decisão que defere a cisão pretendida.

90 Nery Junior, Código de processo civil comentado, p. 348.




SEÇÃO III – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO

1. CONCEITO:

Litisconsórcio necessário é aquele imposto pela lei expressa ou pelaprópria unitariedade da relação jurídica de direito material, sob pena de a sentença não tereficácia.

Assim, se o caso posto em juízo for de litisconsórcio necessário a suanão formação acarretará a extinção do processo sem apreciação de mérito. 91

2. ESPÉCIES:

Como se pode observar, o litisconsórcio necessário pode decorrer delei expressa (exs.: arts. 10, 749, 768, 942, 946, II, 949, todos do Código de Processo Civil) ou

da unitariedade (incindibilidade) da relação jurídica.No litisconsórcio necessário unitário a obrigatoriedade da presença no

processo de todos os sujeitos da relação jurídica decorre de sua incindibilidade, caso em queo juiz terá que decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes (exs.: ação pauliana,embargos à arrematação; ação de anulação de casamento proposta pelo Ministério Públicoetc.).

3. FALTA DE INTEGRAÇÃO DO LITISCONSORTE NECESSÁRIO:

Não figurando na relação processual o litisconsorte necessário, deverá

o magistrado, de ofício, ou a requerimento, ordenar que a parte promova a sua integração.

Não sendo integrado o litisconsorte, o processo será extinto semapreciação de mérito por falta de pressuposto processual; se a sentença definitivaeventualmente tiver sido proferida sem a integração, a mesma será ineficaz em relação aoterceiro não chamado, dispensando-se, para este, inclusive a ação rescisória.

4. TODO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO É UNITÁRIO?

Embora a leitura rápida do art. 47 traga em princípio esta convicção(a de que todo litisconsórcio necessário é unitário), em rigor nem todo litisconsórcio

necessário é unitário, assim como nem todo litisconsórcio facultativo é simples. Observemosos exemplos seguintes:

4.1. LITISCONSÓRIO NECESSÁRIO E UNITÁRIO:

Existe na ação de anulação de casamento ajuizada pelo MinistérioPúblico, na ação pauliana (anulação de ato jurídico por fraude contra credores), nos embargosà arrematação, entre outros. Nestes casos será obrigatório o cúmulo subjetivo (sob pena deextinção do processo) e a sentença eventualmente proferida será una (idêntica em relação aoslitisconsortes).

91 Nesse sentido: “Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazoassinado, a citação do litisconsorte passivo necessário” (STF, Súmula 631).




4.2. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E SIMPLES:

Ocorre na ação de usucapião, na de divisão e na de demarcação. Olitisconsórcio também é compulsório (deve ser formado, sob pena de extinção do processo),mas a sentença não será necessariamente idêntica em relação aos litisconsortes (uns podem“ganhar” e outros podem “perder” a causa).

4.3. FACULTATIVO E UNITÁRIO:

Teremos litisconsórcio facultativo, porém, unitário, nas ações queversem sobre condomínio proposta eventualmente por todos os condôminos (CC/2002, art.1314). Em tal caso, não era exigível que se litigasse em litisconsórcio, mas caso isso ocorra asentença será una (idêntica para todos os autores da ação, ou todos “ganharão” a causa, outodos “perderão a causa”).

4.4. FACULTATIVO E SIMPLES:

Existirá, enfim, litisconsórcio facultativo e simples no mandado desegurança impetrado por servidores contra a administração postulando o mesmo benefíciofuncional ou na ação de anulação de multa de trânsito motiva por vários autores contra oPoder Público.

Nessas duas hipóteses, os autores somente formarão o cúmulosubjetivo se quiserem, não havendo qualquer imposição da lei ou da relação jurídico-material; e se deliberarem formar o litisconsórcio, a sentença poderá variar em relação a cadaum litigante (uns litisconsortes podem “vencer” outros podem “perder” a ação).




CAPÍTULO IX – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS



Dá-se a denominada intervenção de terceiros quando alguém, que nãoparticipava originariamente da relação processual, ingressa, como parte ou coadjuvante, emprocesso pendente entre outros sujeitos.

Em nosso Código de Processo Civil, são capituladas comomodalidades de intervenção de terceiro a oposição (arts. 56 a 61), a nomeação à autoria (arts.62 a 69), a denunciação da lide (arts. 70 a 76) e o chamamento ao processo (arts. 77 a 80), asquais serão analisadas neste trabalho separadamente.

Embora a assistência esteja topograficamente localizada ao lado dolitisconsórcio (Capítulo V do Título II do Livro I do Código de Processo Civil), predomina nadoutrina e na jurisprudência92 que a mesma é legítima espécie de intervenção de terceiro,razão pela qual será examinada neste capítulo.

A intervenção do terceiro na relação processual não tem a força dealterar a competência anteriormente firmada (CPC, art. 87), salvo se estivermos diante daintervenção da União, de suas autarquias, de suas fundações ou empresas públicas, situaçõesem que, de regra, há a remessa dos autos ao crivo da Justiça Comum Federal (STJ, Súmula150).

Há também outras figuras equiparadas às intervenções de terceiro queserão aqui apenas enunciadas, mas constituirão objeto de exame em sala de aula.

Refiro-me aqui à figura do amicus curiae (que detém sua principalprevisão no art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/1998), da intervenção da União sem que haja interesse

jurídico seu (Lei 9.469/1997, art. 5º)93 e a nova intervenção prevista para a ação de alimentos(CC/2002, art. 1698).94

2. VEDAÇÕES À INTERVENÇÃO DE TERCEIRO:

É importante ressaltar neste ponto introdutório também que em certos

casos, pela natureza do procedimento ou por força da própria lei, torna-se inadmissível aintervenção de terceiro em qualquer de suas modalidades.

Com efeito, na legislação podem ser encontrados óbices ao institutona ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade (Lei

92 Nesse sentido: na doutrina, Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 263; Theodoro Júnior, Cursode direito processual civil, v. 1, p. 139; Nery Júnior, Código de processo civil comentado, p. 356; Fidélis dosSantos, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 85 e, na jurisprudência, RSTJ 109/114.93 Neste caso, de regra, não há a alteração da competência anteriormente fixada, inaplicando-se o disposto naSúmula 150 do Superior Tribunal de Justiça.94 Embora bem parecida com o chamamento ao processo, esta nova modalidade de intervenção com ele não seconfunde.




9.868, de 10 de novembro de 1999, arts. 7° e 18),95 nas demandas de rito sumário (CPC, art.280) e nas que correm pelos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 10).

Não se costuma admitir, também, intervenção de terceiro no processoexecutivo pela simples razão de que não há prolação de sentença de mérito (mas, no máximo,de simples sentença extintiva que reconhece o pagamento ou a remissão da dívida), objetivomaior dos remédios que serão em seguida estudados.

3. CLASSIFICAÇÕES:

3.1. QUANTO À AMPLIAÇÃO OU MODIFICAÇÃO SUBJETIVA DA RELAÇÃOPROCESSUAL:

Considerando-se a ampliação ou a modificação da relação jurídico-processual, as intervenções podem ser (a) ad coadjuvandum (o terceiro ingressa e atua aolado da parte primitiva, geralmente como seu “amigo processual”, como na assistência, na

denunciação da lide e no chamamento ao processo); ou (b) ad excludendum (o terceiroadentra na relação excluindo uma ou ambas as partes, como na hipótese de oposição enomeação à autoria – aliás, no caso da oposição, o opoente ingressa como inimigo de ambasas partes no processo principal, buscando o reconhecimento de direito próprio que secontrapõe ao daquelas).

3.2. QUANTO À INICIATIVA:

Pode ser espontânea (o terceiro adentra ao processo por sua própriavontade, como na assistência e na oposição) ou provocada (o terceiro é chamado poriniciativa de alguma das partes, como na denunciação da lide, no chamamento ao processo e

na nomeação à autoria).

95 Ressalva-se aqui apenas a figura do amicus curiae (amigo da cúria, friend of court ), que é o auxiliar do juízocuja intervenção está legitimada pelo art. 7º, § 2º, do mesmo diploma legal, a fim de que possa prestaresclarecimentos técnicos acerca da questão jurídica posta, gerando maior legitimação social da decisão dotribunal.




SEÇÃO II – ASSISTÊNCIA

1. NOÇÕES, CONCEITO E ESPÉCIES:

A assistência encontra-se regulamentada basicamente nos arts. 50 a

55, mas também existem previsões constantes na legislação especial. Há assistênciaprocessual civil todas as vezes que um terceiro intervenha em processo alheio por deterinteresse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes originárias.

A atual legislação processual civil previu duas modalidades deassistência, quais sejam, (a) a assistência simples (ou adesiva) e (b) a assistêncialitisconsorcial (também conhecida como qualificada ou autônoma).

2. NATUREZA JURÍDICA:

Embora não tenha sido encartada no capítulo pertinente àsintervenções no Código de Processo Civil (concepção originária dos ensinamentos deCarnelutti), apreciando a essência do instituto deve-se entender que a assistência é típicaintervenção de terceiro ad coadjuvandum e espontânea (Theodoro Júnior, Nery Junior e LuizRodrigues Wambier). Sua intervenção, porém, não dá ensejo a criação de nova lideoriginária, como ocorre na denunciação da lide e na oposição.96

Levando-se em conta, porém, os poderes processuais do assistente,costuma-se outorgar natureza jurídica de mero auxílio à parte assistida no caso de assistênciasimples (é um “auxiliar da parte”), e de verdadeiro litisconsorte no caso de assistênciaqualificada (é um “litisconsorte por equiparação”).

3. FACULTATIVIDADE:

A assistência qualquer que seja sua espécie é sempre facultativa, nãodependendo dela a eficácia da sentença. A opção por intervir, ou não, é exclusiva doassistente, não figurando a atitude positiva pressuposto validade do processo, tratando-se detípica intervenção meramente voluntária ou espontânea.

4. ADMISSIBILIDADE:

É sempre admissível a assistência quando determinado terceiro

demonstrar interesse jurídico em que a sentença prolatada em causa pendente entre duas oumais pessoas seja favorável a uma delas (art. 50). São, pois, seus pressupostos: a) a existênciade uma relação jurídica entre uma das partes e o terceiro (pretenso assistente); e, b) apossibilidade de a sentença vir a influir em referida relação, ainda que reflexamente.

Somente o interesse jurídico (e não simplesmente moral oueconômico) justifica a intervenção do assistente. Há interesse jurídico do assistente quandoeventual sentença proferida na ação pendente influir – ao menos reflexamente – na relação

jurídica entre ele e alguma das partes.

São hipóteses em que há interesse jurídico a legitimar a assistência: ado cidadão em relação à ação popular (Lei 4.717/1965, art. 6º, § 5°), a do sublocatário na

96 Wambier, Curso avançado de proceso civil, v. 1, p. 263.




ação de despejo ajuizada pelo locador em relação ao locatário, a do funcionário público, emação de indenização proposta contra a administração pública, por dano causado por ele, a doherdeiro na ação em que é parte o espólio etc.97

5. VEDAÇÕES À ASSISTÊNCIA:

Admite-se a assistência, em princípio, em qualquer tipo deprocedimento e em qualquer grau de jurisdição (art. 50, par. único); no tribunal o pedido serádirigido ao relator do recurso. Entretanto, como na execução não haverá sentença que tenharepercussão em relação jurídica de terceiro é pacífico o entendimento de que a assistênciatorna-se inadmissível.

É possível, porém, em tese, assistência nos embargos do devedor, quetêm natureza de processo de conhecimento, desde que existente interesse jurídico de terceiro(ex.: avalista que identificando a possibilidade de vir a ser demandado pelo credor alegadefesas gerais relativas ao título, como a sua falsidade ou a prescrição).

Por força de lei não se admite assistência nas causas que correm pelosJuizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 10). Já nas ações de rito sumário, pelo que secontém no art. 280 (com redação da Lei 10.444/2002), a assistência detém plenapossibilidade jurídica.

6. PROCEDIMENTO:

Para consumar sua intervenção na relação processual, o assistente,tanto o simples como o litisconsorcial, deverá submeter-se ao seguinte procedimentoincidental:

6.1. FORMA E MOMENTO PARA INGRESSO:

O pedido de ingresso deverá ser formulado através de petição, emqualquer tempo e grau de jurisdição (enquanto não se formar a coisa julgada), mas oassistente receberá o processo sempre no estado em que se encontra (art. 50, par. único).

As partes, nos termos do art. 51, caput , terão o prazo comum de 5(cinco) dias para apresentar eventual impugnação ao pedido de ingresso do assistente.

Não havendo impugnação protocolada pelas partes, o pedido de

assistência será apreciado – e não simplesmente “deferido”, como incorretamente diz a leiprocessual – pelo juiz à luz da existência, ou não, do interesse jurídico já referenciado (art.50) e, se deferido, o processo continuará com a presença do assistente.

6.2. EXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO:

Alegando, qualquer das partes, que o assistente carece de interesse jurídico para intervir ou articulando alguma outra questão relevante (falta de capacidadepostulatória, por exemplo), o juiz determinará, sem suspensão do processo, odesentranhamento da petição e da impugnação para autuação em apenso, autorizará aprodução de provas e decidirá o incidente no prazo de 5 (cinco) dias (art. 51, incisos).

97 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 356.




Ocorrendo o indeferimento do pedido de ingresso de assistente, oprocesso prosseguirá apenas entre autor e réu; de outro lado, havendo o deferimento, oassistente passará a integrar o feito na forma regulamentada pelo art. 52, se a assistência forsimples, ou nos termos do litisconsórcio, se qualificada a assistência (art. 54).

6.3. RECURSO:

A decisão que concluir pelo deferimento ou pelo indeferimento dopedido de ingresso do assistente (simples ou litisconsorcial), por ser de cunho interlocutório,desafia recurso de agravo de instrumento.

7. A ASSISTÊNCIA SIMPLES – ESPECIALIDADES:

7.1. PODERES DO ASSISTENTE SIMPLES:

De conformidade com o art. 52 do Código de Processo Civil, “o

assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-áaos mesmos ônus processuais que o assistido”.

Conquanto omissa a lei processual, a disposição regulamenta apenas afigura do assistente simples, já que o assistente litisconsorcial tem o status de verdadeirolitisconsorte, regendo-se pelo que se contém no art. 54 do Código de Processo Civil e pelasnormas relativas ao litisconsórcio (arts. 46-49), conforme veremos adiante.

7.2. PODERES E PRODUÇÃO DE PROVAS:

O assistente simples, apesar de sua posição de auxiliar da parte, detém

poderes para requerer a produção de provas (exs.: formular requerimento de perícia, fornecerrol de testemunhas etc), mas sempre em conformidade com a atuação do assistido (caso oassistido tenha renunciado à produção de provas orais, o assistente não poderá insistir naoitiva de uma testemunha).

Sendo o assistido revel, poderá o assistente assumir a defesa doassistido segundo sua vontade presumível, figurando como verdadeiro gestor de negócios(art. 52, parágrafo único).

Se o revel, todavia, ingressar no processo o receberá no estado em quese encontra (art. 322), cessando, daí em diante, a gestão de negócios, passando a existir de

fato a assistência como simples auxílio do assistido.

7.3. ATOS DISPOSITIVOS PRATICADOS PELO ASSISTIDO:

A assistência não obsta a que a parte principal reconheça aprocedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; nestes casos,findo o processo, cessa também a intervenção do assistente, posto ser dependente da açãoprincipal (art. 53).

7.4. ATITUDES VEDADAS AO ASSISTENTE SIMPLES:

Pela natureza acessória de sua intervenção, ao assistente simplesproíbe-se (a) a formulação de pedidos de mérito, (b) a apresentação de reconvenção, (c) aoferta de aditamento à inicial ou à contestação, (d) o aforamento de ação declaratória




incidental, (e) a transação, (f) a renúncia, (g) a confissão, entre outros atos de impulso e deinterferência na lide principal.

Por mais esses motivos se percebe nitidamente que o assistentesimples tem um regime jurídico secundário, acessório em relação à parte assistida (que podeser considerada principal).

8. A ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL – ESPECIALIDADES:

Assistência litisconsorcial há quando aquele que postula ingresso nademanda existente entre terceiros “mantém relação jurídica própria com o adversário da parteassistida e que assim poderia desde o início da causa, figurar como litisconsórciofacultativo”.98 Segundo o art. 54, efetivamente considera-se “litisconsorte da parte principal oassistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e oadversário do assistido”.

8.1. POSIÇÃO E PODERES:Nesta hipótese, o assistente será considerado litisconsorte do assistido

e, como tal, terá autonomia de parte não se sujeitando à vontade deste último, sendo-lheaplicável a disciplina dos arts. 48 e 49 do Código de Processo Civil.

8.2. HIPÓTESES DE INTERVENÇÃO:

Poderá o co-proprietário ingressar como assistente litisconsorcial nademanda movida pelo condômino contra terceiro em defesa da coisa comum (CC, art. 1314,caput ). De outro lado, qualquer um dos entes indicados no art. 5º, da Lei 7.347/1985, poderá

integrar ação civil pública, proposta por co-legitimado, como assistente litisconsorcial (§ 2.°,do art. 5.°, do diploma mencionado), ocorrendo o mesmo no caso tratado no art. 42, § 2o, doCódigo de Processo Civil.

Possibilidade ainda existe de intervenção do assistente litisconsorcial(investigante – menor) na ação de investigação de paternidade movida pelo MinistérioPúblico em face do suposto pai.

9. ASSISTÊNCIA SIMPLES E LITISCONSORCIAL – CONFRONTO:

Em conclusão a esta matéria, com o escopo de afastar quaisquer

dúvidas, passo a apontar de forma resumida e objetiva os pontos de distinção entre as duasespécies de assistência.

Na assistência simples: (a) o terceiro intervém ad coadjuvandum,defendendo direito próprio apenas indiretamente, (b) o assistente é simples auxiliar da parte,(c) a sentença, por isso, influencia apenas reflexamente em seu direito, (d) o assistente nãopode tomar posição contrária ao assistido, (e) desistindo o assistido, fica o assistentevinculado a esta manifestação e (f) o assistente mantém relação jurídica apenas com oassistido (e não com o seu adversário).

Na assistência litisconsorcial, diversamente: (a) o terceiro intervém nadefesa de direito próprio, (b) o assistente tem tratamento de litisconsorte, (c) a sentença

98 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 141




influenciará diretamente em seu direito, (d) o assistente pode contrariar o pedido do assistido,(e) pode o assistente continuar na defesa do seu direito, mesmo que o assistido hajareconhecido o pedido da parte contrária, desistido ou transacionado e (f) o assistente mantémrelação jurídica também com o assistido e com seu adversário na relação processual.




SEÇÃO III – OPOSIÇÃO

1. NOÇÕES:

Oposição (arts. 56 a 61) é a modalidade de intervenção de terceiro em

processo alheio objetivando defender o que pertence – em tese – ao terceiro e está sendodisputado em juízo por outrem.

Trata-se de intervenção espontânea (o opoente ingressa no feito porsua própria vontade, sem que haja qualquer convocação pelo juiz) e ad excludendum (oopoente ingressa com vistas a excluir o direito das partes sobre o direito ou sobre a coisa),conforme se adiantou.

Há doutrinadores que não admitem o enquadramento da oposiçãocomo intervenção de terceiro, mas sim como verdadeira ação autônoma de conhecimento. Em

que pese isso, predomina mesmo o tratamento da oposição no capítulo relativo àsintervenções de terceiro, como prevêem os arts. 56-61 do Código de Processo Civil.

A oposição pode ser total (impugnação a todo pedido principal feitopelo autor originário) ou parcial (oposição a apenas parte do pedido); não se admite oposiçãocom pedido mais amplo que o objeto da ação principal.

2. ADMISSIBILIDADE:

A oposição somente é permitida no procedimento ordinário e nosprocedimentos especiais, se estes se tornarem ordinários após a contestação (exs.: ação

possessória, ação monitória etc.); é possível também pensar-se na oposição nos processoscautelares (ex.: oposição na produção antecipada de provas).99

Não cabe oposição no processo (ou fase) de execução.

Não se admite também a oposição no rito sumário (CPC, art. 280) eno rito sumaríssimo (Lei 9.099/1995, art. 10), como já esclarecido por diversas vezes nocurso deste trabalho.

3. A OPOSIÇÃO E OS EMBARGOS DE TERCEIRO:

A oposição e os embargos de terceiro, embora instrumentosparecidos, não se confundem se analisados com a merecida profundidade. Primeiro deve-selembrar que a oposição é modalidade de intervenção de terceiro, sendo mero incidente emprocesso já instaurado; os embargos de terceiro, ao contrário, são um procedimento especialde jurisdição contenciosa (arts. 1046 a 1054), tratando-se de ação autônoma, e não de meroincidente.

De outro lado, a situação que enseja a oposição é a do terceiro quepretende, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre o que contendem autor e réu; a queenseja os embargos de terceiros, é a do terceiro que, não sendo parte no feito, pretende aexclusão de um bem de que seja possuidor que afirma não poder ser submetido à constrição

99 Freitas, Aldo Sabino. Manual de processo civil, v. 1, 2ª ed., 2008, p. 144.




judicial, sem questionar o direito das partes do processo de que emanou aquelaconstrição.

4. FACULTATIVIDADE:

A oposição é facultativa de sorte que o opoente poderá, ao invés deutilizar-se das prerrogativas previstas nos arts. 56 a 61 do Código de Processo Civil, aguardaro trânsito em julgado da sentença e ajuizar ação autônoma contra o vencedor, pois não seráatingido pela imutabilidade oriunda da coisa julgada, até porque não foi parte no feito extinto(art. 472).

A utilização da oposição pelo terceiro, todavia, tem várias vantagens,entre elas, a economia processual, a rapidez maior na decisão de sua situação jurídica (o juizdecidirá a questão principal e a oposição geralmente na mesma sentença, julgando esta emprimeiro lugar) e o eventual aproveitamento das provas produzidas pelas partes originárias.

5. CONSEQÜÊNCIA FORMAL E MATERIAL DA OPOSIÇÃO:A oposição somente pode ser deduzida contra as duas partes, autor e

réu originários (réus opostos), que, por isso mesmo, formarão um litisconsórcio passivonecessário anômalo (ou seja, os litisconsortes têm interesses conflitantes, são “inimigos” noprocesso principal).

Materialmente falando, a oposição tem o condão de incluir nova lide,que será decidida, de regra, pela mesma sentença que apreciar a lide principal (a sentençaserá proferida “em capítulos”).

6. NORMAS PROCEDIMENTAIS:

Conforme a oposição seja ajuizada antes (“oposição propriamentedita”,100 “oposição própria” ou “oposição genuína”) ou depois da audiência de instrução e

julgamento (“oposição imprópria” ou “oposição não genuína”) haverá distinções no campoprocedimental. Por esse motivo, analisaremos as normas comuns e, em seguida, asespecíficas relativas a cada tipo de oposição.

6.1.NORMAS COMUNS:

6.1.1. COMPETÊNCIA FUNCIONAL:

O juízo competente para conhecer da oposição é o mesmo da açãoprincipal (art. 109), devendo ocorrer a distribuição da mesma por dependência (art. 57); aquifala-se que há competência funcional do juízo da ação principal para conhecer da oposição.

6.1.2. PEDIDO:

Deve o pedido (verdadeira petição inicial, com todas as suasformalidades) ser apresentado com observância dos arts. 282 e 283, do Código de ProcessoCivil, porém o não recebimento do mesmo ensejará, de regra, interposição de agravo, e nãoapelação.

100 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 267.




6.1.3. TRÂMITE PROCESSUAL:

A citação dos opostos será feita na pessoa de seus advogados (sendodispensável a outorga de poderes específicos para tal mister), caso tenham constituído (art. 57e parágrafo único), correndo o prazo comum de 15 (quinze) dias para resposta, não incidindoaqui a duplicação a que se refere o art. 191 do Código de Processo Civil.

Caso um dos opostos reconheça a procedência do pedido, contra ooutro correrá o processo (art. 58), até porque os opostos figuram como litisconsortesautônomos entre si mesmos; se o reconhecimento for de ambos os opostos, ocorreránaturalmente a resolução do mérito da oposição, nos termos do art. 269, inciso II do Códigode Processo Civil, com a extinção também da ação principal (CPC, art. 267, inciso VI).

Do julgamento final da oposição, o que se dá em sentença(geralmente conjunta com a da ação principal), caberá recurso de apelação.

A eventual extinção da ação principal sem resolução do mérito nãoobsta o prosseguimento da oposição.101

6.1.4. TERMO FINAL:

A oposição somente pode ser deduzida até a prolação sentença no juízo de primeira instância, sendo inadmissível a sua apresentação depois disso ou em grau derecurso (art. 56).102

Mas há forte corrente em sentido contrário (majoritário, inclusive),admitindo a apresentação de oposição mesmo após a prolação da sentença (Luiz Rodrigues

Wambier, Amaral Santos, José Frederico Marques e Theodoro Júnior), haja vista que essa é justamente a aparente finalidade da oposição imprópria, conforme veremos.103

6.2.OPOSIÇÃO PRÓPRIA (genuína) – NORMAS ESPECIAIS:

Caso a oposição seja aforada antes da realização da audiência deinstrução e julgamento (oposição própria ou genuína) figurará como mero incidente noprocesso, devendo ser apensada aos autos principais, seguindo exatamente o mesmo ritodesta.

101 Aldo Sabino de Freitas, Manual de processo civil, v. 1, 2008, pp. 146-147.102 Nesse sentido: na jurisprudência, RTJ 131/971 e, na doutrina, Nery Junior, Código de processo civilcomentado, 6ª ed., p. 365 e Hemann Homem de Carvalho Roenick, Intervenção de terceiros – oposição, pp. 55-60.103 Essa, aliás, foi uma das questões da 2ª Fase do Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás doano de 2006 (valendo 2,0 pontos), vejamos: “Ulisses, irmão de Orestes, ajuizou em face deste com o objetivode reaver determinado bem, sob fundamento que é titular do domínio. No primeiro grau o pedido foi

julgado procedente. Hermes, irmão dos contendores, interpõe recurso na qualidade de terceiroprejudicado, a fim de que não seja reconhecido o direito de Ulisses, mas o seu. Argumenta que o bemobjeto da demanda lhe pertence, pois o adquiriu com recursos próprios, através de venda e compracelebrada com Zeus. Indaga-se: Hermes está legitimado a recorrer? Justifique” (aparentemente, oexaminador pretendia que o candidato respondesse que o recurso de terceiro prejudicado – previsto no art. 499, §1º do Código de Processo Civil – não era remédio adequado à espécie, pois Hermes tinha uma pretensão própria,autônoma, contraposta à dos contendores, daí porque deveria ter apresentado “oposição imprópria”, e nãorecurso de terceiro prejudicado, que é mais adequado para aquele que tem interesse reflexo na causa, lutando emfavor de alguma das partes, como se fosse um assistente).




Em tal caso, a oposição e a lide principal serão julgadas pela mesmasentença (art. 59),104 devendo aquela (a oposição), por se tratar de questão tipicamenteprejudicial, ser apreciada pelo magistrado em primeiro lugar, sob pena de nulidade (art.61).105

Haverá aqui a prolação de sentença “em capítulos” (um capítulo paraa oposição e outro para a ação principal).

6.3.OPOSIÇÃO IMPRÓPRIA (não-genuína) – NORMAS ESPECÍFICAS:

Diversamente, se aforada após iniciada a audiência (oposiçãoimprópria ou não-genuína), a oposição terá natureza de ação autônoma, tanto que seguirá orito ordinário, ainda que a causa principal tenha outro procedimento; em tal caso a oposiçãocorrerá no primeiro grau de jurisdição, ainda que haja recurso interposto por qualquer daspartes contra a sentença proferida na ação principal.

A oposição, neste caso, será julgada sem prejuízo da causa principal,mas o juiz poderá, todavia, suspender o “andamento do processo, por prazo nunca superior a90 (noventa) dias, a fim de julgá-la conjuntamente com a oposição”.

Se eventualmente o julgamento for conjunto, o juiz deverá tambémconhecer da oposição em primeiro lugar, sob pena de nulidade (art. 61).

104 “A oposição, oferecida antes da audiência, será apensada aos autos principais e correrá simultaneamente coma ação, sendo ambas julgadas pela mesma sentença”.105 “Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar”.




SEÇÃO IV – NOMEAÇÃO À AUTORIA


Nomeação à autoria (arts. 62 a 69) consiste no incidente obrigatório

pelo qual o mero detentor (ou preposto), quando demandado em nome próprio, indica aqueleque é proprietário ou possuidor da coisa litigiosa, visando a transferir-lhe a posição de réu.

Trata-se de incidente destinado a corrigir a ilegitimidade passiva dacausa, sem necessidade de decretar-se a extinção do processo sem apreciação de mérito (art.267, inciso VI), configurando-se numa exceção ao princípio da perpetuatio legitimationis (art. 264).106


Ao contrário do que ocorre com as demais intervenções de terceiro(as já estudadas e as que serão examinadas adiante), a nomeação à autoria constituiobrigação, e não simples faculdade do réu-nomeante, devendo ele levá-la a efeito nos casosde lei, sob pena de se responsabilizar por perdas e danos, nos termos do art. 69 do Código deProcesso Civil.

De outro lado, trata-se de intervenção provocada (o réu-nomeanteprovoca a entrada de um terceiro) e ad excludendum (o terceiro ingressa e o nomeante sai darelação processual, se tudo correr bem).

3. PRESSUPOSTOS:

São pressupostos da nomeação à autoria, (a) a existência de umademanda contra o detentor ou preposto, como se este fosse titular da posse da coisa litigiosa e(b) não estar o detentor ou preposto exercendo atos de posse em nome próprio ou não ter omesmo agido culposamente ou excessivamente.

4. HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE:

A nomeação à autoria é admissível em qualquer processo deconhecimento (exceto no procedimento sumário107 e sumaríssimo108) e também no processocautelar. Não cabe, todavia, na execução e nos embargos do executado.

A lei processual exige a efetivação da nomeação à autoria em doiscasos, o do detentor (art. 62) e o do preposto (art. 63).

4.1. DETENÇÃO:

Detentor é aquele que tem a coisa, não em nome próprio, mas emnome alheio, como o zelador ou o depositário. E se eles forem eventualmente demandadosem nome próprio, devem proceder a nomeação do possuidor ou proprietário à autoria (art.62), para que este assuma o pólo passivo da ação em seu lugar (ex.: o mero gerente de uma

106 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 268.107 CPC, art. 280.108 Lei 9.099/1995, art. 10.


http://slidepdf.com/reader/full/-apostila-processo-civil-conhecimento-aldo-sabino-setembro-de-2008pd


fazenda se for indicado como réu em ação de reintegração de posse deverá nomear oproprietário para o substituir na relação processual).

O possuidor não tem, de regra, esse dever (deve este, se for o caso,denunciar o proprietário à lide, utilizando-se na modalidade de intervenção prevista nos arts.70 a 76 do Código de Processo Civil).

4.2. PREPOSTO:

O mero preposto, quando demandado de nome próprio por ato quepraticou por ordem de seu patrão, deve também nomeá-lo à autoria, transferindo-lhe o pólopassivo da demanda (art. 63).

5. PROCEDIMENTO:

5.1. MOMENTO E FORMA PARA A NOMEAÇÃO:

O pedido de nomeação à autoria deve ser sempre expresso e seráformulado no prazo previsto para o exercício da defesa, sob pena de preclusão.

Poderá ele constar no bojo da contestação (forma mais utilizada naprática pelo temor de eventual indeferimento com decretação de revelia) ou ser feito emsimples petição interlocutória.

5.2. SUSPENSÃO DO PROCESSO E OITIVA DO AUTOR:

Havendo nomeação e sendo esta, em tese, cabível, o juiz deverá

suspender o processo, determinando a oitiva do autor em 5 (cinco) dias.

Recusando o autor o pedido de nomeação (e esse é um direitopotestativo do autor da ação, que não pode ser obrigado a demandar contra quem nãoquer),109 ficará a mesma sem efeito, prosseguindo o feito contra o réu originário,110 devendoabrir-se novo prazo para oferta de contestação (art. 67).

Note-se que o autor tem o direito de recusar a nomeação porqueninguém pode ser obrigado a demandar contra quem quer que seja, cabendo somente a ele (aoautor) decidir em face de quem pretende demandar, assumindo, com isso, logicamente, oônus de vir a ocorrer a ilegitimidade passiva.

De outro lado, se aceito (expressa ou tacitamente111) pelo o autor opedido de nomeação, este (o autor) deverá promover a citação do nomeado (requerer, indicar

109 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2004, questão 47) Assinale a alternativacorreta: (a) É possível a denunciação à lide na fase de liquidação; (b) A sentença que julga procedente adenunciação da lide vale como título executivo, mas o aparelhamento deste depende do andamento da execuçãoda sentença proferida na ação principal; (c) A citação dos opostos, prevista no art. 57 do CPC, nas pessoas deseus advogados, prescinde da forma pessoal, mas é indispensável que tenham poderes expressos para recebê-la;(d) Fica ao inteiro critério do autor aceitar ou não a nomeação à autoria feita pelo réu (alternativa correta nogabarito oficial do concurso).110 Em tal hipótese, o autor correrá grave risco de ver seu processo extinto sem apreciação de mérito porilegitimidade passiva para a causa (art. 267, inciso VI).111 “Presume-se aceita a nomeação se: I – o autor nada requereu, no prazo em que, a seu respeito, lhe competiamanifestar-se” (...).




qualificação, apontar endereço e efetuar o preparo, se for o caso), instaurando-se umincidente até o seu efetivo ingresso.

5.3. CITAÇÃO E OITIVA DO NOMEADO:

Regularmente citado, o nomeado poderá aceitar ou recusar anomeação (no prazo de resposta).

Caso recuse (e predomina que o nomeado tem direito potestativo arecusar e nomeação, sem que isso lhe cause prejuízo dentro do processo),112 o processotramitará apenas contra o nomeante, devendo-se abrir prazo para oferta de resposta (art. 67);caso aceite (expressa ou tacitamente113), “contra ele correrá o processo” (art. 66, primeiraparte), excluindo-se o nomeante da relação processual.

5.4. FIM DA SUSPENSÃO:

Após a fala do autor (se este recusar a nomeação) ou depois da donomeado, cessará a suspensão, voltando o processo a correr normalmente, abrindo-se novoprazo para exercício de defesa, realizando-se o saneamento, a instrução (se for o caso) e o

julgamento da causa.

6. RESPONSABILIDADE PELA OMISSÃO:

Segundo o art. 69 do Código de Processo Civil, responderá por perdase danos aquele a quem incumbia a nomeação deixando “de nomear à autoria, quando lhecompetir” ou nomeando “pessoa diversa daquela em cujo nome detêm a coisa demandada”.

Vê-se aqui que a nomeação à autoria não é uma simples faculdade doréu, trata-se de uma obrigação legal, cuja omissão lhe acarreta responsabilidade civil, à luz doart. 69 do Código de Processo Civil.

112 Em sentido contrário: Ary Ferreira de Queiroz, para quem o juiz deve decidir o incidente, podendo determinara manutenção do nomeado na relação processual (Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 129).113 “Presume-se aceita a nomeação se: (...) II – o nomeado não comparecer, ou, comparecendo, nada alegar”.




SEÇÃO V – DENUNCIAÇÃO DA LIDE


A denunciação da lide (arts. 70 a 76) consiste em chamar terceiro

(denunciado), que mantém vínculo de direito com a parte (com o denunciante), para virresponder pela garantia do negócio jurídico (em regresso), caso o denunciante saia vencidono processo.

Trata-se de instituto destinado a chamar (antecipadamente) aquele quedeve garantir a integridade do direito transferido ou o responsável para que, emlitisconsórcio, também defenda a posição do denunciante e, no caso de o denunciante perder ademanda, responda pelo prejuízo.

Tem a denunciação, por isso mesmo, característica eventual, posto

que somente será examinada se, no mérito, o denunciante sair perdedor; se ganhador aintervenção ficará sem objeto, declarando-se a carência superveniente do direito dedenunciação.

A denunciação da lide é intervenção de terceiro provocada poralguma das partes em que o denunciado atua ao lado do denunciante (ela é ad

coadjuvandum).

2. ADMISSIBILIDADE:

A denunciação da lide é admissível nos processos de cognição, de rito

ordinário e de rito especial (desde que conversíveis ao ordinário, como a ação possessória).

É possível também pensar-se no chamamento ao processo noprocesso cautelar preparatório (ex.: produção antecipada de provas), desde que cabível nofuturo processo de conhecimento (na doutrina, Theodoro Júnior e, na jurisprudência, RT592/208).114

A denunciação não cabe no rito comum sumário (CPC, art. 280),salvo se estivermos cuidando de intervenção fundada em contrato de seguro.

Em hipótese alguma, contudo, se admite a denunciação da lide nos

feitos que correm pelo rito sumaríssimo (Juizados Especiais Cíveis), nos termos do art. 10, daLei 9.099/1995 (que proíbe qualquer tipo de intervenção de terceiro nas ações que corrempelos Juizados Especiais Cíveis).

Não cabe a denunciação da lide no processo de execução, até porqueneles não há a intenção de obter uma sentença de mérito, e sim se busca a agressãopatrimonial contra o devedor.

Não se admite também a utilização dessa modalidade de intervençãode terceiro na impugnação ao cumprimento da sentença (execução de títulos judiciais) e nosembargos à execução fundada em título extrajudicial.

114 Em sentido contrário: Cândido Rangel Dinamarco e Nery Junior.




3. HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE (art. 70):

São três os casos de admissibilidade da denunciação da lide, vejamos.

3.1. DIREITO DE EVICÇÃO:

A convocação neste caso se faz para que o denunciado venha garantirao denunciante o exercício dos direitos que lhe advém da evicção (CC, art. 450), cumprindosua responsabilidade regressiva, como é natural.

Caso o adquirente não chame o denunciado de conformidade com asnormas processuais em estudo e vier a sucumbir ao final da ação perderá o direito de garantiaque da evicção lhe resultaria (CC, art. 456115).116

Há, porém, um moderno posicionamento no sentido de que a falta dedenunciação da lide neste caso não gera a perda automática do direito de regresso (sob pena

de criar-se indesejado enriquecimento ilícito),

117

sendo lícito ao titular dele se valer de açãoordinária onde poderá apenas cobrar o que pagou devidamente corrigido e atualizado,118 semdireito às perdas e danos e demais verbas previstas no art. 450 do Código Civil, desde queprove que a intervenção do alienante na ação principal não teria alterado o seu resultado(trata-se do requisito comumente denominado de “demonstração da boa gestão processual”).

3.2. GARANTIA DO DIREITO DE POSSE:

Neste caso, a denunciação se faz em relação ao proprietário oupossuidor indireto quando a ação versar sobre bem em poder de possuidor direto(usufrutuário, locatário, credor pignoratício) e só este for demandado.

Em todos estes exemplos, o proprietário ou possuidor, ao ceder aposse direta a outrem, assume o dever de garantir o exercício normal dela por aquele quepassa a ser o possuidor direto (usufrutuário, locatário, credor pignoratício, como já se disse).

Se a mesma posse vem a ser reivindicada por terceiro, impõe-se adenunciação da lide para que o possuidor direto possa obter (no caso de eventual derrota sua)a condenação, em regresso, do possuidor indireto (o proprietário) ao pagamento deindenização pelas perdas e danos decorrentes da não garantia da posse cedida (ver arts. 566,inciso II do Código Civil e 22, inciso II, da Lei 8.245/1991).

Didier Jr sustenta que esta hipótese de incidência (art. 70, inciso II) éociosa, visto que perfeitamente abrangida pela regra do art. 70, inciso III (regresso emgeral).119

A denunciação da lide, aqui, é facultativa.

115 “Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienanteimediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo”.116 Nesse sentido: Ernane Fidélis dos Santos, Manual de direito processual civil, v. 1, p. 101 e Luiz RodriguesWambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 272.117 Na doutrina, Gonçalves, Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 193 e, na jurisprudência, RJTJSP131/121 e 116/130.118 Nesse sentido: na jurisprudência, STJ, REsp n. 9.552-SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJU de 03.08.1992 e, nadoutrina, Ary Ferreira de Queiroz (Direito processual civil, processo de conhecimento, p. 133).119 Curso de direito processual civil, v. 1, p. 327.




3.3. AÇÃO REGRESSIVA:

Nesta hipótese a denunciação se dá em relação àquele que estiverobrigado, por lei ou por contrato, a indenizar o denunciante, em ação regressiva, pelo prejuízoque eventualmente advir da perda da causa.

Exemplifico: “A” tem contrato de seguro junto à seguradora “C”. Emdeterminado momento de vigência do pacto “A” causa danos a “B”, danos que seriamplenamente cobertos por seu contrato, mas que apesar disso não são ressarcidos pelaseguradora.

Na seqüência, “B” naturalmente move uma ação contra “A” visandocondenação deste ao ressarcimento de seu prejuízo; “A”, verificando o risco de saircondenado, denuncia da lide a seguradora “C” para, que caso isso aconteça, o juiz já imponhao direito de regresso automático em relação a ela.

A denunciação da lide, aqui, é facultativa.

É controvertida na doutrina e na jurisprudência a possibilidade, ounão, de o Estado, como réu em ação de indenização decorrente de ato praticado por servidorpúblico, denunciar este da lide, objetivando, após demonstrar sua culpa ou dolo, receber odevido ressarcimento do que foi eventualmente pago ao autor (vítima do evento danoso).

Uns entendem que a denunciação não é possível juridicamente nestecaso, pois ela acarretaria a inclusão de novo fundamento na demanda (chamada garantiaimprópria), o que inadmissível nas intervenções de terceiro.120 Com o ingresso do servidor

público, isso inevitavelmente ocorreria já que o Poder Público responde objetivamente pordanos, e o denunciado apenas subjetivamente (CF, art. 37, § 6º).121

Já outros – com maior razão – pregam que não há qualquerimpedimento a este tipo de intervenção de terceiro, pois no direito brasileiro não se fazdistinção entre garantia própria (automática) e imprópria para efeito de admissão dadenunciação da lide,122 devendo o art. 70, inciso III, do Código de Processo Civil, merecerinterpretação ampla de modo a abarcar tanto a garantia própria quanto a imprópria.123


4.1. MOMENTO PARA O REQUERIMENTO (art. 71):

A denunciação da lide deve ser requerida juntamente com a petiçãoinicial (se o denunciante for o autor) ou no prazo para contestação (se o denunciante for oréu), mas nunca depois dessa, sob pena de preclusão consumativa.

120 Nesse sentido: Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 1, p. 151 e Nery Junior, Código de processocivil comentado, 2002, p. 374.121 Inadmitindo a denunciação da lide no caso de garantia imprópria: STJ, REsp n. 697.577-PR, REsp n.480.231-SP e REsp n. 142.934.122 Nesse sentido: Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 127, Marcos Vinicius RiosGonçalves, v. 1, p. 190 e Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira, em artigo já citado.123 Nesse sentido: STJ, REsp n. 439.788, REsp n. 163.096-SP e REsp 156.289-SP.




Não é preciso contestar para suscitar a denunciação da lide; é possívelque o réu apenas denuncie o terceiro da lide, obtenha a suspensão do processo (e de seu prazopara resposta) e, após o fim desta, requeira o restante de seu prazo para contestar a demandaprincipal (já conhecendo os argumentos do denunciado).124

O que não é admissível, repito, é a oferta de contestação (no terceirodia do prazo, por exemplo) e a apresentação posterior da denunciação ainda que dentro doprazo da resposta (no sétimo dia do prazo, por exemplo), hipótese em que o juiz decretará apreclusão consumativa e indeferirá de plano a denunciação da lide.

4.2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE:

Feita a denunciação da lide, o juiz a admitirá, ou não, o que faráatravés de decisão interlocutória.

Caso a receba e permita o seu prosseguimento, o prazo para promoção

da citação do denunciado será de 10 (dez) dias, quando residir na mesma comarca, ou de 30(trinta) dias, se residir fora, sendo certo que a perda desses prazos acarretará oprosseguimento da ação unicamente contra o denunciante (art. 72, § 2o).

Se o pedido de denunciação da lide for indeferido liminarmente pelo juiz, será adequada a interposição de recurso de agravo.

Havendo a denunciação da lide, o seu deferimento e a determinaçãode citação do denunciado, o processo ficará suspenso (art. 72, caput ) até a conclusão doincidente.

4.3. DENUNCIAÇÃO SUCESSIVA:

O denunciado pode exercer direito de regresso, em cascata, contraoutrem, fazendo-o por meio de nova denunciação da lide e, assim, sucessivamente (art. 73).O direito de regresso, em tal caso, não sofre limitações quantitativas na cadeia dedenunciações.

Exemplifico: “C” é denunciado da lide por “B”, posto que lhe vendeuum imóvel que já pertencia a terceiro; “C”, por sua vez, denuncia “D”, alegando que este lhevendeu antes o bem; “D” denuncia “E” sob o mesmo argumento e assim por diante.

4.4. DENUNCIAÇÃO COLETIVA:

Permite-se também que se faça o chamamento conjunto,concomitante, dos proprietários antecessores (como ocorre nos casos de insolvência, no casode denunciação direto se encontrar no exterior etc.).

Essa conduta veio legitimada no art. 456 do Código Civil de 2002(“notificará do litígio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores”), mas mesmo antesdisso e apesar a omissão legislativa, a jurisprudência nacional já vinha admitindo com certafreqüência essa prática.125

124 Nesse sentido: Alexandre Freitas Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 206.125 Nesse sentido: STJ, RT 679/195.




É possível ainda, com base no mesmo preceito legal, a chamadadenunciação per saltum, consistente na convocação um ou alguns dos alienantes anteriores,sem observância da ordem cronológica (pulando-se um ou alguns deles) (Nery Junior eCássio Scarpinella Bueno).

4.5. JULGAMENTO:

O julgamento das duas demandas (da principal e da denunciação) seráefetuado na mesma sentença, sob pena de nulidade (caso o denunciante seja vencedor naprincipal, a denunciação restará prejudicada, ou mais tecnicamente, será declarada a carênciasuperveniente do direito de denunciação da lide).

Aqui o juiz profere a já comentada “sentença em capítulos” (primeirodecide a ação principal e em seguida julga a denunciação da lide); a sentença em tal situaçãoserá formalmente una (é uma peça processual só), mas materialmente dúplice (aborda duasquestões materiais independentes, a ação principal e a denunciação da lide).

A sentença que julgar procedente ou improcedente (conforme o caso)o pedido declarará o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendocomo título executivo.

Predomina atualmente que a sentença que condenar o denunciantepode também condenar diretamente o denunciado em relação ao autor, permitindo que essepromova a execução (o cumprimento da sentença) contra um (denunciante), contra outro(denunciado), ou contra os dois;126 esse entendimento se baseia no fato de que o denunciadofigura como litisconsorte do denunciante e, por isso, pode ser responsabilizado diretamenteem relação ao vencedor da causa.

Contra a sentença que julgar a ação e a denunciação da lide caberánaturalmente apelação (art. 513).

O denunciado, caso derrotado, tem interesse recursal, inclusive emprovocar a rediscussão (no tribunal) da lide originária (entre o autor e o denunciante), mesmoque o denunciante não o faça ou tenha seu recurso bloqueado por qualquer motivo. Esse é oentendimento usualmente externado pelo Superior Tribunal de Justiça.127

126 Nesse sentido: na jurisprudência, STJ, REsp n. 228.840-RS e, na doutrina, Marcos Vinicius Rios Gonçalves(Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 195) e Nery Junior (Código de processo civil comentado, 2002,p. 385).127 Nesse sentido: STJ, REsp n. 900.762-MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 12.2.2008, REsp n. 145.606-ES e REsp n. 99.453-MG.




SEÇÃO VI – CHAMAMENTO AO PROCESSO


Chamamento ao processo (arts. 77 a 80) é o incidente (facultativo

para o chamante-réu) pelo qual o devedor ou fiador convida para integrar o mesmo processoos coobrigados da dívida, de modo a fazê-los suportar os efeitos da sentença.

A finalidade do chamamento é a de permitir ao juiz que, na mesmasentença, declare as responsabilidades dos obrigados (devedor principal ou co-devedores),prática que decorre nitidamente do princípio da economia processual.

Há crítica à previsão do instituto. Argumenta-se que o legislador teriaoutorgado um direito material ao credor de escolher o (s) devedor (s) solidário (s) quepretenderia demandar (CC, art. 275), mas retirado essa opção com a criação da faculdade do

chamamento (que gera o acréscimo, a pedido do réu, de mais devedores não indicadosoriginariamente pelo autor).128


Há duas correntes acerca da natureza jurídica do chamamento aoprocesso. (a) Uns dizem que se trata de ação de regresso do chamante (réu) contra o chamado(terceiro) (Nery Junior, Ernane Fidélis dos Santos e Cândido Rangel Dinamarco); e (b) outrosafirmam que é uma simples provocação de litisconsórcio, ampliando subjetivamente a relaçãoprocessual e permitindo-se a condenação direta do chamado em relação ao autor (Didier Jr eArruda Alvim, por exemplo), entendimento que aparenta ter sido adotado pelo art. 80 do

Código de Processo Civil (“condenando os devedores”).

Sob outra ótica, o chamamento é intervenção de terceiro provocadapor quem se encontra no pólo passivo da demanda original e tem caráter ad coadjuvandum (ochamado passa a integrar a relação processual e “trabalhará” em conjunto com o chamante).

O chamamento ao processo é uma faculdade do réu, não sendo eleobrigado a convocar o co-devedor; é perfeitamente possível que responda isoladamente,pague o devido e, posteriormente, ajuíze a competente ação de regresso contra o co-devedor.

7. ADMISSIBILIDADE:

O chamamento ao processo é admissível nos processos de cognição,de rito ordinário e de rito especial (desde que conversíveis ao ordinário, como a açãomonitória); é possível também pensar-se no chamamento ao processo no processo cautelarpreparatório, desde que cabível no futuro processo de conhecimento.129

O chamamento não cabe no rito comum sumário (CPC, art. 280),salvo se estivermos cuidando de intervenção fundada em contrato de seguro (Lei 8.078/1990,art. 101, inciso II).

128 O legislador tirou com a mão esquerda aquilo que tinha dado com a direita (Barbosa Moreira, citado porFredie Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 344).129 Em sentido contrário: Cândido Rangel Dinamarco.




Em hipótese alguma, contudo, se admite o chamamento ao processonos feitos que correm pelo rito sumaríssimo (Juizados Especiais Cíveis), nos termos do art.10, da Lei 9.099/1995 (que proíbe qualquer tipo de intervenção de terceiro nas ações quecorrem pelos Juizados Especiais Cíveis).

Não cabe chamamento ao processo no processo de execução (o que ofiador pode fazer neste é suscitar o benefício de ordem, previsto no art. 595 do Código deProcesso Civil130). Não se admite também a utilização dessa modalidade de intervenção deterceiro na impugnação ao cumprimento da sentença (execução de títulos judiciais) e nosembargos à execução fundada em título extrajudicial.

Ao contrário do que se poderia pensar, o chamamento ao processonão pode ser manejado pelo o avalista no processo de execução, posto que esse tem regressoautomático decorrente da lei cambial.131

8. HIPÓTESES DE CHAMAMENTO:

Cabe o chamamento do processo (a) “do devedor, na ação em que ofiador for réu”; (b) “dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles” e,enfim, (c) “de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns delesparcial ou totalmente, a dívida comum” (art. 77).

Percebe-se, assim, que são três situações distintas que podem gerar omanejo do chamamento ao processo.

Como se viu, não cabe ao avalista o manejo do chamamento aoprocesso, devendo ele se valer do simples regresso automático que lhe garante a lei cambial.

9. O CHAMAMENTO AO PROCESSO E A DENUNCIAÇÃO DA LIDE:

Embora semelhantes os institutos do chamamento e da denunciaçãoda lide, principalmente porque são incidentes e versam sobre direitos regressivos, detém umasérie de pontos distintivos.

Primeiramente, no chamamento o terceiro convidado tem vínculomaterial com o autor e com o réu (exs.: devedor solidário, fiador); na denunciação, o terceiro,em geral, somente tem vínculo com o denunciante, mas não com a parte contrária.

O chamamento, além de ser uma faculdade, somente cabe ao réu; adenunciação pode ser feita também pelo autor (art. 74), sendo obrigatória ao menos no casodo inciso I do art. 70, do Código de Processo Civil.


10.1. LEGITIMIDADE E MOMENTO DO CHAMAMENTO:

Apenas o réu terá legitimidade para postular o chamamento aoprocesso, diversamente do que ocorre com a denunciação da lide (que toca tanto ao réuquanto ao autor).

130 “O fiador, quando executado, poderá nomear bens livres e desembargados do devedor (...)”.131 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 63.




O momento oportuno para o chamamento será aquele para a ofertacontestação (art. 78).

E havendo o chamamento na contestação, o juiz deverá suspender oprocesso e determinar a citação dos chamados (art. 79).

10.2. DISPENSA DA ACEITAÇÃO:

Diversamente do que ocorre com a nomeação à autoria, haja ou nãoaceitação do chamado, estará o mesmo vinculado à sentença, inclusive caso não responda àconvocação será considerado revel.

10.3. CHAMAMENTO SUCESSIVO:

É possível o chamamento sucessivo de coobrigado solidário; em tal

caso aquele que foi chamado em primeiro lugar convidará outro co-devedor a participar darelação processual, observando-se as mesmas regras dos arts. 77 a 80, do Código de ProcessoCivil.

10.4. JULGAMENTO:

Após os trâmites legais, se a sentença eventualmente julgarprocedente o pedido formulado na ação principal, condenando os devedores (chamante echamado), “valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la,por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua cota, na proporçãoque lhes tocar” (art. 80).

É como nos ensina Fredie Didier Jr:

“O ato decisório do juiz representará título executivo certo e exeqüívelpara o credor e condicional para o devedor que satisfizer a dívida: para aquele quecumprir a condenação, a sentença consubstanciar-se-á em título executivo, sem anecessidade de maiores delongas (art. 80 do CPC)”.

E conclui o mesmo autor:

“A sentença, embora certa quanto à condenação de todos os

devedores, é incerta quanto à legitimação para a execução, que só será deferida àqueleque satisfizer a dívida”.132

Do julgamento de fundo do chamamento ao processo, o que se dá nasentença de mérito, caberá apelação (art. 513).

132 Curso de direito processual civil, v. 1, p. 345.




CAPÍTULO X – MINISTÉRIO PÚBLICO


Do art. 127 da Constituição Federal se extrai que o Ministério Públicoé “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesada ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuaisindisponíveis.”

O Ministério Público, embora uno, comporta subdivisões no nívelconstitucional, pelo que se pode falar em Ministério Público da União, que abrange o Federal,do Trabalho, Militar e do Distrito Federal (art. 128, inciso I), e em Ministério Público dosEstados (art. 128, inciso II).

O Ministério Público da União tem sua regulamentação básica na LeiComplementar 75/1993; o Ministério Público dos Estados, por outro lado, está regulamentadona Lei 8.625/1993 e pelas leis complementares estaduais.133

2. PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS:

São princípios institucionais do Ministério Público, de acordo com aConstituição Federal, “a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional” (art. 127, §1°).

(a) Unidade significa dizer, em rápidas linhas, que os membros doMinistério Público integram um só órgão sob a direção de um só chefe. Pelo (b) Princípio daIndivisibilidade se pode dizer que os membros do Ministério Público podem ser substituídosuns pelos outros, não arbitrariamente, mas segundo a forma estabelecida na lei.

Enfim, (c) o representante do Ministério Público no exercício de suasfunções tem plena liberdade de manifestação, devendo, contudo, fundamentar seus pareceresnas provas constantes dos autos e na legislação vigente.

3. GARANTIAS:

São, de outro lado, garantias constitucionais do Ministério Público (a) avitaliciedade, (b) a inamovibilidade e (c) a irredutibilidade de subsídios (art. 128, § 5º).

3.1. VITALICIEDADE:

Ingressando na carreira do Ministério Público e completando o estágioprobatório (2 anos de exercício), o seu membro somente poderá perder o cargo em virtude desentença judicial transitada em julgado.

133 Em Goiás, o Ministério Público Estadual é regido pela Lei Complementar Estadual n. 25/1995.




3.2. INAMOVIBILIDADE:

Veda a remoção compulsória do órgão do Ministério Público daunidade em que atue, salvo mediante decisão do órgão colegiado competente (que pode ser o

Conselho Nacional do Ministério Público, criado pela Emenda Constitucional 45, de 8 dedezembro de 2004 – cf. art. 130-A, § 2º, inciso III) por voto de maioria absoluta de seusmembros, assegurada ampla defesa (CF, art. 128, § 5º, inciso I, alínea ‘b’, com redação daEmenda Constitucional 45/2004).

3.3. IRREDUTIBILIDADE DE SUBSÍDIO:

Proíbe-se, por esta garantia, a redução salarial do representante doMinistério Público, como forma de retirar-se a independência.

4. FORMAS DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

De conformidade com a doutrina tradicional, o Ministério Público noProcesso Civil pode figurar em duas posições, v. g., a parte (órgão agente, na forma do art. 81)e a de fiscal da lei (órgão interveniente, na forma do art. 82), também conhecida como decustos legis.134

Assim, como parte, o Ministério Público figuraria, por exemplo, emação de investigação de paternidade (Lei 8.560/1992) ou em ação civil ex delicto (CPP, art.68). Fiscal da lei seria em sua intervenção processual em qualquer ação onde figure incapaz(art. 82, inciso III) ou concernente ao estado da pessoa (inciso II).

Modernamente, entretanto, a doutrina especializada reconhece cincoformas de intervenção ministerial no processo civil,135 abrangendo (a) o Ministério Públicocomo autor (exs.: quando propõe ação civil pública em defesa do meio ambiente, consumidore patrimônio público; ação de nulidade de casamento, interdição etc), (b) o Ministério Públicocomo representante da parte (ex.: quando ajuíza ação em assistência judiciária supletiva aonecessitado ou como curador especial, para quem ainda entende que essa posição subsiste),(c) o Ministério Público como substituto processual (exs.: quando ajuíza ação de investigação

de paternidade nos termos da Lei 8.560/1992,136 ação de alimentos com base na Lei8.069/1990, ação civil ex delicto, nos casos do art. 74, inciso III, da Lei 10.741), (d) oMinistério Público como interveniente em razão da natureza da lide (em ações como a deMandado de Segurança, Ação Popular, nas que versem sobre questão de estado, como odivórcio, separação judicial, dissolução de união estável, nas ações que tratem de direitos dosidosos, por força da Lei 10.741, art. 75) e (e) o Ministério Público como interveniente emrazão da qualidade da parte (nestes casos o Ministério Público intervém, obrigatoriamente,sempre quando envolvidos interesses de incapazes, de acidentados do trabalho, indígena etc).

134 Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 148.135 Mazzilli, Introdução ao ministério público, p. 162.136 E esta legitimidade extraordinária teve sua constitucionalidade confirmada pelo STF no RE 248.869/SP (Rel.Min. Maurício Corrêa, Inf. 339, 8 a 12 de março de 2004).




5. PODERES DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

Qualquer que seja a posição assumida pelo Ministério Público noprocesso civil, terá o seu órgão poderes e ônus idênticos ao das partes (art. 81, in fine),podendo manifestar-se nos incidentes, produzir provas, reperguntar às testemunhas em

audiência, participar do contraditório, ofertar alegações finais e arrazoar ou contra-arrazoarrecursos.

Deverá, ainda, o representante do parquet ser intimado, em qualquercaso, pessoalmente de todos os atos processuais praticados e a praticar (art. 83, inciso I,segunda parte).

Figurando o Ministério Público como fiscal da lei (interveniente emrazão da natureza do interesse ou em virtude da qualidade da parte envolvida), observe-se queterá oportunidade para se manifestar sempre após as partes (CPC, art. 83, inciso I, primeira

parte).

A lei processual é clara ao admitir a interposição de recurso peloMinistério Público esteja o mesmo funcionando como parte ou como fiscal da lei (art. 499, §2º), sendo tal posição ainda sustentada pelo teor das súmulas 99 e 226 do Superior Tribunal deJustiça (esta última restrita às ações de acidente de trabalho).

Em que pese tudo isso, não pode o Ministério Público (a) deporpessoalmente, (b) receber honorários advocatícios nas ações que participar (ainda que saia

vencedor na causa) e (c) também não lhe é permitido renunciar à pretensão (CPC, art. 269,inciso V), que não lhe pertence (a desistência da ação é admissível, até porque não se estaráabrindo mão do direito material alegado).

Predomina que o Ministério Público não é condenado ao pagamento dehonorários advocatícios nas ações em que sair vencido (Nery Junior),137 mas há julgamentosrecentes em sentido contrário (no STJ e no TJGO), determinando que o Estado arque com opagamento dessa verba à parte contrária.138 Esse assunto ainda é controvertido nos tribunais,devendo o leitor ficar atento às modificações supervenientes, que certamente serão cobradasnos concursos públicos.

11. PRAZOS ESPECIAIS:

O art. 188 do Código de Processo Civil concede prazos especiais para aprática de atos pelo Ministério Público. Com efeito, para recorrer dispõe de prazo contadoem dobro e, para contestar, em quádruplo.

137 STJ, REsp n. 493.823-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 09.12.2003.138 STJ, REsp n. 64.448-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 11.03.1996 (“A cominação inscritano art. 20 do CPC destina-se a todos os sucumbentes, não excluindo o Ministério Público; sucumbente oMinistério Público, a condenação em honorários de sucumbência incide sobre o Estado”) e TJGO, APC n.63.636-188, Rel. Des. Leobino Valente Chaves, acórdão de 20.08.2002 (“vencido o Ministério Público em açãode indenização proposta na condição de substituto processual, impõe-se a condenação em honoráriosadvocatícios, em obediência ao princípio da sucumbência, devendo o Estado suportar tal encargo”).




Há a duplicação de prazo para recurso, mesmo que o órgão ministerialseja apenas custos legis.

Para contra-arrazoar, porém, o prazo do Ministério Público é simples,

inexistindo a duplicação.

Todos os demais prazos destinados ao Ministério Público serãosimples, inexistindo qualquer regra específica.

12. DEVER DE INTERVENÇÃO (art. 82):

É dever do Ministério Público intervir nas causas em que há interessesde incapazes (absoluta ou relativamente incapazes, tanto faz); nas concernentes ao estado da

pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência edisposições de última vontade (exs.: ação de investigação de paternidade, ação de divórcio,ação de separação judicial, ação de destituição de poder familiar, ação de interdição etc.); nasações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural (ex: ações possessórias emgrandes invasões rurais praticadas pelo MST) e naquelas em que há interesse públicoevidenciado pela natureza da lide (exs.: ação de mandado de segurança, ação de retificação deregistro civil, ação de falência etc.) ou qualidade da parte (exs.: ação aforada por pessoa idosaem razão de sua situação; ação ajuizada por pessoa portadora de deficiência em razão destacircunstância etc.).

Nos casos em que a lei considera obrigatória a presença do MinistérioPúblico (art. 82), a falta de intimação para acompanhar o feito é causa de nulidade, que afetarátodos os atos subseqüentes à sua intimação omitida (ver arts. 84, 246, e 487, inciso III, ‘a’,todos do Código de Processo Civil).

Contudo, vem prevalecendo a tese de que basta, para a validade doprocesso e nos casos impostos por lei, a mera intimação do órgão ao Ministério Público, aindaque o mesmo não intervenha efetivamente no feito (Nery Junior).

De outro lado, há forte entendimento no sentido de que a intervenção

da Procuradoria da Justiça em segundo grau evita a anulação do processo no qual o MinistérioPúblico não tenha sido intimado em primeiro grau, desde que não demonstrado o prejuízo aointeresse tutelado (VI ENTA 42).

Caso o incapaz tenha saído vencedor, não se anula o processo por faltade intervenção do Ministério Público (Didier Jr e Marcos Vinicius Rios Gonçalves).

Em que pese isso, há na doutrina (Nery Junior139) posicionamentosegundo o qual a decisão sobre a intervenção do Ministério Público é um ato complexo.Assim, somente quando as duas instituições (Magistratura e MP) quiserem e estiverem deacordo é que se dará a intervenção. Caso uma das duas não queira, não intervirá o MP. A

139 Código de processo civil comentado, 2002, pp. 402-403; na jurisprudência, TJMG, RT 599/189.




nenhuma delas cabe, sozinha, decidir se haverá intervenção do MP. Se só o MP quiser, o juizpoderá indeferir sua intervenção, que será definitiva se o tribunal negar provimento a eventualrecurso. Se só o juiz quiser, não poderá ele, tampouco o tribunal, ordenar que o MPintervenha no processo, dada a independência jurídica e funcional do órgão do MP.




CAPÍTULO XI – CARTAS, CITAÇÃO E INTIMAÇÃO

SEÇÃO I – CARTAS

1. NOÇÕES:

Toda vez que um ato processual deve ser realizado fora dos limitesterritoriais da comarca do magistrado dirigente do feito há que se utilizar-se das denominadascartas (art. 200).

Três são as modalidades de carta previstas na legislação, a precatória,a rogatória e a de ordem.

Não se deve confundir as cartas em estudo (precatória, rogatória e deordem) com as cartas de citação (citação postal), que estão previstas nos arts. 222 e seguintesdo Código de Processo Civil.

1.1. CARTA ROGATÓRIA:

Expede-se carta rogatória quando o ato que se pretende deve serpraticado por autoridade judiciária estrangeira (ex.: inquirição de testemunha residente naFrança).

1.2. CARTA DE ORDEM:

Expedir-se-á carta de ordem quando o ato estiver sendo determinadopor Tribunal e seja a mesma destinada a Juiz subordinado ao mesmo (ex.: citação em comarca

do interior do Estado em sede de ação rescisória, que corre no Tribunal de Justiça).

1.3. CARTA PRECATÓRIA:

Expede-se carta precatória nos demais casos, em geral, quando oremetente tem graduação semelhante à do destinatário (exs.: carta precatória de inquirição,carta precatória de penhora e avaliação; carta precatória de citação etc.).

2. REQUISITOS DAS CARTAS:

Qualquer que seja a modalidade de carta deverá a mesma conter a

“indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato”; “o inteiro teor” (ou cópia) “dapetição, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao advogado”; a mençãodo ato processual, que lhe constitui o objeto”; a assinatura do juiz (art. 202) e o prazo paracumprimento (art. 203), além das peças reputadas necessárias (art. 202, § 1º).

3. CARÁTER ITINERANTE:

Antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento, a carta poderáser apresentada a juízo diverso do que dela consta, a fim de se praticar o ato (art. 204), razãopela qual se diz que as cartas, especialmente as precatórias, detém “caráter itinerante”.

Por exemplo: O Juízo da Comarca de Caldas Novas-GO remete cartaprecatória citatória para o Juízo de Minaçu-GO. O Juiz desta última comarca, tendo




conhecimento de que o réu atualmente encontra-se residindo na Comarca de Estrela do Norte-GO, de ofício, determina a remessa da Carta a esta última localidade.

4. URGÊNCIA:

Havendo urgência no cumprimento da carta, é admissível atransmissão por intermédio de telegrama, radiograma, telefone (art. 205) ou, ainda, fac-símile,mormente após o advento da Lei 9.800, de 26 de maio de 1999.

Modernamente, permite-se ainda que a carta de ordem, precatória ourogatória seja expedida “por meio eletrônico, situação em que a assinatura do juiz deverá sereletrônica, na forma da lei” (art. 202, § 3º, com redação outorgada pela Lei 11.419/2006).

5. RECUSA AO CUMPRIMENTO DA CARTA:

Será lícita a recusa, pelo juízo deprecado, ao cumprimento de qualquer

tipo de carta desde que a mesma (a) não esteja revestida das formalidades legais, (b) quando o juízo (deprecado, rogado ou ordenado) careça de competência para a prática do ato ou (c)quando o mesmo tiver dúvida sobre sua autenticidade (art. 209).140

6. TRÂMITE DA CARTA:

Chegando a carta precatória ou de ordem ao juízo de destino, este,após examinar o seu conteúdo à luz do que dispõem os arts. 202, 203 e 209 do Código deProcesso Civil, ordenará o seu cumprimento, lançando o tradicional despacho “Cumpra-se”em seu bojo.

Cumprida a ordem, deverá o juízo destinatário devolver a carta noprazo de 10 (dez) dias, independentemente de traslado, pagas as custas pela parte (art. 212).

140 Esta matéria já foi cobrada na prova oral de vários Concursos de ingresso na magistratura do Estado de Goiás,daí porque se recomenda total atenção na interpretação do art. 209 do Código de Processo Civil.




SEÇÃO II – CITAÇÃO

1. INTRODUÇÃO:

Em obediência aos princípios da ampla defesa, do contraditório e dodue process of law, é imprescindível que os atos processuais sejam comunicados às partes eesta comunicação se dá, de regra, através das citações e das intimações.

Citação é o ato inicial pelo qual se chama a juízo o réu ou ointeressado, a fim de se defender, sob pena de revelia (art. 213); intimação, diversamente, é aforma de simples comunicação da prática de atos processuais no trâmite da ação.

2. IMPORTÂNCIA DO ATO DE CITAÇÃO:

Como se sabe, a citação é ato primordial para todo o processo;

havendo quaisquer vícios neste ato processual, todos os posteriores serão futuramentenulificados por violação ao que a doutrina costuma denominar de “princípio da bilateralidadede audiência”, pelo qual se prega a “impossibilidade de atuação jurisdicional sem que seassegure ao réu a oportunidade de se fazer ouvir”.141

A citação também tem fundamento constitucional nos princípios docontraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV).

Porém, ainda que não citado pessoalmente, se o réu comparecer em juízo, apresentando contestação, estará automaticamente sanada a falta do ato citatório (art.214, § 1º).

Diversamente, havendo o comparecimento do réu a juízo apenas paraargüir a nulidade da citação e sendo esta decretada, considerar-se-á feita na data em que ele ouseu advogado for intimado da decisão que decretou a nulidade pretendida (art. 214, § 2º).

2. PESSOALIDADE:

A citação inicial é ato pessoal, devendo ser feita exclusivamente napessoa do próprio réu (“princípio da pessoalidade da citação”), a citação é, de regra, direta. Alei, entretanto, trata de algumas exceções (chamadas “citações indiretas”). Vejamos:

2.1. MANDATÁRIO, ADMINISTRADOR, FEITOR OU GERENTE:

Será admissível a citação do mandatário, administrador, feitor ougerente quando estiver ausente o réu e a ação se originar de atos por estes praticados (art. 215,§ 1º).

2.2. ADMINISTRADOR DO IMÓVEL:

Será possível também a citação do administrador do imóvel,encarregado do recebimento dos aluguéis, quando o locador viajar para o exterior semcientificar o locatário de que deixou na localidade procurador com poderes para recebercitação (art. 215, § 2º).

141 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 318.




2.3. ADVOGADO:

Será permitida excepcionalmente a citação do advogado da parte noscasos (a) de oposição (art. 57), (b) no procedimento especial de habilitação (art. 1057,parágrafo único) e (c) quando tiver o advogado expressos poderes para recebê-la (art. 38); a

jurisprudência também tem admitido a citação na pessoa do advogado (d) nas ações deembargos de terceiro.

2.4. REPRESENTANTE LEGAL:

Enfim, se incapaz o requerido, a citação recairá na pessoa de seuresponsável legal ou curador especial (art. 218), naturalmente.

3. FORMAS DE REALIZAÇÃO DA CITAÇÃO:

A citação poderá ser feita (a) pelo correio (citação postal), (b) pormeio de oficial de justiça, (c) por edital e, por força da Lei 11.419/2006, (d) através de “meioeletrônico, conforme regulado em lei própria” (art. 221).

4. ESPÉCIES DE CITAÇÃO:

A citação, sob a ótica doutrinária, pode ser real ou ficta. Citação real éaquela feita pessoalmente ao réu (pelo correio, por meio de oficial de justiça ou por meioeletrônico); ficta ou presumida, ao contrário, não é feita pessoalmente ao réu, mas porintermédio de editais ou por hora certa.142

Cada uma dessas modalidades será abordada adiante.

5. LOCAL DA CITAÇÃO:

A citação far-se-á em qualquer lugar em que se encontre o réu (art.216).

O militar, em serviço ativo, será citado na unidade em que estiverservindo se não for conhecida a sua residência ou nela não for encontrado (art. 216, parágrafoúnico).

Será vedada, entretanto, a efetivação da citação de quem estiverassistindo a qualquer ato de culto religioso; ao cônjuge ou a qualquer parente do morto,consangüíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia dofalecimento e nos 7 (sete) dias seguintes; aos noivos, nos 3 (três) primeiros dias de bodas eaos doentes, enquanto grave o seu estado, salvo para evitar perecimento de direito (art. 217).

6. MOMENTO DA REALIZAÇÃO DA CITAÇÃO:

A citação deve efetivar-se nos dias úteis, das 6 às 20 horas (art. 172,caput ), salvo expressa autorização judicial baseada no art. 172, § 2o, do Código de Processo

142 Esse assunto foi objeto de questão na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado deMinas Gerais do ano de 2006: Abordar “a citação ficta ou presumida” (valendo 2,0 pontos).




Civil (caso em que poderá ser feita nos domingos, feriados, ou nos dias úteis fora do horárioregulamentar).

7. CITAÇÃO DO RÉU DEMENTE:

Não ser fará a citação quando se verificar que o réu é demente ou estáimpossibilitado de recebê-la (art. 218), (a) devendo o meirinho, neste caso, narrarminuciosamente ao juiz, em certidão, o ocorrido (§ 1º).

Ato contínuo, (b) o juiz nomeará médico para examinar o citando; (c)apresentado o laudo em 5 (cinco) dias e reconhecida a demência, o juiz dará curador aocitando que receberá a citação e terá atuação restrita à causa, passando também a serobrigatória a intervenção do Ministério Público.143

8. EFEITOS DA CITAÇÃO:

Costuma-se dizer que a citação válida produz efeitos processuais emateriais (art. 219).144

São seus efeitos processuais a geração da prevenção, a indução dalitispendência e a condução da coisa (ou do direito) a uma situação de litigiosidade.

São efeitos materiais da citação (incidem mesmo que a citação tenhasido efetivada por juízo incompetente), a interrupção da prescrição e a constituição emmora do devedor.

8.1. EFEITOS PROCESSUAIS:

Como se viu, são efeitos processuais da citação tornar (a) prevento o juízo (a citação fixa competência de determinado órgão jurisdicional, que se tornarácompetente também para conhecer de causas acessórias e conexas, que lhe serão enviadaspara apensamento, instrução e julgamento conjuntos à luz do art. 105 do Código de ProcessoCivil); e (b) induzir a litispendência (a citação torna completa a relação processual, impedindoa repetição da ação já proposta, sob pena de extinção na forma do art. 267, inciso V doCódigo de Processo Civil).

Em relação à prevenção é preciso muito cuidado do leitor, porquanto épossível que a citação não seja causa geradora da mesma (art. 219), sendo muito comum que

o simples despacho judicial seja o fato gerador da prevenção (art. 106); o assunto seráabordado com profundidade em sala de aula, mas se recomenda desde logo a revisão do temaalusivo à reunião de processos por conexão e por continência (capítulo VI desta apostila) parauma perfeita compreensão.

Enfim, a citação (c) torna litigiosa a coisa, razão pela qual a partir daefetivação da mesma a alienação do bem em litígio será considerada fraude à execução (art.592, inciso V). Embora válidas a alienação ou a oneração, serão consideradas ineficazesperante o autor (perceba-se que a fraude à execução pode já ocorrer no processo deconhecimento, ao contrário do que se poderia pensar).

143 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 323.144 “A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenadapor juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição”.




8.2. EFEITOS MATERIAIS:

São efeitos materiais da citação a interrupção da prescrição (ou acriação de obstáculo à decadência) e a constituição do devedor em mora (CC, art. 397, par.único). Estes efeitos produzem-se ainda que a citação seja ordenada por juiz incompetente.

Com efeito, (a) a citação é marco que impede a ocorrência daprescrição, posto que interrompe o seu curso.145

E veja-se que a interrupção da prescrição, entretanto, retroagirá à datada propositura da ação se o autor promover a citação do réu (qualificar o réu, requerer acitação e efetuar o preparo necessário à diligência) dentro dos prazos mencionados nos §§ 2º e3º do art. 219 do Código de Processo Civil (Súmula 106 do STJ).

Nos termos do art. 220 do Código de Processo Civil, quaisquer prazos

extintivos também são atingidos e obstados pela consumação da citação. Assim sendo, nahipótese específica da decadência, a mesma ficará obstada com a efetivação da citação daparte ré.

De outro lado, não sendo a mora ex re (ou de pleno direito), a citaçãoinicial (b) apresenta-se como equivalente da interpelação, atuando como causa de constituiçãodo devedor em mora (mora ex personae),146 passando a correr da sua efetivação uma série deconseqüências, como a fluência de juros moratórios em caso de eventual condenação do réu

Em outras palavras, os juros relativos ao valor da condenação serãocontados da data da efetivação da citação do réu, salvo expressa dicção legal em sentido

contrário, como ocorre com o art. 398 do Código Civil.

9. CITAÇÃO POSTAL:

Citação postal é aquela encaminhada ao réu através do serviço deCorreio, com aviso de recepção (AR), em qualquer lugar do país (art. 222, caput ),dispensando-se a emissão de precatória. Trata-se de modalidade de citação real ou pessoal,posto que a correspondência deve ser entregue pessoalmente ao réu.

Com o advento da Lei 8.710/1993 a citação pelo correio passou a ser aregra geral do processo civil brasileiro, tornando a citação por meio de oficial de justiça

excepcional.

9.1. VEDAÇÕES À CITAÇÃO POSTAL:

Embora a citação postal tenha passado mesmo a ser a regra geral emnosso sistema processual civil a partir de 1993, é certo que nem sempre se admitirá a suautilização no caso concreto (nessas hipóteses excepcionais, deverá ser utilizada naturalmentea citação por meio de mandado).

145 Predomina o entendimento de que o art. 202, inciso I, do Código Civil – que diz que é o despacho do juiz queinterrompe a prescrição – não revogou a disciplina do Código de Processo Civil (art. 219), mas apenas utilizoupalavras sem observar a técnica processual adequada (Marcos Vinicius Rios Gonçalves, Novo curso de direitoprocessual civil, v. 1, p. 358).146 Nesse sentido: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir dacitação” (STJ, Súmula 277).




Não se fará, pois, a citação pelo correio (a) nas ações de estado, (b)quando o réu for incapaz ou (c) pessoa jurídica de direito público, (d) nos processos deexecução,147 (e) quando inexistir serviço de correio que atenda a residência do réu e (f)quando houver requerimento de outra forma de citação formulado pelo próprio autor (CPC,art. 222 e alíneas).

9.2. PROCEDIMENTO DA CITAÇÃO POSTAL:

Uma vez postulada e deferida a citação postal, será expedida a carta decitação que deverá ser entregue pelo carteiro diretamente ao citando, “exigindo-lhe ao fazer aentrega que assine o recibo”. Em ato contínuo, o aviso de recebimento deverá ser juntado aosautos.

Havendo negativa de assinatura pelo citando, inevitavelmente acitação deverá ser tentada por outra forma (art. 224, caput ).

Para os feitos que correm pelos Juizados Especiais Cíveis (“ritosumaríssimo”), diversamente, entende-se que a “correspondência ou contra-fé recebida noendereço da parte é eficaz para efeito de citação, desde que identificado o seu recebedor” (verEnunciado 05 do FONAJE), não sendo mister a entrega pessoal à parte ré.

9.3. CITAÇÃO POSTAL DE PESSOA JURÍDICA:

Sendo a ré pessoa jurídica, será válida a citação postal pela entrega apessoa com poderes de gerência geral ou de administração (art. 223, parágrafo único).

Impende ressaltar, porém, que será convalidada em face do princípioda aparência (ou “teoria da aparência”) a citação feita a pessoa sem poderes que “se apresentacomo representante legal da pessoa jurídica, lançando sua assinatura no aviso de recebimentosem expressar qualquer ressalva”.148

Note-se, também, que se a causa cível correr pelos Juizados EspeciaisCíveis bastará, para cientificação da ré pessoa jurídica ou firma individual, a “entrega” dacarta “ao encarregado da recepção, que será obrigatoriamente identificado” (Lei 9.099/1995,art. 18, inciso II).

9.5. CITAÇÃO FORA DOS LIMITES TERRITORIAIS DA COMPETÊNCIA DO JUIZ:

Felizmente, a citação pelo correio, ao contrário da feita por oficial de justiça, pode ser efetivada em qualquer comarca do país, sendo dispensável qualquerexpediente suplementar, como a precatória.

9.6. ÔNUS DA PROVA DA NULIDADE DA CITAÇÃO PELO CORREIO:

O ônus da prova de eventual nulidade da citação postal, ressalte-se,será exclusivamente do citando, cabendo a ele provar que houve irregularidade no ato

147 Salvo se estivermos tratando de processo de execução fiscal , em que a modalidade usual é a citação viapostal, nos termos do art. 8º, inciso I, da Lei 6.830/1980 (“Lei de Execuções Fiscais”).148 TJGO, APC n. 76.611-4/188, Rel. Des. Vítor Barbosa Lenza, acórdão de 16.11.2004.




citatório (o que poderá ser feito em petição interlocutória, em recurso, em ação rescisória, emação declaratória simples e até em impugnação ao cumprimento de sentença).

10. CITAÇÃO POR MEIO DE OFICIAL DE JUSTIÇA:

A citação por meio de oficial de justiça passou a ser excepcional apóso advento da Lei 8.710/1993, devendo ser efetuada somente nos casos do art. 222 e 224 doCódigo de Processo Civil.

10.1. REQUISITOS DO MANDADO DE CITAÇÃO:

O mandado de citação deverá conter o nome das partes e asrespectivas qualificações, a finalidade da citação, a advertência constante do art. 285 (quandose tratar de direitos disponíveis), a cominação, se houver, o dia, hora e lugar paracomparecimento (ou o prazo para defesa), cópia do despacho e a assinatura do escrivão e adeclaração de que o subscreve por ordem do juiz.

10.2. PROCEDIMENTO DO OFICIAL DE JUSTIÇA:

Primeiro, deverá efetuar a leitura do mandado ao citando, entregar-lhea contra-fé (havendo negativa, deve-se certificar a ocorrência) e, enfim, obter a nota de ciente(havendo negativa, deve-se certificar a ocorrência).

Recebendo ou não a contra-fé, estará citado de qualquer forma o réu,bastando que o oficial de justiça certifique aludida recusa; a par disso, assinando ou não noverso do mandado, terá sido consumada também a citação, desde que o oficial de justiçaconsigne essa circunstância na certidão. E assim deve ser porque este servidor da justiça

dispõe do atributo da fé-pública, a qual confere presunção relativa de veracidade em tudo queafirmar em suas certidões.

10.3. CITAÇÃO COM HORA CERTA (modalidade especial):

Quando, por três vezes, o oficial de justiça houver procurado o réu emseu domicílio ou residência, sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar aqualquer pessoa da família, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltará,a fim de efetuar a citação, na hora que designar.

Estando presente o citando no dia seguinte, o oficial de justiça

efetuará a citação pessoal. Não estando presente, o oficial dará por feita a citação, deixando acontrafé com pessoa da família ou vizinho e certificará o ocorrido.

Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta,telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

10.4. CITAÇÃO EM COMARCAS CONTÍGUAS OU NA MESMA REGIÃOMETROPOLITANA:

Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação (ex.: Goiânia eAparecida de Goiânia), e nas que se situem na mesma região metropolitana (ex.: São Paulo eSão Bernardo), o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas(art. 230), sem que seja necessário a expedição da morosa carta precatória de citação.




11. CITAÇÃO POR MEIO DE EDITAL:

Citação por edital é aquela feita por meio de publicação em órgão deimprensa oficial, presumindo-se que o réu tomará ciência da ação.

Far-se-á a citação por edital quando o réu for desconhecido ou incerto(exs.: usucapião, falência, ações contra o espólio, herdeiros e sucessores etc.); quando forresidente em local ignorado, incerto ou inacessível e nas demais hipóteses de lei (exs.:inventário, divisão, insolvência etc.).

Não cabe citação por edital nos feitos que correm pelos JuizadosEspeciais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 18, § 2º).

11.1. REQUISITOS:

São requisitos da efetivação da citação por meio de edital a existência

de alguma das situações acima mencionadas (art. 231), a afixação do edital na sede do juízo, alavratura de certidão de afixação pelo escrivão, uma publicação no órgão oficial (em 15 dias),duas publicações em jornal local, onde houver,149 fixação de prazo (20 a 60 dias) e aconsignação da advertência constante do art. 285, se for o caso.

11.2. SANÇÃO:

Havendo inverdade nas alegações da parte para provocar a citação pormeio de edital esta incorrerá na multa de 5 (cinco) salários mínimos, que serão revertidos emfavor do citando (art. 233), sem prejuízo na natural decretação de nulidade procedimental porviolação frontal ao disposto no art. 214 do Código de Processo Civil e do próprio princípio

constitucional da ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV).

12. CITAÇÃO ELETRÔNICA:

A citação eletrônica é a nova espécie permitida pela lei processualcivil, mas especificamente a partir do advento da Lei 11.419/2006, que regulou o chamado“processo eletrônico”; trata-se de modalidade de citação pessoal (ao contrário do que sepoderia pensar).

Em perspicaz observação Fredie Didier Jr prevê que a citaçãoeletrônica, conquanto regulada em lei, “será menos freqüente do que a intimação eletrônica,

certamente de uso mais generalizado, pois dependerá, em princípio, do conhecimento, peloautor ou pelo Poder Judiciário, do endereço eletrônico do demandado – e, ainda assim, serápreciso confirmar se esse endereço é o correto, de modo a evitar fraudes”.150

De acordo com o mesmo autor, a citação eletrônica deverá mesmo serutilizada com freqüência para comunicações iniciais (a) em demandas incidentais, em que sepossa fazê-la diretamente ao advogado, como ocorre com a oposição, reconvenção, liquidaçãode sentença, embargos de terceiro e embargos à execução, (b) em demandas em face de“litigantes habituais” (bancos, concessionárias de serviço público), que firmem convênio com

149 “A publicação será feita apenas no órgão oficial quando a parte for beneficiária da Assistência Judiciária”(art. 232, § 2o).150 Curso de direito processual civil, v. 1, p. 437.




o Poder Judiciário e (c) em ações propostas em face de entes públicos, desde que tambémtenham convênio com o Poder Judiciário.151

151 Idem, p. 438.




SEÇÃO III – INTIMAÇÃO


Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos ou termos

do processo, para que se faça ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234).

Não se confunde a “intimação” com a “citação” porque esta – acitação – serve para dar ciência da existência da ação ao réu, ocorrendo apenas uma vez noprocesso; já a intimação ocorre várias vezes no curso do processo, servindo para dar às partesciência de atos processuais passados (exs.: intimação da decisão que antecipou a tutela,intimação do despacho que indeferiu o pedido de realização de perícia etc.) ou paraimpulsionar comportamentos futuros (exs.: intimação da testemunha para comparecer àaudiência, intimação da parte para que exiba documento que se encontra em seu poder etc.).

Doutrinariamente, também se costuma distinguir a “intimação” da“notificação”, sendo – a notificação – esta própria para denominar o ato de convocar alguémpara fazer ou abster-se de fazer alguma coisa (ligada ao futuro) e aquela – a intimação –indicada para dar ciência à parte de algum ato processual já realizado (ligada ao passado).

O Código de Processo Civil, entretanto, não deu qualquer importânciaa esta distinção, denominando ambos os atos de intimação, reservando o termo “notificação”para a medida cautelar prevista nos arts. 867 e seguintes do Código de Processo Civil (LivroIII).

2. INTIMAÇÃO POR PUBLICAÇÃO NO ÓRGÃO OFICIAL:

No Distrito Federal, nas Capitais e onde houver expediente daimprensa oficial, consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial.

Nas comarcas não atendidas pelo expediente da imprensa oficial, asintimações deverão ser feitas aos advogados das partes pessoalmente, em cartório, através demandado ou através de correspondência (arts. 237 e 238), e agora mais recentemente poderãoser feitas de “forma eletrônica, conforme regulado em lei própria” (art. 237, parágrafo único,com redação da Lei 11.419/2006).

3. MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSORES PÚBLICOS:

A intimação do representante do Ministério Público e dos defensorespúblicos (e cargos equiparados) será, em qualquer caso, feita pessoalmente, nos termos do art.5º, § 5º, da Lei 1.060/1950, sendo naturalmente proibida – e, portanto, nula – a intimação porpublicação (“intimação por extrato”) a esses órgãos.

4. CONTAGEM DE PRAZOS PROCESSUAIS:

Uma vez feita a comunicação processual, o prazo começará a correr(a) da data da juntada aos autos do aviso de recebimento no caso da citação ou intimação por

via postal, (b) da data da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido, no caso dacitação ou intimação feita por meio de oficial de justiça, (c) da data da juntada aos autos doúltimo aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido, quando houver mais de um réu,




(d) da data da juntada aos autos do expediente, quando o ato tiver sido cumprido por meio decarta de ordem, precatória ou rogatória e (e) da data do fim da dilação fixada pelo juiz, nocaso da citação ou intimação feita por meio de editais (art. 241).

Mas caso a intimação se dê pelo “Diário da Justiça Eletrônico” (Dje),será considerado como data da “publicação” o primeiro dia útil seguinte ao dadisponibilização da informação; nesta hipótese, os prazos processuais terão início o primeirodia útil que seguir ao considerado como data da publicação (Lei 11.419/2006, art. 4º, §§ 3º e4º).




CAPÍTULO XII – INSTAURAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO CIVIL

SEÇÃO I – INSTAURAÇÃO DO PROCESSO

1. FORMAÇÃO DO PROCESSO:

De acordo com o art. 262 do Código de Processo Civil – que deve serinterpretado em consonância com o seu art. 2º – “o processo civil começa por iniciativa daparte, mas se desenvolve por impulso oficial”.

A redação do artigo supra deixa bastante claro que o Código deProcesso Civil adotou, quanto ao início do processo, o princípio dispositivo (tambémconhecido como “princípio da demanda”) e, quanto ao seu curso daí em diante, o princípio doimpulso oficial.

Isso quer dizer que à parte, e apenas a ela, incumbe o dever(faculdade, poder) de provocar a instauração do processo e de postular a prestação jurisdicional (princípio dispositivo). Mas uma vez ajuizada legalmente a ação, daí para frente,será o andamento determinado pelo juiz de ofício até a prolação de sentença, de mérito outerminativa, conforme o caso (princípio do impulso oficial).

Há após o ajuizamento da ação, por assim dizer, uma conduçãooficiosa por parte do juiz, que levará o processo necessariamente até a sentença (normalmentede mérito, mas eventualmente terminativa), o que decorre do “ativismo judicial” que regenosso sistema processual civil.

Convém lembrar, todavia, que nosso sistema processual civil admiteque o juiz instaure, de ofício (a) alguns incidentes procedimentais (como o conflito decompetência e a uniformização de jurisprudência, regulados nos arts. 115-123 e 476-479,respectivamente) e (b) até mesmo procedimentos de jurisdição voluntária (confiram-se, porexemplo, os arts. 989, 1129 e 1142, relativos ao inventário, à abertura de testamento e àarrecadação de herança jacente, respectivamente).

2. MOMENTO DA PROPOSITURA DA AÇÃO:

Relevante neste passo é identificar o momento exato em que se tempor proposta a ação, principalmente para os efeitos da aplicação dos princípios acima

mencionados (do impulso oficial, por exemplo), para fins de estabilização de competência(art. 87) e também para fixação da data da interrupção eventual (retroativa) da prescrição152 (art. 219, § 1o).

Sobre o assunto, o art. 263 do Código de Processo Civil estabelecetextualmente que estará “proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo

juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara”.

Em outras palavras, numa Comarca de vara única (exs.: Estrela doNorte-GO, Alexânia-GO etc.), reputar-se-á proposta a demanda logo que despachada ainicial pelo juiz. Na hipótese de existência de diversas varas com a mesma competência (ex.:

152 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de direito processual civil, v. 1, p. 290.




mais de uma vara cível não especializada, como ocorre nas Comarcas de Goiânia e deAnápolis), a ação estará proposta com a simples distribuição a um dos juízos.

Há na doutrina entendimento isolado no sentido de que se deve terpor proposta a ação com o simples protocolo da petição inicial (“entrega da inicial aoEstado”), estando a regra do art. 263 do Código de Processo Civil em descompasso com arealidade do foro em geral (Ary Ferreira de Queiroz).

3. ESTABILIZAÇÃO DA INSTÂNCIA – DO PROCESSO:

“Estabilização da instância” é linguagem utilizada para designar, emexpressões mais técnicas, a “estabilização do processo”, que ocorre quando os elementos dademanda (partes, pedido e causa de pedir) já não mais podem ser alterados, tornando-seinfungíveis.

Fala-se, pois, em estabilização do processo quando imutáveis se

tornam as partes, o pedido e a causa de pedir (os já indicados “elementos da demanda” oueaden).

A infungibilidade tratada acima somente ocorre com o saneamento doprocesso, quando estáveis efetivamente se tornam os elementos da causa, tornando-seilegítima, em princípio, a sua alteração.

3.1. ALTERAÇÃO EXCEPCIONAL DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR:

Da interpretação do art. 264 do Código de Processo Civil se extrai,porém, que antes da citação do réu será lícito ao autor alterar livremente alterar o pedido ou a

causa de pedir (poderíamos falar aqui em “mutabilidade incondicionada”, pois há umaliberdade plena do autor).

Após feita a citação, de outro lado, poderá o autor modificar o objetoou a causa de pedir desde que obtenha o consentimento do réu, expresso ou tácito (omissão noprazo marcado pelo Juiz), o que se poderia chamar de “mutabilidade condicionada”(dependente de concordância do réu).

Após o saneamento, repita-se, não se admite a alteração doselementos mencionados, mesmo que haja consenso entre as partes, isto pela proibição contidano parágrafo único do art. 264 (“mutabilidade vedada”). Com o saneamento os elementos da

demanda se tornarão imutáveis, até porque o processo se encaminha para a instrução (senecessária) e para o julgamento.153

Há uma exceção a essa proibição à mutabilidade do pedido e da causade pedir (após o saneamento da demanda) que se encontra no art. 920 do Código de ProcessoCivil, relativo às ações possessórias. Em face de aludido preceito – que consagra o princípioda fungibilidade do pedido possessório – admite-se a alteração do pedido e da causa de pedir

153 (Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Goiás, 2007, questão 50) Marque a alternativacorreta: (a) Os livros comerciais provam contra o seu autor, não sendo lícito ao comerciante demonstrar que oslançamentos não correspondem à verdade dos fatos; (b) Após o saneamento do processo, é defeso ao autor daação alterar o pedido, ainda que com consentimento do réu; (c) a resolução da questão prejudicial, decididaincidentalmente no processo, jamais faz coisa julgada; (d) Far-se-á liquidação da sentença por arbitramentoquando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo (a alternativa“b” é a correta no gabarito oficial; sugere-se a leitura dos arts. 264, 378, 470 e 475-E).




durante todo o curso do processo (mesmo após o saneamento), até o momento imediatamenteanterior à sentença.

3.2. ALTERAÇÃO NO CASO DE RÉU REVEL:

Sendo o réu revel e pretendendo o autor alterar pedido ou a causa depedir não encontrará proibição na lei processual, mas deverá ele promover nova citação doréu, assegurando-lhe naturalmente o direito de responder ao novo pleito em 15 (quinze) dias(art. 321).

3.3. ALTERAÇÃO DAS PARTES:

A mutação das partes submete-se a disciplina diversa, já que é vedadaem qualquer tempo, exceto nos casos indicados em lei, como o são os arts. 41-43 do Códigode Processo Civil, que tratam da substituição (sucessão) de parte inter vivos (alienação dodireito ou da coisa litigiosa) e causa mortis (morte da parte).

3.4. ADIÇÃO DO PEDIDO (mutabilidade quantitativa):

A denominada adição ao pedido (mutabilidade quantitativa) não seconfunde com a mutabilidade qualitativa tratada acima. Esta última está prevista no art. 264 eaquela é regulada pelo art. 294 e consiste no simples aumento de quantidade da postulação demérito.

A disciplina dos institutos, todavia, é bastante parecida haja vista quesomente é admissível a mutação quantitativa antes da citação do réu, devendo o autorresponsabilizar-se pela suplementação das custas (art. 294). À evidência, será permitida

também após a citação, desde que haja consentimento do réu, mas nunca após o saneamento.




SEÇÃO II – SUSPENSÃO DO PROCESSO


Suspensão do procedimento é o período de tempo durante o qual,apesar de se manter “vivo” o vínculo jurídico entre as partes e o juiz, este permanece latente einerte (o processo se paralisa, mas todos os seus efeitos jurídicos, como a litispendência, alitigiosidade e a prevenção, continuam a incidir).

As hipóteses mais usuais de suspensão processual encontram-se noart. 265 do Código de Processo Civil, mas existem várias outras previsões tanto na leiespecial, quanto dentro do próprio código (exs.: oposição de embargos de terceiro, queocasiona, em geral, a suspensão do feito principal).

Fala-se em duas espécies de suspensão, (a) a própria e (b) a imprópria.

Na (a) suspensão própria há a paralisação integral do processo,permitindo-se apenas a prática excepcional de atos urgentes (ex.: convenção entre as partes,na forma do art. 265, inciso II).

Na (b) suspensão imprópria há a paralisação apenas do processoprincipal, tramitando normalmente algum incidente ou feito prejudicial (ex.: a oposição deexceção de incompetência relativa suspende o processo principal, mas a exceção em sitramita regularmente).154

A suspensão sempre depende de decisão judicial, mas é possível que

haja efeito retroativo (ex.: art. 265, inciso I), ou não (ex.: art. 265, inciso II); diz-se por issoque a decisão que decreta a suspensão pode ser declaratória (efeito ex tunc – efeito retroativo)ou constitutiva (efeito ex nunc – eficácia da decisão em diante) (lição de Alexandre FreitasCâmara).

2. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO DO PROCESSO:

Examinemos agora as várias hipóteses previstas no art 265 do Códigode Processo Civil.

Nos termos do art. 265, suspender-se-á o processo (a) “pela morte ou

perda da capacidade processual de qualquer das partes,155 de seu representante legal ou de seuprocurador”, e até mesmo pela (b) “pela convenção entre as partes” (a suspensão neste casode convenção entre as partes é um direito potestativo delas – ao menos na primeira vez, masnão poderá ser superior a seis meses, nos termos do art. 265, § 3º do Código de ProcessoCivil).

Nos casos de morte da parte ou de seu representante legal, deverá o juiz suspender o processo, “salvo se já tiver iniciado a audiência de instrução e julgamento,

154 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 287.155 Caso a morte da parte ocorra em processo que envolva pretensão intransmissível (exs.: ação de divórcio, açãode separação judicial, ação de alimentos, ação de destituição de poder familiar etc.), não ocorrerá a simplessuspensão (art. 265, inciso I), mas sim a extinção do processo sem resolução do mérito, à luz do art. 267, incisoIX, do Código de Processo Civil.




caso em que: a) o advogado continuará no processo até o encerramento da audiência; b)o processo só se suspenderá a partir da publicação da sentença ou do acórdão” (art. 265,§ 1º, mas o destaque não consta no texto original).

Diz-se que o advogado que continua trabalhando no processo durantea audiência até o julgamento (após a morte da parte, como visto) figurará como umaespécie de curador especial (Câmara, Greco Filho), como gestor de negócios (HélioTornaghi) ou, para outros, como típico substituto processual (Didier Jr).

Aqui, neste caso de morte da parte, a suspensão se dará para que sepromova a habilitação dos sucessores do morto (CPC, arts. 1055-1064).

Falecendo o procurador da parte, ainda que iniciada a audiência deinstrução, o juiz suspenderá o feito marcando prazo de 20 (vinte) dias para a constituição denovo advogado, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito, “se o autor nãonomear novo mandatário, ou mandará prosseguir no processo, à revelia do réu, tendo falecido

o advogado deste” (§ 2

o

do art. 265).

Diz-se, outrossim, que há suspensão do processo (c) “quando foroposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeiçãoou impedimento do juiz”.

Apesar de o art. 306 do Código de Processo Civil afirmar que é orecebimento da exceção que suspende o processo (“Recebida a exceção, o processo ficarásuspenso ...”), é pacífico o entendimento de que é a sua simples apresentação (ajuizamento,protocolização) que provoca o sobrestamento (veja-se art. 265 – “Suspende-se o processo: III– quando for oposta exceção ...”).

O assunto será novamente abordado quando do estudo das exceçõesrituais (de incompetência relativa, de suspeição e de impedimento), juntamente com o tema“resposta do réu”, ganhando a profundidade necessária.

Haverá também suspensão do processo (d) “por motivo de forçamaior” (exs.: desabamento do prédio do Fórum, inundação, greve no serviço forense etc.) enos demais casos previstos em lei (exs.: denunciação da lide, chamamento ao processo,oposição de embargos de terceiro etc.).

Será o processo suspenso, ainda, (e) nos casos de existência de

questão prejudicial, ou seja, quando a sentença de mérito “depender do julgamento de outracausa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua oobjeto principal de outro processo pendente” (aqui estamos tratando as chamadas “questõesprejudiciais”, que serão abordadas com mais cautela e nas suas diversas classificações emsala de aula), ou quando “não puder ser proferida senão depois de verificado determinadofato, ou produzida certa prova, requisitada a outro juízo”, como ocorre com a expedição decarta precatória inquiritória (art. 265, inciso IV).156

Releva observar, por oportuno, que com o advento da EmendaConstitucional 45/2004 não há mais que se falar na suspensão oriunda das chamadas “fériasforenses coletivas” (janeiro e julho), tendo estas sido revogadas no que tange aos juízos (de

156 Aqui o período de suspensão não poderá ultrapassar a um ano (§ 5 o do art. 265).




primeira instância) e nos tribunais de segundo grau (CF, art. 93, inciso XII);157 quanto aostribunais de superposição, elas continuam tendo normal incidência.

2. PRÁTICA DE ATOS PROCESSUAIS NA SUSPENSÃO DO PROCESSO (art. 266):

Como regra geral, durante a suspensão é vedada a prática de qualquerato processual, sob pena de inexistência (para alguns, como Pontes de Miranda) e nulidademeramente relativa (para parte mais moderna da doutrina e para o próprio SuperiorTribunal de Justiça).

Contudo, a fim de evitar o perecimento de direitos ou a causação degrave dano à parte, o juiz poderá determinar a realização de atos urgentes (exs.: efetivação dacitação para evitar perecimento de direito, realização de penhora, de arresto, concessão deantecipação dos efeitos da tutela, deferimento de liminar cautelar etc.).

157 “A atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízes e tribunais de segundograu (...)”.




SEÇÃO III – EXTINÇÃO DO PROCESSO (introdução)

1. ENCERRAMENTO DA RELAÇÃO PROCESSUAL NA FASE DE COGNIÇÃO:

Como se disse no capítulo introdutório, a relação processual (na fasede cognição) pode encerrar-se com um julgamento da pretensão da parte (extinção normal –art. 269), como também pode extinguir-se sem a análise do mérito face a ocorrência de algumdefeito de forma (extinção anormal – art. 267).

No primeiro caso, temos uma sentença de mérito (ou sentençadefinitiva), que terá potencial para formar coisa julgada formal e material; no segundo caso,teremos uma sentença terminativa, que, no máximo, atingirá a imutabilidade oriunda da coisa

julgada formal.

2. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO:

A regra geral é a de que o processo deve seguir até a consecução deuma sentença que aprecie o direito alegado pelas partes e dê uma solução definitiva àcontenda. Em que pese isso, o juiz, verificando a ausência de requisitos mínimos para aprolação da sentença de mérito (falta de condições da ação ou de pressupostos processuais),não terá outro caminho a não ser extinguir o processo pendente, sem, contudo, avaliar qualdas partes detinha a razão.

Trata-se da denominada extinção do processo sem julgamento demérito, que é levada a efeito através da sentença terminativa.

Ocorrerá a extinção processual sem apreciação de mérito (ouprematura), dentre outros casos, na hipótese de inépcia da inicial, de ilegitimidade passiva ad

causam e de falta de representação processual (arts. 267 e 295).

A grande relevância do entendimento da matéria é a de se perceberque a extinção do processo sem julgamento de mérito não impede que o autor volte a proporidêntica ação (com as mesmas partes, pedido e causa de pedir), exceto nos casos mencionadosno inciso V, VII, IX e X do art. 267 do Código de Processo Civil.

E a idêntica propositura se torna lícita porque a sentença terminativanão se acoberta da coisa julgada material, mas apenas formal.

3. A RESOLUÇÃO DE MÉRITO:

Verificando, entretanto, que as partes preenchem plenamente osrequisitos exigidos por lei para a apreciação oficial de sua pretensão, o magistrado deveprolatar sentença valorando as provas trazidas e indicando que litigante terá seu direitoreconhecido.

Nesta hipótese, os pressupostos processuais e as condições da açãodevem encontrar-se implementados nos autos. Somente após verificar a regularidade destesrequisitos é que o juiz deve analisar o mérito da ação.

Haverá sentença com resolução de mérito quando o juiz der pelaprocedência ou pela improcedência do pedido, quando houver reconhecimento da procedência




do pedido por parte do réu, quando o autor renunciar à sua pretensão e quando juiz declarar aprescrição ou a decadência (art. 269).

Em caso de extinção do processo com julgamento de mérito eultrapassados os prazos recursais, as partes ficarão impedidas de rediscutir a demanda em

outra ocasião porquanto a solução apresentada pelo órgão jurisdicional se revestirá daimutabilidade da coisa julgada material.




SEÇÃO IV – EXTINÇÃO DO PROCESSOSEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO

1. CONCEITO:

A exemplo do que foi dito acima, ocorre a extinção do processo semapreciação do mérito quando, apesar de o autor haver formulado um pedido de tutela dirigidoao órgão jurisdicional, este último admite, de ofício ou mediante provocação da parte, que oprocesso padece de vício que impede uma solução relativa ao direito material.

As hipóteses de extinção processual prematura (sem resolução domérito) se encontram, em geral, no art. 267, do Código de Processo Civil, e passam agora aser examinadas.

2. HIPÓTESES LEGAIS (arts. 267 e 295):

Deverá o juiz extinguir o feito sem apreciação de mérito no caso (a) deindeferimento da petição inicial;158 (b) quando o feito ficar parado por mais de 1 (um) ano pornegligência das partes (abandono bilateral) ou (c) por mais de 30 (trinta) dias por omissão doautor (abandono unilateral), sendo certo que neste último caso será mister o requerimento doréu, nos termos da Súmula 240 do Superior Tribunal de Justiça.

Nestas duas hipóteses de abandono da causa (art. 267, incisos II e III),o juiz somente declarará extinto o feito “se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a faltaem 48 (quarenta e oito) horas” (art. 267, § 1o). A prévia intimação, assim, é requisito a serobservado pelo juiz antes da decretação da extinção, sob pena de nulidade da sentençaterminativa por error in procedendo.

Nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cíveis, contudo, háexpressa dispensa dessa intimação prévia para efeito de extinção por abandono, conforme sepode depreender do art. 51, § 1º, da Lei 9.099/1995.

A omissão da parte autora quanto ao pagamento de honoráriospericiais, a não oferta de impugnação à contestação, a não manifestação quanto a determinadodocumento ou em relação a determinada prova (pericial, por exemplo) não caracterizamabandono da causa para os fins do art. 267, inciso III, do Código de Processo Civil; em casoscomo esse, o juiz deve dar continuidade à causa considerando a omissão em seu julgamento

de mérito,

159

sendo incorreto que decrete a extinção com base no abandono unilateral, poisreferidos atos não são essenciais à tramitação válida do feito.

Predomina que o abandono nas ações de execução, de inventário ou defalência não gera, em hipótese alguma, a extinção processual prematura; em tais situações, o

158 A petição inicial será indeferida quando for inepta, quando a parte for ilegítima, quando o autor carecer deinteresse processual etc. (art. 295). O assunto será comentado com maior profundidade quando do estudo do ritocomum ordinário, precisamente no tópico alusivo ao indeferimento liminar da petição inicial.159 Esse assunto foi objeto de questão na prova subjetiva no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado deMinas Gerais (2007): “Em ação de interdição, com pedido antecipado de curatela ao interdito, seguindo ofeito, designada perícia e esta realizada, foi determinada a intimação do requerente para sua manifestaçãosobre o laudo em dez dias. Não houve resposta, embora repetida a intimação. Com a permanência dainércia, pelo digno representante do Ministério Público, com vista, foi requerida a intimação dorequerente, desta vez, específica, na forma do parágrafo 1º do art. 267 do CPC. Como Julgador(a), decidaa questão, nas circunstâncias acima, fundamentando”.




abandono deve ser penalizado com o arquivamento provisório no primeiro caso (execução) ecom a troca de representante judicial (inventariante e administrador, respectivamente) nosdemais (inventário e falência).

Será também extinto prematuramente (d) se faltarem pressupostosprocessuais positivos ou condições da ação (art. 267, incisos IV e VI), ou se presentesestiverem os pressupostos processuais negativos (litispendência, coisa julgada e perempção).

Enfim, será o feito extinto (e) se houver convenção de arbitragem,160 (f) quando houver desistência da ação, (g) confusão ou (h) intransmissibilidade da pretensão(art. 267, incisos VII, VIII, IX e X) e nos demais casos previstos na lei processual (ex.: nãointegração de litisconsorte, nos termos do art. 47, par. único).

Relembre-se, por ser oportuno, que a desistência (art. 267, incisoVIII) não se confunde com a renúncia ao direito material sobre o qual se funda a ação. Nesta(renúncia) há julgamento de mérito pois a parte autora abre mão de seu direito material (art.

269, inciso V); naquela (desistência) há apenas disposição do direito processual de ação, semqualquer reflexo na questão de fundo, sendo lícito ao desistente renovar a ação (cf. art. 268).Em síntese, havendo renúncia ao direito material não haverá mais possibilidade de novapropositura da ação pois há formação da coisa julgada material.

A desistência, de outro lado, não obsta a renovação da ação.

Além disso, deve-se notar que se for manifestada após decorrido oprazo de resposta somente poderá ser homologada pelo juiz com a concordância do réu (art.267, § 4o), sendo pois bilateral; já a renúncia dispensa a colheita da manifestação do réu,sendo unilateral, nitidamente.

Também não é mister a concordância do réu se o mesmo for revel(Alexandre Freitas Câmara e Marcos Vinicius Rios Gonçalves); aliás, neste caso nemrepresentação o mesmo terá nos autos (Didier Jr).

A extinção prematura pela convenção de arbitragem, pela confusão(exs.: locatário-réu adquire o imóvel locado junto ao locador-autor de ação de despejo; filho-réu herda todo o patrimônio do pai-autor de ação de reivindicação) e pela intransmissibilidadeda pretensão (exs.: morte do autor na ação de separação judicial ou de divórcio) seráexaminada com a merecida profundidade em sala de aula.

3. REPETIÇÃO DO PROCESSO EXTINTO:

Com exceção das hipóteses mencionadas nos incisos V (que cuida dalitispendência, da coisa julgada e da perempção161), VII (relativo à existência de convençãode arbitragem), IX (alusivo à intransmissibilidade do direito) e X (referente à confusão), doart. 267, a extinção do processo sem apreciação de mérito não obsta a que o autor intente denovo a ação (instaurando novo processo), devendo para isso apenas corrigir o defeito

160 A convenção de arbitragem encontra-se regulamentada na Lei 9.307/1996 e já foi examinada no capítuloalusivo à jurisdição (ver especificamente o tema “substitutivos da jurisdição”).161 A perempção no processo civil encontra-se regulamentada no art. 268, parágrafo único, do Código deProcesso Civil (“Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no nº IIIdo artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada,entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito”).




indicado na sentença terminativa.162 E isto ocorre porque não será formada na espécie a coisa julgada material, mas apenas formal. Observe-se, porém, que a petição inicial da nova ação,em tal caso, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e doshonorários de advogado relativos ao processo arquivado (art. 268), o que representaverdadeira condição específica de procedibilidade desta nova demanda.

Especificamente nos casos dos incisos V, VII, IX e X, do art. 267 doCódigo de Processo Civil (apontados acima), embora não se forme também a coisa julgadamaterial – até porque a extinção foi sem resolução do mérito –, diz-se que os vícios em telasão intransponíveis (ao contrário das demais hipóteses do art. 267), razão pela qual poderá oautor até propor uma segunda ação idêntica, mas verá nova extinção sem apreciação demérito ser decretada.

Exemplifico: (a) se o juiz indefere a petição inicial por inépcia (faltade pedido), extinguindo o feito sem resolução de mérito (art. 267, inciso I), poderá o autorperfeitamente ajuizar uma segunda ação, a qual receberá o julgamento de mérito desde que se

tenha corrigido o defeito indicado (a falta do pedido); (b) mas se houver extinção peloreconhecimento da litispendência (art. 267, inciso V), será até possível o ajuizamento de umasegunda ação com o mesmo objeto, mas a conseqüência será a mesma, isto é, a extinção semresolução de mérito.

Em qualquer caso de reiteração do processo extinto sem apreciação demérito, será ele distribuído por dependência ao juízo originário, “ainda que formulado emlitisconsórcio com outros autores ou que sejam parcialmente alterados os réus da demanda”(art. 253, inciso II, com redação outorgada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006).

162 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 21) Havendo extinção doprocesso sem julgamento do mérito: (a) Ocorre coisa julgada formal em todas as hipóteses do artigo 267 doCPC, autorizando o autor a intentar de novo a ação; (b) Ocorre (coisa) julgada material se o autor, ao renovar opedido, não provar o pagamento das custas e honorários do processo anterior; (c) Ocorre coisa julgada formalem todos os casos, podendo o autor intentar nova ação, salvo se a extinção decorrer de perempção,litispendência ou coisa julgada (opção correta no gabarito oficial); (d) N. D. A.




SEÇÃO V – A RESOLUÇÃO DE MÉRITO

1. CONCEITO:

Como se viu, ocorrerá a extinção da fase de conhecimento com

resolução de mérito quando o juiz, verificando que as partes preenchem as condições da açãoe os pressupostos processuais encontram-se presentes, decide o pedido formulado pelo autor,apreciando as provas coligidas aos autos.

Neste tipo de julgamento, o magistrado resolve a controvérsiainstalada entre os litigantes – pelo menos essa é a intenção da lei processual, embora se saibaque na prática, socialmente falando, a sentença raramente resolve o conflito, sendo comumaté que ela torne ainda mais acirrada a disputa – através da prolação de sentença que emdeterminado momento acobertar-se-á do manto da coisa julgada material (e também formal).

A lei 11.232/2005 alterou o caput do art. 269 do Código de Processo

Civil (“Haverá resolução de mérito”) visando adequá-lo à nova sistemática instalada com aabolição da autonomia da execução da sentença.

Na verdade, a sentença nunca extinguiu o processo (como ditava aredação anterior do art. 269), mas apenas punha fim a uma etapa do procedimento decognição, sendo ainda necessária, como regra, geral o cumprimento do comando contido namesma.

Além disso, nos casos dos incisos II, III e V do art. 269 do Código deProcesso Civil o juiz não “apreciava” o mérito, mas apenas “resolvia” o mérito, através dahomologação da manifestação de vontade das próprias partes, daí porque a alteração

legislativa merece todo aplauso.

2. HIPÓTESES LEGAIS (art. 269):

2.1. ACOLHIMENTO OU REJEIÇÃO DO PEDIDO DO AUTOR (inciso I):

Tecnicamente, diz-se que o juiz neste caso julga procedente ouimprocedente o pedido externado pelo autor, substituindo efetivamente a vontade das partes.O juiz manifesta a vontade do Estado, resolvendo de forma definitiva o litígio, em obediênciado princípio substitutivo inerente à jurisdição.

Em rigor, o inciso I do art. 269 abrange o julgamento deimprocedência (inacolhimento do pedido do autor), de procedência (acolhimento integral dopedido do autor) e de procedência parcial (acolhimento um ou alguns dos pedidos formuladosou atendimento parcial do único pedido externado).

Não é tecnicamente correto falar em “procedência” ou“improcedência da ação” (linguagem utilizada na praxe forense mais antiga), visto que se o

juiz está apreciando o mérito, isto representa dizer que as condições da ação estão presentes(ou seja, a ação já é procedente), mas o pedido é que pode ser procedente ou improcedente.

2.2. RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO (inciso II):

O reconhecimento da procedência do pedido é ato exclusivo do réu eocorre quando o mesmo afirma expressamente que a pretensão do autor é procedente. Em




outras palavras, no caso do inciso II do art. 269, o requerido assume que a demanda aforadapelo requerente deve merecer o acolhimento pelo magistrado.

Neste caso há extinção processual com apreciação de mérito e queapós ultrapassados os prazos de impugnação será acobertada pela coisa julgada formal ematerial.

2.2.1. CONFRONTO ENTRE O RECONHECIMENTO E A CONFISSÃO:

Ao contrário do que se poderia pensar, o reconhecimento daprocedência do pedido não se confunde com a simples confissão que consiste na meraadmissão de um fato – não necessariamente de toda a demanda – como verdadeiro, em geral,contrário ao interesse do confitente. Enquanto o primeiro enseja obrigatoriamente aprocedência do pedido, esta última somente acarreta o fim da controvérsia sobre o fatoconfessado desde que se cuide de direito disponível.

Perceba-se ainda que o reconhecimento obriga o juiz por termo aoprocesso (com dispensa da produção de provas) com julgamento de mérito em desfavor daparte que reconhece; a confissão, de outro lado, nem sempre acarreta a perda da ação peloconfitente, podendo o mesmo perfeitamente sair vencedor (ex.: requerido confessa a dívidaque se encontra prescrita; réu confessa a existência de acidente de trânsito mas alega que nãoagiu com culpa.

2.2.2. LIMITAÇÃO DO RECONHECIMENTO DO PEDIDO:

Saliente-se, por oportuno, que somente é admissível o reconhecimentodo pedido no caso de versar a lide sobre direitos disponíveis (exs.: ação de cobrança,

monitória, de indenização etc) ou ao menos relativamente indisponíveis como no caso dainvestigação de paternidade, onde é possível o reconhecimento espontâneo da filiação nocurso da lide. É, pois, incabível nas hipóteses de absoluta indisponibilidade (exs.: cobrançacontra o Poder Público, divórcio direto no que tange ao lapso temporal de separação de fato,anulação de casamento etc.).

2.3. TRANSAÇÃO (inciso III):

A transação é o acordo celebrado pelas partes, acerca de direitosdisponíveis, realizado mediante concessões mútuas, que objetiva a extinção de um litígio. Atransação, quando ocorrida em juízo, costuma também ser denominada de conciliação,

fenômeno que obriga a prolação de sentença de extinção do processo nos termos do art. 269,inciso III.

Assim como ocorre na hipótese de reconhecimento da procedência dopedido (inciso II do art. 269) ou no caso de renúncia do direito material (inciso V), o juiz,diante da transação, se limita a averiguar os elementos formais do acordo (capacidade,possibilidade jurídica, licitude, eventual violação da ordem pública ou dos bons costumes) e,em seguida, atender à vontade das partes.

A transação também pode ser firmada por procurador, desde quetenha o mesmo poderes especiais, nos termos do art. 38 do Código de Processo Civil.

2.4. RENÚNCIA À PRETENSÃO (inciso V):




Na hipótese do inciso V, do art. 269, o autor abre mão do direitomaterial que invocou quando da dedução de sua pretensão em juízo, o que acarreta, àevidência, a extinção processual com a formação da coisa julgada material.

O juiz, diante da renúncia, obrigatoriamente julgará improcedente opedido do autor, tornando-se dispensável até mesmo a colheita de provas.

A renúncia ao direito material em lide pode ser externada pela parteou por seu procurador, desde que tenha poderes especiais para tal (art. 38).

2.4.1. CONFRONTO COM A DESISTÊNCIA:

A renúncia não se confunde com a simples desistência (art. 269, incisoVIII), que é a disposição sobre um direito meramente processual, que não produz qualquerreflexo no âmbito material.

Enquanto a renúncia tem efeitos materiais, obrigando ao julgamentode mérito, de improcedência do pedido e com força definitiva (coisa julgada material), adesistência acarreta apenas a extinção processual sem apreciação de mérito, permitindo anova propositura de idêntica ação pelo autor.

São ainda distintos os institutos porque a renúncia independe daanuência da parte contrária, e a desistência, se manifestada após o prazo de resposta, dependede concordância do réu para ser homologada pelo juiz (cf. art. 267, § 4o).

2.4.2. LIMITAÇÃO:

A renúncia somente pode versar sobre direitos disponíveis.

Assim, não poderá jamais o alimentando em ação de alimentosrenunciar ao direito material de angariá-los futuramente.

2.5. DECADÊNCIA OU PRESCRIÇÃO (inciso IV):

Enfim, haverá também resolução de mérito se pronunciada adecadência ou a prescrição.

Convém aqui relembrar que atualmente a prescrição pode ser

reconhecida pelo juiz inclusive de ofício (art. 219, § 5º), tendo passado a ser uma “objeção” apartir do advento da Lei 11.280/2006.

3. IMPOSSIBILIDADE DE REPETIR O PROCESSO EXTINTO:

Como os julgamentos efetuados com fundamento no art. 269 doCódigo de Processo Civil se revestem da qualidade da inalterabilidade oriunda da res judicata (coisa julgada material), ao autor será vedado ajuizar nova ação versando sobre as mesmaspartes, pedido e causa de pedir.

Caso eventualmente afore nova ação idêntica àquela que foi apreciada

nos termos do art. 269, deverá o juiz que preside essa segunda ação declarar a extinçãoprocessual sem resolução de mérito, reconhecendo, de ofício (art. 267, § 3º) ou a




requerimento da parte ré (geralmente em preliminar de contestação), a já citada coisa julgada(art. 267, inciso V).




CAPÍTULO XIII – PROCESSO E PROCEDIMENTO


1. ESPÉCIES DE PROCESSO:

Como já exposto diversas vezes, o processo, assim como as ações e osprovimentos jurisdicionais, podem ser subdivididos conforme a sua natureza. Temos entãoprocessos de conhecimento – que abrangem as condenações, as declarações e a constituições–, de execução e cautelar.

2. ESPÉCIES DE PROCEDIMENTO:

Os procedimentos no processo de conhecimento são classificadoscomo comuns e especiais.

O procedimento comum pode ser ordinário ou sumário. Todas asvezes em que não houver previsão específica de rito, seja no Código de Processo Civil ou emlei especial, seguir-se-á o procedimento comum, na sua forma ordinária ou sumária.

O procedimento comum ordinário encontra-se previsto nos arts. 282 eseguintes do Código de Processo Civil.

O procedimento comum sumário tem sua regulamentação nos arts.275 a 281 do Código de Processo Civil e deve ser utilizado apenas nos casos expressamenteprevistos em lei (geralmente para causas de valor não superior a 60 salários mínimos e noscasos expressamente indicados no inciso II do art. 275).

A Lei 9.099/1995 cuida ainda do chamado “procedimentosumaríssimo”, usado, em geral, para as causas de até 40 (quarenta) salários mínimos.

Os procedimentos especiais previstos no Código de Processo Civilpodem ser de jurisdição contenciosa (arts. 890 a 1102) – aqui estão abarcadas as ações deconsignação em pagamento, possessórias, divisória, demarcatória, embargos de terceiro,monitória163 etc. – ou de jurisdição voluntária (arts. 1103 a 1210) – aqui estão a separação

judicial, a abertura de testamento, a interdição etc.

Em leis extravagantes existe uma série de previsões de novos ritosespeciais, que afastam a aplicação do procedimento comum, sumário ou ordinário. Apenaspara exemplificação podem ser citados os procedimentos do mandado de segurança (Lei1.533/1951), da ação popular (Lei 4.717/1965), busca e apreensão de bem alienadofiduciariamente (Decreto-lei 911/1969) entre outros.

Passemos agora ao estudo do rito comum sumário, na seqüência, dosumaríssimo e, enfim, do rito comum ordinário.

163 Esses temas também são comumente cobrados em concursos públicos, como ocorreu na prova subjetiva doConcurso de ingresso na magistratura do Estado de Minas Gerais (2006). Vejamos: Aborde o “Procedimentomonitório. O conceito de prova escrita” (valendo 2,0 pontos).




SEÇÃO II – PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO:

O momento reclama a análise do rito comum sumário que está

regulado nos arts. 275 a 281, do Código de Processo Civil.

Embora seja efetivamente classificado como comum, o procedimentosumário tem cunho especial se cotejado com o rito comum ordinário, que lhe é subsidiário.Assim, somente se incabível o sumário (ou algum rito especial) é que se deverá seguir o ritoordinário.

Não há, em princípio, opção livre entre a observância do rito ordinárioe o rito sumário; se a causa estiver prevista no art. 275, do Código de Processo Civil, seráobrigatória a obediência do rito comum sumário ainda que a parte autora “peça o ritoordinário” (Barbosa Moreira). Por esse motivo, é vedada a chamada “ordinarização” por

excesso de serviço judiciário (esta é uma praxe relativamente comum nas varas cíveis dascapitais dos Estados Federados, mas deve ser evitada).

Agora, uma coisa é certa, não haverá nulidade se for seguido o ritoordinário numa causa prevista no art. 275 (STJ), até porque este é mais amplo e garantemaiores oportunidades de defesa (não há qualquer prejuízo para o réu).

Convém também ressaltar que há uma certa coincidência de assuntosque podem ser levados às Varas Cíveis, pelo rito comum sumário (CPC, art. 275), e aosJuizados Especiais Cíveis, pelo rito sumaríssimo (Lei 9.099/1995, art. 3º); quando houveressa “coincidência” no caso concreto (exs.: causas de até 40 salários mínimos, ações deindenização por acidente de trânsito etc.) predomina que há opção do autor, podendo eleescolher o rito que melhor lhe servir.164

2. CAUSAS SUJEITAS DO PROCEDIMENTO SUMÁRIO (art. 275):

Para fixação do rol de ações de rito sumário o legislador utiliza comocritérios (a) o valor da causa (art. 275, inciso I) e (b) a matéria discutida no feito (art. 275,inciso II); como se vê, a limitação pelo valor somente ocorre no inciso I do art. 275, se ocritério for a matéria (inciso II), não há limite para o valor da causa.

Estão assim sujeitas ao procedimento comum sumário as seguintescausas:

a) Aquelas que tenham valor não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos;165 b) Arrendamento Rural (contrato agrário);c) Parceria Agrícola (contrato agrário);d) Cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio;e) Ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico (CC/2002, arts. 1280 e 1281);f) Ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre;

164 Nesse sentido: Erick Linhares, Juizados especiais cíveis: Comentários aos enunciados do fonaje, p. 19 e opróprio Enunciado 1 do FONAJE (“O exercício do direito de ação no Juizado Especial é facultativo para oautor”).165 Trata-se do texto do inciso I do art. 275, do CPC, que teve sua redação alterada pela Lei 10.444, de 7 de maiode 2002.




g) Cobrança de seguro, obrigatório e facultativo,166 relativamente aos danos causados emacidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução;167

h) Cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislaçãoespecial (é possível também que haja título executivo – ex.: contrato escrito de honoráriosde advogado –, caso em que o credor deve buscar diretamente o processo de execução).

Como se vê, a alçada máxima no rito comum sumário no caso doinciso I do art. 275, do Código de Processo Civil, é de 60 (sessenta) salários mínimos,diferente do que ocorre com o rito sumaríssimo, em que a limitação é de 40 (quarenta)salários mínimos (Lei 9.099/1995, art. 3º, inciso I). Mas relembre-se que nesse limite de 40(quarenta) salários mínimos há opção à disposição do autor, podendo ele aforar sua demandapelo rito comum sumário (em uma vara cível), ou então nos Juizados Especiais Cíveis, pelorito sumaríssimo (FONAJE, Enunciado 1).

Mais uma vez, registra-se que nas causas indicadas no inciso II do art.275 do Código de Processo Civil (exs.: relativas a arrendamento rural, parceria agrícola,

acidente de trânsito, cobrança de taxa de condomínio etc.) não incide a limitação aos 60(sessenta) salários mínimos, podendo o valor da causa superar essa restrição.

Quanto à cobrança de taxas de condomínio, é preciso notar que podeser possível a propositura direta de ação de execução, desde que se trate da relação entrelocador e locatário estabelecida em contrato escrito (que será um título executivoextrajudicial), como prevê o art. 585, inciso V, do Código de Processo Civil; a ação previstano art. 275, inciso II, “b”, do Código de Processo Civil, é de conhecimento e envolve ocondomínio de um lado e do outro o responsável pelo pagamento da respectiva taxa (não hátítulo executivo nesta relação, mas no máximo um boleto de cobrança).

3. PREVISÕES CONTIDAS EM LEIS ESPECIAIS:

Além das causas indicadas no art. 275, leis especiais podem aumentaro rol ora comentado (CPC, art. 275, inciso II, alínea “g”) e efetivamente isso foi levado aefeito por nosso legislador.

Destarte, também se sujeitarão ao rito sumário as ações de acidente detrabalho, de adjudicação compulsória (Decreto-lei 58/1937, art. 16), discriminatórias (LAD,art. 20), retificação de registro civil (Lei 6.015/1993, art. 110, § 4º), revisional de aluguel (Lei8.245/1991, art. 68), seguro obrigatório (Lei 5.194/1974), usucapião agrário especial (Lei6.969/1981); usucapião urbano especial (Lei 10.257/2001, art. 14) entre outras.

4. INADMISSIBILIDADE DO RITO SUMÁRIO:

Não se admite, entretanto, a observância do rito comum sumário paraprocesso e julgamento das ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas (art. 275,parágrafo único), ainda que tenham valor inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (exs.:divórcio, separação judicial, investigação de paternidade, interdição, destituição de poderfamiliar etc.).

166 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 627.167 Convém aqui consultar o art. 585, inciso III, do Código de Processo Civil, que estabelece que o contrato deseguro de vida é título executivo extrajudicial.




Também não são admissíveis no rito comum sumário as ações quetenham previsão de procedimento especial (exemplos: aquelas que se encontram no Livro IVdo Código de Processo Civil, como as ações de inventário, de consignação em pagamento, dedepósito etc.).

5. PROCEDIMENTO – ESPECIALIDADES:

5.1.RESUMO:

O rito comum sumário pode ser sintetizado da seguinte forma:protocolização de petição inicial / despacho inicial / citação inicial do réu / audiência detentativa de conciliação (“audiência preliminar”) / apresentação da contestação (na própriaaudiência preliminar) / audiência de instrução e julgamento, com prolação de sentença oral,em regra.

5.2.ESPECIFICIDADES DA PETIÇÃO INICIAL:

No rito sumário deverá a petição inicial conter, se for o caso, além dosrequisitos previstos no art. 282 do Código de Processo Civil, o rol de testemunhas, orequerimento de realização de perícia, a apresentação dos respectivos quesitos e a indicaçãode assistente técnico (art. 276), sob pena de preclusão consumativa.

5.3.DESPACHO INICIAL:

Não existe substancial distinção em relação ao despacho inicial no ritoordinário, porém, no sumário deve conter, além da determinação da citação do requerido, adesignação de data (máximo 30 dias)168 para a realização de audiência de tentativa de

conciliação (art. 277, caput ) e a ordem de consignação da advertência contida no § 2o

do art.277 do Código de Processo Civil.

A citação do réu, perceba-se, deve ocorrer pelo menos 10 (dez) diasantes da data marcada.

5.4.RESPOSTA DO RÉU:

5.4.1. ESPECIALIDADES:

A exemplo do que ocorre com a petição inicial, a contestação deverá

conter o rol de testemunhas, se for o caso, a postulação de realização de perícia, aapresentação dos respectivos quesitos e a indicação do assistente técnico (art. 278), sob pena,também, de preclusão consumativa.

5.4.2. MOMENTO PARA A APRESENTAÇÃO DA RESPOSTA:

A resposta, que pode ser escrita ou oral, deverá ser oferecida ao finalda audiência de tentativa de conciliação (“audiência preliminar”), caso não tenha havidocomposição entre as partes (art. 278, caput ), não havendo outro momento para a oferta dedefesa.

168 Esse prazo de 30 (trinta) dias é impróprio, daí porque a sua inobservância não causará qualquer tipo denulidade do procedimento.




Não poderão ser suscitadas as intervenções de terceiro (oposição,nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo), salvo se a discussãoenvolver contrato de seguro (neste caso será admissível a denunciação prevista no CPC 70, IIIe o chamamento regulado no CDC 101, II); também não se admite o aforamento de açãodeclaratória incidental (CPC, art. 280).

Assistência, diversamente, é admissível no rito comum sumário.

5.4.3. O PEDIDO CONTRAPOSTO:

No procedimento sumário é lícito ao réu, em sua contestação,formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos (mesma causa de pedirremota) referidos na inicial (ex.: ação de indenização oriunda de acidente de trânsito em queas partes alegam imprudência uma da outra).

O pedido contraposto é uma espécie de contra-ataque feito pelo réu

em sua própria contestação (é também conhecido como “endo-reconvenção”).Não cabe reconvenção nos feitos que correm pelo rito comum

sumário, decorrendo esse entendimento de uma interpretação lógica do art. 280 do Código deProcesso Civil (Nery Junior) e de uma interpretação histórica do revogado art. 315, § 2º, domesmo diploma legal (doutrina em geral).

5.4.4. EXCEÇÕES RITUAIS:

A alegação de incompetência relativa, de suspeição ou impedimentopode ser feita também oralmente, mas a oportunidade será sempre a mesma, qual seja, a da

audiência de tentativa de conciliação.

Quanto à exceção de suspeição ou de impedimento é possível que ofato gerador seja superveniente, admitindo-se neste caso a argüição no prazo previsto no art.305 do Código de Processo Civil (15 dias a partir do conhecimento do mesmo).

5.4.5. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA:

A impugnação ao valor da causa deverá ser argüida na própriacontestação por ocasião da audiência de tentativa de conciliação, não sendo aplicável adisciplina do art. 261, caput , do Código de Processo Civil.169

6. A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO (“audiência preliminar”):

6.1.PRAZO PARA A REALIZAÇÃO:

A audiência para tentativa de conciliação (também chamada de“audiência preliminar”) deve ser realizada em até 30 (trinta) dias a contar do despacho inicial(prazo impróprio, como já se disse), devendo ser procedida a citação do réu com antecedênciamínima de 10 (dez) dias (art. 277, primeira parte).

169 Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, p. 124, Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p.387 e TJGO no AI n. 35.574-9/184, Rel. Des. Ney Teles de Paula, DJGO de 11.5.2004.




Há divergência sobre o termo a quo desse prazo de 10 (dez), se omesmo se conta da “juntada” do aviso de recebimento do mandado de citação aos autos, ou seda “efetivação” da citação do réu; todavia, predomina em nossa doutrina que esse prazo deveser contado da “efetivação” da citação (data indicada pelo carteiro, no “AR” ou pelo oficial de

justiça, na certidão), conforme ensinam Nelson Nery Junior, Alexandre Freitas Câmara eMarcos Vinicius Rios Gonçalves.

Os prazos aludidos acima deverão ser contados em dobro se aFazenda Pública figurar como parte ré (art. 277, in fine).

Não sendo observado o lapso mínimo entre a citação e a audiênciapreliminar (10 dias) haverá nulidade de natureza relativa, que não prescindirá dademonstração de prejuízo para seu acolhimento; desta sorte, mesmo que inobservado ointervalo supra, a nulidade será sanada se o requerido comparecer à audiência sem nadaalegar.

6.2.COMPARECIMENTO PESSOAL:O comparecimento das partes à audiência de tentativa de conciliação

deverá ser pessoal, sendo admissível, todavia, a representação por preposto, desde quemunido de poderes para transigir (art. 277, § 3º).

6.3.NÃO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO DO RÉU – REVELIA:

Não comparecendo o réu à audiência de conciliação, reputar-se-ãoverdadeiros os fatos alegados na petição inicial – salvo se o contrário resultar da prova dosautos – proferindo o juiz, desde logo, a sentença (art. 277, § 2º).

Caso o réu compareça à audiência desacompanhado de advogado, hádivergência, mas predomina que a revelia deverá ser decretada, pois somente o advogado temcapacidade postulatória para ofertar a contestação oral ou escrita.170

Não há pena específica para o não comparecimento do autor àaudiência preliminar, o que leva Nery Junior a pregar que se deve aplicar aqui, por analogia, asanção prevista no art. 51, inciso I, da Lei 9.099/1995 (extinção do processo sem resolução domérito). Predomina, porém, que não se aplica qualquer sanção para essa omissão.

6.4.ACORDO:

Havendo conciliação entre as partes, será a mesma reduzida a termo ehomologada por sentença (art. 269, inciso III), podendo o juiz ser auxiliado por conciliador(art. 277, § 1º).

6.5.INOCORRÊNCIA DE ACORDO:

Não havendo composição entre as partes, o juiz deverá conceder (naprópria audiência) oportunidade para que o requerido apresente resposta escrita ou oral,saneará oralmente o feito, deferirá, ou não, as provas requeridas e designará em seguida, senecessária, audiência de instrução e julgamento.

170 Nesse sentido: TJMG, APC n. 2.0000.00.499136-6/000 (1), Rel. Des. Albergaria Costa, julgado em13.04.2005 e APC n. 2.0000.00.411772-6/000 (1), Rel. Des. Pereira da Silva, julgado em 11.11.2003.




Neste momento processual ao réu será lícito: (a) apresentarcontestação; (b) argüir exceções; (c) formular pedido contraposto (no bojo da própriacontestação); (d) impugnar o valor da causa, (e) alegar que a matéria não está incluída no roldo inciso II do art 275 do Código de Processo Civil, ou (f) sustentar a complexidade da causa(nesses últimos três casos, o acolhimento da súplica acarretará a conversão do rito sumário emordinário, conforme veremos).

6.6.IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA:

Havendo impugnação ao valor da causa, oral ou escrita, deverá o juizproferir decisão de plano determinando, se for o caso (se deferir o pedido), a conversão doprocedimento comum sumário em ordinário (art. 277, § 4º).

6.7.CONTROVÉRSIA SOBRE A NATUREZA DA DEMANDA:

O mesmo se pode dizer em relação à controvérsia sobre a natureza dademanda.

Deverá o juiz em tal caso decidir de plano o incidente, determinando aconversão, se cabível, do procedimento sumário em ordinário.

6.8.NECESSIDADE DE PROVA TÉCNICA DE MAIOR COMPLEXIDADE:

Nos termos do § 5o, do art. 277, do Código de Processo Civil, tambémquando houver necessidade de prova técnica de maior complexidade o juiz determinará aconversão do rito sumário em ordinário.

Não se está a dizer que a produção da prova pericial é inadmissívelneste rito. Nada disso. A prova pericial é possível, só não pode ser complexa demais, a pontode ocasionar excessiva morosidade; apenas neste último caso é que ocorrerá a conversão dorito sumário para o ordinário, permitindo-se, aí sim, a colheita da mesma.

6.9.ALEGAÇÃO DE PRELIMINARES OU JUNTADA DE DOCUMENTOS PELO RÉU:

Não havendo acordo, e ofertando o réu contestação que contenhaalegação de questões preliminares e/ou documentos, deverá o autor ser ouvido em audiência edeverá manifestar-se oralmente (trata-se de uma espécie de “impugnação à contestação” feita

oralmente).

6.10. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE:

Além do caso de revelia (art. 277, § 2o), o juiz prolatará julgamentoantecipado da lide quando presente a situação prevista no art. 330, inciso I, ou seja, “quando aquestão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houvernecessidade de produzir prova em audiência”.

7. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO:

A audiência de instrução e julgamento deverá ocorrer em 30 (trinta)dias, a contar da data da realização da audiência de tentativa de conciliação, salvo se houver adeterminação de perícia (art. 278, § 2º, in fine).




À evidência, não ocorrerá a designação de audiência de instrução e julgamento quando incidir alguma das hipóteses dos arts. 329 (c/c art. 277, § 2o) e 330,incisos I e II, do CPC, ocasiões em que o julgamento será antecipado, independentemente daprodução de provas orais.

Realizada a instrução, registrados os debates orais, o juiz deveráprolatar sentença normalmente oral (prolatada em audiência e documentada em termo), maspoderá ser escrita, observado o prazo de 10 (dez) dias (art. 281).

8. INFORMAÇÕES FINAIS QUANTO AO PROCEDIMENTO SUMÁRIO:

8.1.INCIDENTES INADMISSÍVEIS:

Como já se observou, no procedimento comum sumário não seráadmissível a apresentação de reconvenção, a “ação declaratória incidental, a intervenção de

terceiro, salvo assistência, recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada emcontrato de seguro” (art. 280, inciso I, com redação atribuída pela Lei 10.444, de 7 de maio de2002).

8.2.PRAZO MÁXIMO PARA JULGAMENTO DO RECURSO:

De conformidade com o art. 550 do Código de Processo Civil, os

“recursos interpostos nas causas de procedimento sumário deverão ser julgados no tribunal,dentro de 40 (quarenta) dias”.

8.3.INEXISTÊNCIA DE REVISÃO:

Não haverá a figura do revisor nas apelações interpostas nas causas derito sumário (art. 551, § 3º).




Seção III – PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS (Os Juizados Especiais Cíveis):

O Juizado Especial Cível é órgão criado tem fundamento na própriaConstituição Federal nos arts. 24, inciso X (“juizado de pequenas causas” somente para julgamento de causas de pequeno valor) e 98, inciso I (“juizados especiais cíveis” para causasnão complexas, ainda que de grande valor); a distinção, entretanto, é apenas aparente, tantoque o legislador terminou revogando a Lei 7.244/84, sendo certo que a Lei 9.099/1995 tratoua um só tempo (a) do Juizado de Pequenas Causas (art. 3o, incisos I e IV) e também (b) doJuizado Especial Cível (art. 3o, incisos II e III).

Os objetivos dos Juizados Especiais Cíveis foram o de criar ummicro-sistema que convive com o Código de Processo Civil; o de afastar a “litigiosidadecontida” e tornar a solução jurisdicional subsidiária no processo, dando-se preferência para a

composição.

A Lei 9.099/1995 sucedeu e revogou a antiga Lei 7.244/1984 (“Leidos Juizados de Pequenas Causas”).

2. COMPETÊNCIA:

Em termos objetivos, o Juizado Especial Cível tem competência parao julgamento de causas de menor complexidade (a) desde que não excedam ao valor de 40(quarenta) salários mínimos, (b) para as ações previstas no art. 275, inciso II, do Código deProcesso Civil, (c) para a ação de despejo para uso próprio (Lei 8.245/1991, art. 47, inciso III)e (d) para as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente a 40 (quarenta)salários mínimos (Lei 9.099/1995, art. 3º).

Compete ao Juizado Especial Cível ainda processar a execução deseus próprios julgados e dos títulos executivos extrajudiciais com valor de até 40 (quarenta)salários mínimos (Lei 9.099/1995, art. 3º, § 1º).

A opção de pelo rito sumaríssimo acarretará “renúncia ao créditoexcedente ao limite” de 40 (quarenta) salários mínimos, ressalvada a hipótese de conciliação(Lei 9.099/1995, art. 3º, § 3º).

Discute-se, porém, se nas causas previstas no art. 275, inciso II, doCódigo de Processo Civil, é possível a formulação e a condenação em valor superior à alçadalegal (de 40 salários mínimos); há duas correntes, uma defendendo que qualquer causa sujeitaao Juizado Especial Cível se sujeita ao limite legal, havendo renúncia tácita ao excedente(posicionamento predominante no Estado de Goiás, em praticamente todas as TurmasRecursais), e uma outra sustentando que neste caso (CPC, art. 275, inciso II) não incide olimite de alçada, podendo a demanda correr pelo Juizado Especial, qualquer que seja o seuvalor (nesse sentido temos Alexandre Freitas Câmara e o Enunciado 58 do FONAJE171)

Não se admitem, todavia, no rito sumaríssimo ações de natureza

alimentar, falimentar, fiscal, de interesse da Fazenda Pública, acidente de trabalho, relativas a171 “As causas cíveis enumeradas no art. 275 II, do CPC admitem condenação superior a 40 salários mínimos esua respectiva execução, no próprio Juizado”.




resíduos, estado e capacidade das pessoas, “ainda que de cunho patrimonial” (Lei 9.099/1995,art. 3º, § 2º).

A competência territorial do Juizado Especial Cível é praticamente amesma do Código de Processo Civil (Lei 9.099/1995, art. 4º, incisos I e II), salvo no caso dasações de reparação de dano, que podem também ser propostas no foro do domicílio do autor (Lei 9.099/1995, art. 4º, inciso III); mas será sempre possível a opção pelo foro do domicíliodo réu (art. 4º, parágrafo único).

Não há obrigatoriedade do ajuizamento da demanda no JuizadoEspecial Cível, sendo ele uma opção a mais à disposição da parte autora, conformeentendimento já pacificado no Enunciado 1 do FONAJE; desta sorte, é perfeitamente possível‘que a parte opte por um rito mais alongado (rito comum sumário, por exemplo), ou poralgum outro que lhe traga maiores benefícios (ação monitória, por exemplo).

3. PARTES:

Não podem ser partes nas causas do Juizado Especial Cível o incapaz,o preso, as pessoas jurídicas de direito público,172 as empresas públicas da União, a massafalida e o insolvente civil; e somente podem ser autoras as pessoas físicas e maismodernamente as microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP), nos termos doart. 74 da Lei Complementar 123/2006.

4. SÍNTESE DO RITO SUMARÍSSIMO:

O procedimento sumaríssimo se inicia através da chamada “pedido”ou “reclamação”, que poderá ser feita por qualquer pessoa capaz, não sendo mister a

assistência de advogado, notadamente se o valor da causa não ultrapassar aos 20 (vinte)salários mínimos (Lei 9.099/1995, art. 9º).

Uma vez protocolizada a reclamação, o feito já será incluído em pautapara a realização (em 15 dias, se possível) de uma audiência preliminar, conduzidageralmente por conciliador judicial; a parte contrária será naturalmente citada e intimada paratal ato, de preferência pela via postal, com aviso de recebimento (FONAJE, Enunciado 05).

Não se admite a citação por edital nos feitos que correm pelosJuizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 18, § 2º).

Na audiência preliminar, será tentada a composição das partes; emcaso positivo, será o acordo homologado por sentença; em caso contrário, o feito seráincluído na pauta para realização de audiência de instrução e julgamento, salvo se o caso nãodemandar a produção de provas orais.

Não comparecendo o reclamante (autor) a qualquer das audiências(preliminar ou de instrução), o processo será extinto sem resolução do mérito (Lei9.099/1995, art. 51, inciso I); não comparecendo o reclamado (réu) a qualquer das audiências,será decretada a sua revelia (art. 20 do diploma citado).

172 Convém notar que há em tramitação o Projeto de Lei 7.087/2006 que prevê a criação dos Juizados EspeciaisCíveis da Justiça Estadual para o julgamento de causas em que o Estado e os Municípios sejam partes.




Na audiência de instrução (se houver), será novamente tentada aconciliação e, em caso negativo, será colhida a resposta (escrita ou oral), que poderá consistirem contestação, pedido contraposto e exceções (de incompetência relativa, suspeição ou deimpedimento).

Não cabe reconvenção nos Juizados Especiais Cíveis, sendo esta peçasubstituída por um incidente mais singelo chamado de “pedido contraposto” (art. 31 da LJC).

Também não são admissíveis as intervenções de terceiros neste ritosumaríssimo (art. 10); o litisconsórcio, contudo, é cabível.

A exceção de incompetência relativa poderá ser embutida na própriacontestação (ao contrário do sistema processual civil tradicional); as demais exceções (desuspeição e de impedimento) devem ser aforadas pela forma tradicional (isto é, em peçaautônoma, a ser atuada em apenso aos autos principais).

Os meios de prova no Juizado Especial Cível são amplos, mas apenas3 (três) testemunhas poderão ser arroladas por cada parte (art. 34), e serão conduzidas àaudiência de instrução pela própria parte que as indicou, salvo se houver pedido prévio deintimação judicial.

A realização de perícia nos moldes tradicionais (CPC, arts. 420 eseguintes) não será admissível nos feitos do Juizado Especial Cível (caso esta seja essencial, o

juiz do Juizado Especial Cível extinguirá o processo pela complexidade, aplicando o dispostono art. 51, inciso II, da Lei 9.099/1995), podendo o juiz se valer de pareceres e períciasinformais (art. 35).

A inspeção judicial é permitida.

O processo será extinto sem resolução do mérito nos casos do art. 267do Código de Processo Civil, mas também se ocorrerem as hipóteses especiais previstas noart. 51, da Lei 9.099/1995 (não comparecimento do autor às audiências, complexidade,inadmissibilidade do rito, incompetência territorial etc.).

Após a instrução, o juiz proferirá sentença (de preferência oral), sendodispensável o relatório (art. 38, caput ); não se admitirá a sentença ilíquida, nem a sentençacom valor superior ao de alçada (será ineficaz no que exceder).

Caso não seja necessária a colheita de provas orais (o que é muitocomum no dia-a-dia dos Juizados Especiais Cíveis), tem sido admitida a supressão daaudiência de instrução, abrindo-se prazo geralmente de 15 (quinze) dias para que o réu oferteresposta escrita, dando-se vista para impugnação (CPC, arts. 326, 327 e 398), proferindo-sesentença escrita no prazo legal.

Contra a sentença proferida pelo juiz do Juizado Especial Cível cabe“recurso inominado”, sem efeito suspensivo (como regra), que deverá ser preparado em até48 (quarenta e oito) horas de sua interposição (arts. 41-43).

O julgamento do recurso inominado será feito pela Turma Recursal,formada por três juízes de primeira instância.




Do acórdão da Turma Recursal somente cabem embargos dedeclaração, e eventualmente recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (CF, art.102, inciso III); não cabe recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça contra os acórdãosda Turma Recursal.173

Não cabe agravo no rito sumaríssimo; as decisões interlocutórias, secausarem prejuízo e tratarem de matéria urgente, serão atacadas pelo mandado de segurança

junto à Turma Recursal.

Também não cabe ação rescisória contra as sentenças e acórdãosproferidos pelos Juizados Especiais e pelas Turmas Recursais de Juizados Especiais Cíveis(Lei 9.099/1995, art. 59).

A execução das sentenças do Juizado Especial Cível se dará nelemesmo (diversamente do que ocorria na égide da Lei 7.244/1984), seguindo-se um ritual bemsimplificado, previsto no art. 52, da Lei 9.099/1995, com os novos temperos dos arts. 475-J e

seguintes do Código de Processo Civil (inclusive com inclusão da multa de 10% por nãocumprimento de sentença).

Para início da execução de sentença basta solicitação verbal dointeressado, sendo dispensada a realização de nova citação do executado (vencido).

Aqui concluímos uma breve síntese do rito da Lei 9.099/1995, sendocerto que os complementos necessários serão transmitidos em sala de aula.

173 “Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.




Seção IV – PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS:

O procedimento comum ordinário é o rito básico do processo civil desorte que inexistindo previsão legal específica, a ação judicial deverá segui-lo. Tem o ritoordinário, portanto, caráter subsidiário em relação aos demais previstos no Código deProcesso Civil e nas leis especiais.

Aliás, é muito comum que as ações de rito especial se iniciemobservando regras legais realmente específicas, mas a partir de certo momento passem aseguir o rito comum ordinário. Isso acontece, por exemplo, com as ações de consignação empagamento (art. 898, in fine), com as possessórias (art. 931) e com as monitórias (art. 1102-C,§ 2º).

Sendo assim, os ensinamentos aqui ministrados, embora ligados aoprocedimento comum ordinário, servirão sem dúvida alguma para qualquer tipo de ação,mesmo aquelas previstas na legislação esparsa (exs.: ação de despejo, ação de mandado desegurança, ação de adjudicação compulsória etc.), e até mesmo para as ações de execução ecautelar (observadas naturalmente as normas especiais acerca do assunto, como as que seencontram nos arts. 614 e 801, do Código de Processo Civil).

2. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL (art. 282):

De acordo com o art. 282 do Código de Processo Civil, são“requisitos intrínsecos” da petição inicial no rito ordinário, o destinatário, qualificação das

partes, a causa de pedir remota (fatos), a causa de pedir próxima (fundamentos jurídicos), ospedidos de mérito, o requerimento de citação, a indicação dos meios de prova com que oautor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados e o valor da causa.

A exordial deverá, outrossim, ser instruída com os documentosindispensáveis à propositura da demanda, sob pena de indeferimento (art. 283), o que secostuma denominar de “requisitos extrínsecos”.

No rito comum ordinário, a petição inicial deverá ser sempre escrita,não se admitindo a sua confecção oral; nos Juizados Especiais Cíveis, contudo, é bomlembrar que a “reclamação” (peça que se equipara à petição inicial) pode ser tanto escritacomo oral, conforme prevê o art. 14, caput , da Lei 9.099/1995, o mesmo se podendo dizer dasações de alimentos (Lei 5.478/1968, art. 3º, § 1º).

Vejamos separadamente os requisitos intrínsecos da petição inicial.

3. DESTINATÁRIO:

A previsão constante do art. 282, inciso I, do Código de ProcessoCivil impõe o dever de o autor indicar na peça vestibular o seu destinatário, isto é, o juízo outribunal a que é dirigida, tudo com vistas a evitar indesejável extravio ou perplexidade na

distribuição da postulação nos meandros do Poder Judiciário.Essa especificação é ainda relevante para efeito de determinação de

competência para julgamento da causa.




Saliente-se, contudo, que não se inclui na obrigação legal supra aindicação do nome da pessoa física do juiz ou do presidente do respectivo tribunal, nemmesmo o apontamento no masculino ou no feminino, bastando a especificação do órgão

jurisdicional.

4. QUALIFICAÇÃO DAS PARTES:

É imprescindível que a petição inicial naturalmente aponte o nomecompleto das partes e sua integral qualificação.

Diz o art. 282, inciso II, do Código de Processo Civil que a inicialdeve mesmo conter “os nomes, os prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência doautor e do réu”.

Esta obrigação processual decorre da necessidade de serem as partes

plenamente identificáveis para efeito de cotejo com outras demandas eventualmentesemelhantes – visualizando-se com isso possível litispendência, coisa julgada e continência –,e ainda para que se possibilite a implementação de atos futuros de comunicação processual,como a própria citação inicial.

5. CAUSA DE PEDIR:

A causa de pedir abrange os fatos e os fundamentos jurídicos dopedido (art. 282, inciso III).

Tecnicamente, fala-se em “causa de pedir remota” (fatos que

fundamentam o pedido) e em “causa de pedir próxima” (conseqüências jurídicas da exposiçãofeita), conceitos tratados no capítulo alusivo à Teoria Geral da Ação.

Conforme já expressei também, no Brasil adotamos, quanto à causade pedir, a “Teoria da Substanciação”, segundo a qual “da causa de pedir posta na demandainicial, somente a narrativa dos fatos concorre para delimitar o âmbito da tutela jurisdicionalpossível, sendo autorizado ao juiz a dar aos fatos narrados qualificação jurídica diferente daposta pelo autor”.174

6. PEDIDO DE MÉRITO:

Pedido (ou objeto) na técnica processual é a postulação de umaprestação jurisdicional formulada pelo autor ao Estado, que tem por fim atingir, de formamediata, o réu. Trata-se da conseqüência lógica dos fatos e fundamentos jurídicos expostospelo autor na petição inicial.

6.1.ESPÉCIES:

Duas são as espécies de pedido quanto ao seu sujeito passivo, quaissejam, o imediato e o mediato.

O “pedido imediato”, como já se viu, é a providência jurisdicional

postulada do Estado. O pedido imediato pode ser uma condenação, uma constituição, ou uma

174 Dinamarco, Instituições de direito processual civil, v. 1, p. 194.




declaração. Pelo pedido imediato o autor se liga ao Direito Processual e, em geral, mesmoque acatado pelo juiz não satisfaz o autor (em geral, é mister que se inicie uma fase seguintepara o cumprimento coativo daquilo que ficou estabelecido na sentença), salvo nas açõesdeclaratórias (em que a simples prolação da sentença às vezes já satisfaz integralmente avontade do autor).

Já o pedido mediato é a providência material pedida ao Estado contrao réu (exs.: o pagamento de uma determinada quantia; a entrega de uma coisa; forçar odevedor a praticar uma certa conduta).

Ao contrário do pedido imediato, o mediato coloca o autor em contatocom o direito material.

Este sim é que, se atendido pelo réu, realmente satisfaz o autor, pois éo bem da vida que o mesmo pretende obter (uma quantia, um bem, uma situação jurídica, aalteração de uma relação jurídica etc.)

6.2.IMPORTÂNCIA DO PEDIDO:

O pedido é extremamente relevante porque tem o condão de provocaro início da marcha processual e de delimitar o objeto do litígio, restringindo, de conseguinte, amatéria a ser tratada na sentença. Aliás, pelo princípio da correlação ou da congruência, odispositivo da sentença não pode ultrapassar ao que foi pedido pela parte autora, sob penainclusive de nulidade (arts. 128, primeira parte e 460).

A par disso, não se pode olvidar que o obrigatoriedade e as normasrelativas ao pedido tem fundamento no próprio princípio da ampla defesa, o qual garante ao

réu o direito de conhecer integralmente qual a extensão e a profundidade da pretensão doautor. E se ao réu assiste o direito de conhecer a pretensão inicial, ao autor, em contrapartida,toca o dever de formular um pleito claro, certo e preciso, de modo a não dificultar o exercíciodo direito constitucional à ampla defesa.

6.3.CARACTERÍSTICAS DO PEDIDO:

O pedido dever ser, de regra, certo (quanto a sua existência) edeterminado (quanto ao seu objeto, quanto à sua liquidez).175

A certeza (aspecto qualitativo) é sempre essencial ao pedido, porém, a

determinação (aspecto quantitativo) deixa de ser essencial nas “ações universais, se não pudero autor individuar na petição os bens demandados” (exs.: petição de herança, inventário etc.,nas quais não se sabe inicialmente qual a cota exata do autor), “quando não for possíveldeterminar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito” (ex.: ação deindenização por danos materiais decorrentes de acidente de trânsito em que o autor não sabe aextensão de sua lesão física) ou “quando a determinação do valor da condenação depender deato que deva ser praticado pelo réu” (ex.: ação de prestação de contas, em que não se sabe se oautor terá direito a receber ou terá que pagar ao réu).

Nestes casos, em que a lei autoriza a formulação de pedido genérico eo autor o externe nesta forma (faça pedido ilíquido), lícito será ao juiz proferir também a

175 Onde se vê “certo ou determinado” no caput do art. 286, do Código de Processo Civil, deve-se ler segundodoutrina unânime “certo e determinado” (cf. Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 306).




chamada sentença ilíquida (passível de liquidação posterior pelo ritual previsto nos arts. 475-A a 475-H do Código de Processo Civil); nas demais hipóteses, contudo, não será admissívela prolação de sentença ilíquida (a sentença deverá ser certa e determinada, com valorexpressamente indicado), como prevê o art. 459, parágrafo único do Código de ProcessoCivil.

Enfim, mesmo que o autor formule pedido genérico (indeterminado,ilíquido) por autorização legal, não será admitido ao juiz proferir sentença ilíquida (a) nosfeitos que correm pelo Juizado Especial Cível (Lei 9.099/1995, art. 38, parágrafo único) e (b)nas ações de rito sumário previstas no art. 275, inciso II, alíneas “d” (ressarcimento de danoscausados em acidente de veículo de via terrestre) e “e” (cobrança de seguro, relativamente aosdanos causados em acidente de veículo) do Código de Processo Civil (art. 475-A, § 3º).

6.4.PEDIDO COMINATÓRIO (ou cominativo):

Cominatório é o pedido formulado ao juiz que visa seja cominada ao

réu,

176

em caso de descumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer imposta por decisão judicial, uma pena pecuniária (art. 287), como ocorre na pretensão de obrigar o devedor apintar um quadro, construir um muro, emitir um parecer técnico.

Com a alteração operada pela Lei 10.444, o pedido cominatório oucominativo passou a admitir o objetivo não somente de impor ao réu “a abstenção da práticade algum ato, tolerar alguma atividade e prestar ato” (obrigação de fazer e não fazer), mastambém de exigir entrega de coisa, com o que inclusive prejudicada restou a própria Súmula500, do Supremo Tribunal Federal.177

Assim, atualmente tanto para compelir o devedor a fazer – ou não

fazer – como para obrigá-lo a entregar coisa admite-se a fixação judicial de astreintes, que é acominação de pena pecuniária para o caso de eventual descumprimento de sentença ou dedecisão antecipatória de tutela.

A par disso, com a alteração legislativa referida, o art. 287 terminoupor abranger, além da permissão para cominação por inadimplemento da sentença, também afixação de multa pelo descumprimento de decisão concessiva de antecipação de tutela (art.273), no que simplesmente materializou o que já era praxe diuturna dos juízos e tribunaisnacionais.

6.5.PEDIDO ALTERNATIVO:

Será alternativo o pedido “quando, pela natureza da obrigação, odevedor puder cumprir a prestação de mais de um modo” (art. 288, caput ). A alternatividade aque se refere o preceito somente toca ao pedido mediato, nunca ao imediato (que é fixo nocaso vertente).

Ter-se-á exemplo de pedido alternativo numa ação de depósito (art.904), em que o provimento jurisdicional determinará a entrega da coisa ou o equivalente emdinheiro, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. O mesmo se poderia dizer de uma ação

176 E essa cominação deve ser consignada também no mandado de citação (art. 225, inciso III).177 Súmula 500 do STF: “Não cabe a ação cominatória para compelir-se o réu a cumprir obrigação de dar”.




baseada em contrato que estabeleça duas ou mais opções para o cumprimento da obrigação(ex.: entregar um cavalo, uma vaca ou um valor em dinheiro).

Releva perceber que se a lei ou o contrato atribuírem a escolha aodevedor, “o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de outro modo,ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo” (art. 288, parágrafo único,com destaque meu).

6.6.PEDIDO SUBSIDIÁRIO:

Há pedido subsidiário, ou, segundo o Código de Processo Civil,“pedidos em ordem sucessiva” (art. 289), quando o autor formula uma pretensão principal,solicitando que o juiz conheça de um pedido posterior (pedido subsidiário) em não podendoacolher o anterior (o pedido principal).

Haverá este instituto, exemplificativamente, na ação em que o autor

peça a anulação de casamento (pretensão principal), mas caso este pedido não seja acolhidoque o juiz lhe decrete ao menos a separação judicial (pretensão subsidiária), ou, então, naação que tenha por objeto o pedido de troca de aparelho defeituoso (pedido principal) ou arescisão do contrato, com devolução do valor pago (pedido subsidiário).

Não se pode confundir o pedido subsidiário com o pedido alternativo,primeiro porque neste a alternatividade somente pertine aos pedidos mediatos (e não aosimediatos); segundo porque no pedido alternativo não há cumulação de demandas (o pedido éúnico), mas o direito material estabelece mais de uma forma para cumprimento. Enfim, nocaso de pedidos alternativos, qualquer que seja o sentido da sentença, acolhendo um ou outrapretensão alternativa, não se poderá falar em sucumbência (o autor não terá interesse em

recorrer); já no pedido subsidiário, o autor poderá recorrer se o juiz afastar o pedido principale acatar o subsidiário.

6.7.PEDIDO SUCESSIVO:

Pedido sucessivo é aquele feito cumulativamente com um primeiro(pedido principal), e que só pode ser conhecido e concedido se este for.

É o que ocorre, por exemplo, com a ação em que se pede a declaraçãode paternidade e a conseqüente condenação ao pagamento de pensão alimentícia; aqui o juizsomente examinará o pedido de condenação ao pagamento da pensão alimentar caso

naturalmente dê pela procedência do pedido principal de declaração de paternidade.

O mesmo ocorre com a ação em que se postula a rescisão do contratocumulada com pedido de condenação à indenização por perdas e danos. Vê-se nitidamenteque há uma relação de dependência entre os pedidos formulados, de modo tal que o juizsomente conhece e defere o pedido sucessivo se acatar em etapa antecedente o pedidoprincipal.

Não há no código previsão genérica para o pedido sucessivo, mas omesmo, além de decorrer de um sistema processual lógico, vem regulado em várias normasespeciais, contidas no Livro IV, como se pode ver nos arts. 921 (possessórias + perdas edanos + astreintes + demolição), 936 (nunciação de obra nova + astreinte + perdas e danos) e951 (demarcação + perdas e danos) todos do Código de Processo Civil.




Não se deve confundir o pedido sucessivo com o pedido subsidiário(tópico anterior), previsto no art. 289, do Código de Processo Civil.

É que no pedido sucessivo o juiz somente aprecia a segundapretensão (pretensão sucessiva) caso o autor tenha “vencido” na primeira; no pedidosubsidiário (pedido “em ordem sucessiva”) ocorre o contrário, ou seja, o juiz somenteaprecia a segunda pretensão (pretensão subsidiária) se o autor “perder” na primeira.

6.8.PEDIDOS IMPLÍCITOS:

Existem determinadas pretensões que devem ser examinadas mesmoque a petição inicial não faça expressa menção e isto ocorre porque sua apreciação éobrigatória por força de lei.

São essas pretensões excepcionais que a doutrina denomina de“pedidos implícitos” já que, como se disse, mesmo que ausentes na inicial, ao juiz incumbirá

apreciá-los, para acatá-los ou rejeitá-los.São exemplos de pedidos implícitos os relativos aos juros de mora

(arts. 219, 293 e Súmula 254, do STF), à inclusão de correção monetária (Lei 6.899), orelativo a despesas processuais e honorários de advogado (art. 20) e o atinente às prestaçõesperiódicas vincendas (exs.: consignação em pagamento, cobrança de aluguéis, cobrança detaxa de condomínio etc.) (art. 290).178

6.9.INTERPRETAÇÃO DO PEDIDO:

Será sempre restrita a interpretação dos pedidos formulados, exceto no

que tange ao acréscimo dos pedidos implícitos (art. 293), que são conhecidos ainda que oautor se omita, conforme se afirmou anteriormente.

A eventual aplicação de interpretação extensiva fora dos casosexcepcionais de pedidos implícitos dará ensejo à prolação de sentença ultra petita ou extra

petita, sendo ambas nulas na forma do art. 460, do Código de Processo Civil.

6.10. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS (cumulação objetiva ou simples):

Ao contrário do que dispõe o art. 289, onde se autoriza o juizconhecer do pedido subsidiário em não podendo conhecer do anterior, permite-se também ao

autor que formule várias pretensões a serem atendidas cumulativamente, num só processo,ainda que não haja conexão entre eles.

Na cumulação subsidiária e mesmo na sucessiva, com efeito, o juizsomente aprecia o segundo pedido na eventualidade de o primeiro ser julgado improcedenteno primeiro caso (subsidiária) e procedente no segundo (sucessiva). Já na cumulação simples,tratada no art. 292, todos os pleitos deverão ser obrigatoriamente examinados, não sendo aanálise de um vinculada à do outro (ex.: três pedidos de condenação contra o mesmo réu semque haja qualquer conexão).

178 Nesse sentido: “Em ação de cobrança de despesas condominiais, as contas de condomínio incluem-se entre asprestações periódicas, que se consideram implícitas no pedido, devendo ser incluídas na condenação, se nãopagas, enquanto durar a obrigação conforme se depreende da leitura do art. 290 do CPC” (TJGO, APC 72.329-7/190, Rel. Des. João Waldeck Félix de Sousa, DJ 10.12.03).




6.10.1. MOMENTO PARA A CUMULAÇÃO:

O momento para a cumulação de pedidos será, ordinariamente, o doajuizamento da ação, ressalvado o disposto no art. 264 do Código de Processo Civil, queadmite a mutabilidade qualitativa desde que observados os requisitos estabelecidos nopreceito.

6.10.2. REQUISITOS DA CUMULAÇÃO:

São requisitos da cumulação a compatibilidade dos pedidoscumulados, a competência do juízo para o conhecimento dos mesmos e a adequação doprocedimento para o trâmite das pretensões.

Assim, se as postulações cumuladas tiverem por lei rito processualidêntico, nenhum problema surgirá para o autor (exs.: pedidos sujeitos ao rito sumário, doispedidos possessórios contra o mesmo réu, que se sujeitarão ao rito especial contencioso).

Contudo, quando para cada pedido cumulado corresponder tipodiverso de procedimento admitir-se-á a cumulação somente se o autor empregar para ambos oprocedimento ordinário179 (art. 292, § 2º).180

Reitera-se que não há necessidade de que haja conexão entre ospedidos cumulados, conforme expressamente dispensa o art. 292, caput , do Código deProcesso Civil.181

6.11. CONCURSO DE AÇÕES (previsão abstrata da lei):

Ocorre o concurso de ações quando a lei coloca à disposição do titulardo direito mais de um meio de invocar o órgão jurisdicional para obter a satisfação de suapretensão. Conveniente é notar que cada direito corresponde a uma ação a ser deduzida em

juízo, no concurso o mesmo direito proporciona a propositura de uma ou mais ações.

179 (Concurso para Analista Judiciário do TRT, 13ª Região, 2005, questão 57) A respeito do pedido é corretoafirmar: (a) será alternativo quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de maisde um modo; (b) quando para cada pedido corresponder tipo diverso de procedimento, não se admitirá, emnenhuma hipótese, a cumulação; (c) será interpretado restritivamente, não se compreendendo no principal os

juros legais; (d) quando a obrigação consistir em prestações periódicas, elas só serão consideradas incluídas nopedido se houver declaração expressa do autor; (e) deverá ser determinado, sendo que nunca poderá o autor

formular pedido genérico (no gabarito oficial a alternativa “a” é a correta; sugere-se a leitura dos arts. 286,288, 290, 292, § 2º e 293, todos do Código de Processo Civil). Esta questão foi praticamente repetida noconcurso para analista do TRT 24ª Região no ano de 2006 (ver questão 54) .180 Nesse sentido: TJGO, APC n. 63.362-1, Rel. Des. João Ubaldo Ferreira, sede em que se admitiu a cumulaçãoentre o pedido de revisão de cláusulas contratuais e o de consignação em pagamento, desde que observado o ritocomum ordinário.181 (Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Goiás, 2007, questão 47) Marque a alternativa certa:(a) É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, desde que entre eleshaja alguma conexão (alternativa errada justamente porque incluiu a conexão como requisito dacumulação, ao contrário do que foi dito no texto principal); (b) Há litispendência quando se repete ação que

já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso; (c) Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar,facultado ao juiz, no prazo de 48h (quarenta e oito horas), reforma sua decisão; (d) é lícito a qualquer das partesargüir, por meio de exceção, a incompetência, o impedimento ou a suspeição, desde que o faça dentro do prazode 15 (quinze) dias, contados da data da juntada do aviso de recebimento (citação pelo correio), ou da data da

juntada aos autos do mandado cumprido (citação por oficial de justiça) (a alternativa “c” é a correta nogabarito oficial; sugere-se a leitura dos arts. 292, 296, 301, §§ 1º e 3º, 304 e 305 do Código de ProcessoCivil, para compreensão de todas as assertivas).




São exemplos: nos casos que a coisa apresenta vícios redibitórios, ocomprador pode pedir o abatimento do preço ou a rescisão do contrato com a devolução dacoisa (CC, arts. 441 e 442); o autor pede o complemento (ex empto) da área alienada na vendaad mensuram como pedido principal e, se não for possível, a rescisão do contrato (actio

redhibitoria) ou, ainda, o abatimento do preço (actio quanti minoris), na forma do art. 500, doCódigo Civil.

Não se confunde a cumulação de pedidos com o concurso de ações.Na cumulação de pedidos, o autor se vale do mesmo processo para formular mais de umpedido, seja em relação ao mesmo direito, seja em relação a direitos distintos e autônomos; noconcurso de ações um mesmo direito dá ensejo à formulação de pedidos diversos.

7. REQUERIMENTO DE CITAÇÃO:

Estabelece expressamente a lei processual (art. 282, inciso VII) a

imprescindibilidade da formulação de requerimento de citação do réu na petição inicial, mas aexigência formal inclui mais que isso, abrangendo também a necessidade da “promoção dacitação”, que inclui qualificação do réu, a apresentação de seu endereço completo e, se for ocaso, o pagamento das despesas de locomoção de oficial de justiça (preparo).

Quanto ao requerimento de citação em si, porém, a jurisprudência temse mostrado condescendente em relação à sua falta,182 aliás, segundo Marcos Vinicius RiosGonçalves, o pedido de citação “está implícito no aforamento da demanda e não há razão paraque o juiz a mande emendar ou a indefira por falta do requerimento”.183

8. PROTESTO PELAS PROVAS:

Outrossim, se afigura como requisito essencial da petição inicial oprotesto pela produção das provas com as quais o autor pretende formar a convicção

jurisdicional (art. 282, inciso VI).

A praxe forense revela ser muito comum que o procurador do autor,com o fito de preencher a exigência legal vertente, inclua nas linhas finais da peça vestibulara expressão “protesta por todos os meios de prova em direito admitidos”.

Embora não seja essa a conclusão que exsurge da interpretaçãogramatical do preceito, o STF já legitimou essa praxe forense (RT 580/260), que também é

defendida por Theodoro Júnior e por Luiz Rodrigues Wambier.

Entendem que o protesto deve ser específico Alexandre FreitasCâmara e Nelson Nery Junior (posição minoritária).

9. VALOR DA CAUSA:

Deve o autor ainda na petição inicial atribuir valor à causa (art. 282,inciso V).

182 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 296.183 Novo curso de direito processual civil, v. 1, p. 332.




Isto servirá, entre outros efeitos, para estabelecimento dacompetência, escolha de procedimento (sumário ou ordinário), para cálculo das custas iniciais(o chamado “preparo”), para cálculo da multa e da indenização pela litigância de má-fé (art.18).

O tema já foi enfrentado com a devida profundidade quando daanálise do capítulo pertinente à “Distribuição e Valor da causa”, ao qual se faz remissão.

10. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE INICIAL:

Como se sabe, no juízo de admissibilidade da petição inicial deve omagistrado em geral verificar, em exercício de cognição sumária, a presença dospressupostos processuais e das condições da ação

No exercício de tal mister, deverá o juiz, conforme os dados colhidos,optar por um dos seguintes caminhos: (a) receberá a peça vestibular (“despacho liminarpositivo”), (b) determinará a sua emenda (art. 284), sob pena de extinção ou (c) a indeferiráde plano (art. 295), através de sentença terminativa (chamado, impropriamente, de “despacholiminar negativo”).

Com o advento da Lei 11.277, de 07 de fevereiro de 2006, queacrescentou o art. 285-A ao Código de Processo Civil, uma quarta opção foi colocada àdisposição do juiz por ocasião do exame inicial da petição inicial. Refiro-me à possibilidade(d) de prolação de sentença liminar de improcedência em caso repetitivo.

Vejamos adiante, com mais detalhes, as quatro opções indicadas.

11. DESPACHO LIMINAR POSITIVO:Se optar pelo recebimento da inicial, o juiz, a par de, implicitamente,

estar admitindo sua competência, deverá determinar a citação do réu e ordenar que se façaconstar do mandado a advertência prevista no art. 285, caso se cuide de direitos disponíveis.

Em se tratando de direitos disponíveis, relembre-se, o despacholiminar positivo deve determinar que seja consignado no mandado que não sendo contestada aação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor (art.285).

12. EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL:

Observando que a inicial não contém os pressupostos mencionadosnos arts. 282 (requisitos intrínsecos) e 283 (requisitos extrínsecos) ou que apresenta defeitos eirregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, o juiz deverá determinar que oautor a emende em 10 (dez) dias, sob pena de indeferimento (art. 284).

Sendo sanado o defeito, será a inicial recebida e iniciado oprocedimento. Na omissão, o juiz extinguirá o processo sem apreciação de mérito, nos termosdo art. 295 do Código de Processo Civil, proferindo sentença terminativa.

13. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL:




O indeferimento da petição inicial ocorre nas hipóteses do art. 295 doCódigo de Processo Civil, circunstâncias em que o juiz identifica algum defeito formal – ouaté mesmo material, como a decadência e a prescrição – que o impossibilita de apreciar omérito da demanda.

Embora doutrinariamente haja o costume de denominá-lo de“despacho liminar negativo”, o ato judicial que rechaça a petição inicial tem natureza desentença terminativa (extingue o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267,inciso I do Código de Processo Civil), exceto no caso do inciso IV, do art. 295 do Código deProcesso Civil (reconhecimento da prescrição ou da decadência), em que é proferidaverdadeira sentença de mérito.

13.1. HIPÓTESES LEGAIS:

São vários os casos que dão ensejo ao indeferimento da inicial, dentreeles podemos citar os seguintes: a inépcia da petição inicial, a carência do direito de ação

(falta de interesse processual, ilegitimidade de parte), a decadência, a prescrição (CPC, art.219, § 5o), o rito inadequado etc (art. 295).

Apenas quanto ao inciso I do art. 295, é preciso notar-se que é ineptaa petição inicial quando: “lhe faltar pedido ou causa de pedir; da narração do fato nãodecorrer logicamente a conclusão; o pedido for juridicamente impossível ou contiver pedidosincompatíveis entre si” (par. único).

Afora os casos de reconhecimento da prescrição e da decadência – emque há resolução de mérito (art. 269, inciso IV), conforme já dito antes –, nas demaishipóteses do art. 295 do Código de Processo Civil a extinção do processo se dará sem

resolução de mérito, através de sentença terminativa.

13.2. JUÍZO DE RETRATAÇÃO:

Uma vez indeferida a petição inicial, o que se dá por meio de prolaçãode sentença terminativa, será lícito ao réu interpor apelação (art. 513), levando a questão àreapreciação da instância superior.

Em tal caso, antes de determinar a remessa dos autos ao Tribunal, o juiz poderá, em 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua própria decisão, mantendo atramitação do processo (art. 296, caput ), o que costuma ser denominado de “juízo de

retratação”.184

Caso o juiz, mesmo diante dessa permissão de retratação (leia-semesmo diante da existência do efeito regressivo da apelação), opte por manter sua sentença,

184 (Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de Goiás, 2007, questão 47) Marque a alternativa certa:(a) É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, desde que entre eleshaja alguma conexão; (b) Há litispendência quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que nãocaiba recurso; (c) Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48h (quarentae oito horas), reforma sua decisão; (d) é lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, aincompetência, o impedimento ou a suspeição, desde que o faça dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados dadata da juntada do aviso de recebimento (citação pelo correio), ou da data da juntada aos autos do mandadocumprido (citação por oficial de justiça) (a alternativa “c” é a correta no gabarito oficial; sugere-se a leiturados arts. 292, 296, 301, §§ 1º e 3º, 304 e 305 do Código de Processo Civil, para compreensão de todas asassertivas).




“os autos serão imediatamente encaminhados ao tribunal competente” (art. 296, parágrafoúnico).

Não haverá nesta última hipótese necessidade da abertura de vista aoréu para oferta de contra-razões, tendo essa exigência sido revogada pela Lei 8.952/1994.

A jurisprudência nacional, contudo, sugere a concessão deoportunidade para contra-razões se a extinção liminar se der em virtude do reconhecimento daprescrição ou da decadência, visto que aqui haverá resolução de mérito (arts. 269, inciso IV e295, inciso IV).

14. JULGAMENTO LIMINAR DE IMPROCEDÊNCIA:

Por força da Lei 11.277, de 7 de fevereiro de 2006, criou-se o art. 285-A, com a seguinte redação:

“Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízohá houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos,poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor daanteriormente prolatada.

§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5(cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu pararesponder ao recurso”.185

A possibilidade excepcional de prolação de sentença liminar deimprocedência em caso repetitivo (apreciando-se o mérito da causa, observe-se bem), como

se vê, foi acrescentada ao Código de Processo Civil pela lei referida.

Aludida norma criou o já transcrito art. 285-A do Código de ProcessoCivil, dispositivo que facultou ao juiz a lavratura de sentença de improcedência quando “amatéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentençade total improcedência em casos idênticos” (estabelecendo o que vem sendo chamado de“julgamento antecipadíssimo do pedido”).

Em casos que tais, o magistrado dispensará a citação e proferirá asentença, reproduzindo o teor da anteriormente prolatada (art. 285-A, caput , parte final).

Ao contrário do que se poderia pensar, não é necessária a identidadedos elementos da ação (eaden), o que acarretaria naturalmente, não o julgamento deimprocedência, mas a extinção prematura do feito pelo reconhecimento da litispendência ouda coisa julgada (CPC, art. 267, inciso V).

Basta para aplicação do preceito que a tese jurídica seja a mesma(mesmas circunstâncias fáticas e jurídicas), ainda que haja variação das partes e do pedido.Estariam nessa moldura aquelas ações em que se busca a declaração de ilegalidade da taxa deassinatura básica de telefonia, ou então aquelas em que se discute a abusividade de certacláusula contratual. Tendo o juiz proferido julgamentos anteriores de improcedência nestes

185 O preceito é objeto da ADI n. 3.695 aforada junto ao Supremo Tribunal Federal, e a argumentação é nosentido de que foram violados os princípios do contraditório, da ampla defesa, da isonomia, do direito de ação edo devido processo legal.




casos, havendo a entrada de novas ações com essa mesma tese jurídica, bastará que o juiz,independentemente de citação do réu e da colheita de sua defesa, profira sentença deimprocedência, transcrevendo o teor da sentença anterior, ou juntando cópia desta.

Embora o texto legal exija como requisito a existência de “matériacontrovertida unicamente de direito” – ou mais tecnicamente “matéria preponderantemente dedireito” –, é possível a aplicação do art. 285-A mesmo quando a demanda versar sobrequestão de fato desde que ela (a questão de fato) seja irrelevante para a aplicação do direito.Refiro-me a uma questão fática que mesmo que provada não alteraria o direito adequado àespécie.

A doutrina especializada tem sugerido que o juiz somente aplique odisposto no art. 285-A do Código de Processo Civil se os seus julgados anteriores estiveremem consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores, sob pena de violação daintenção legislativa (Cássio Scarpinella Bueno e Luiz Rodrigues Wambier).

Restando inconformado, o autor poderá apelar dessa sentença deimprocedência, hipótese em que ao juiz será facultado reconsiderar a sentença, determinandoo prosseguimento da ação, exarando típico juízo de retratação (art. 285-A, § 1º); trata-se,como se vê, de apelação dotada de efeito regressivo, o que não é muito comum de se ver noprocesso civil brasileiro.

Mas caso seja mantida a sentença liminar de improcedência, o juizordenará a citação do réu para ofertar contra-razões ao recurso (art. 285-A, § 2º),186 remetendo os autos, em seguida, ao tribunal para o exame da apelação.

15. RESPOSTA DO RÉU:

15.1. ABRANGÊNCIA DA RESPOSTA:

O termo resposta do réu, em sentido amplo, abrange como espécies acontestação, a exceção e a reconvenção (art. 297).

Em rápidas linhas poder-se-ia dizer que a contestação é a forma usualde resistência passiva do réu (arts. 300/303), a exceção é o meio utilizado para argüição deincompetência relativa, suspeição e impedimento (arts. 304/314) e, enfim, a reconvenção é oinstrumento utilizado para contra-ataque ao pedido do autor (arts. 315/318).

15.2. PRAZO:

No rito comum ordinário o prazo para oferta de resposta, em qualquerde suas modalidades, é de 15 (quinze) dias, contados, à evidência, na forma do art. 241 doCódigo de Processo Civil.

Caso a Fazenda Pública ou o Ministério Público figurem como réus, oprazo será quadruplicado (CPC, art. 188), sendo, pois, de 60 (sessenta) dias, no rito comumordinário.

186 Aqui se nota um ponto que torna diferente este juízo de retratação daquele previsto no art. 296, do Código deProcesso Civil, situação que dispensa, como regra, a abertura de vista ao réu para oferta de contra-razões deapelação.




15.2.1. PRAZO NO LITISCONSÓRCIO PASSIVO:

De acordo com o art. 298 do Código de Processo Civil, quando“forem citados para ação vários réus, o prazo para responder ser-lhes-á comum, salvo odisposto no art. 191”, que cuida da duplicação em caso de os litisconsortes constituíremprocuradores diversos.

Para melhor entendimento, a norma supra deve ser interpretada demodo conjunto com o disposto no art. 241, inciso III, do Código de Processo Civil, segundo oqual somente começará a correr o prazo quando houver vários réus, “da data da juntada aosautos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido”.

Em conclusão, diante do exposto, o prazo para resposta na hipótese delitisconsórcio passivo será comum e somente iniciará sua contagem a partir do dia seguinteàquele em que foi juntada a prova da efetivação da última citação.

Verifique-se, ainda, que o prazo poderá ser simples (15 dias), ouduplicado (30 dias) se ocorrer o caso indicado no art. 191 do Código de Processo Civil.

15.2.2. PRAZO EM OUTROS RITOS:

Em se tratando, porém, de rito especial, existem prazos diferenciadospara o exercício do direito de resposta. Apenas a título de exemplificação relembre-se que naação de depósito o prazo para resposta é de 5 (cinco) dias (art. 902), na ação de demarcação éde 20 (vinte) dias (art. 954) e na ação cautelar é de 5 (cinco) dias (art. 802).187

Já no rito comum sumário, também para comparação, não há um

prazo determinado para a oferta de resposta, devendo a mesma ser apresentada por escrito ouverbalmente por ocasião da audiência inicial, na inocorrência de acordo (art. 278).

15.3. FORMA:

A contestação e a reconvenção devem ser ofertadas ao mesmo tempo,em peças escritas autônomas, sob pena de preclusão;188 já a exceção deverá ser processada emapenso aos autos principais, não necessitando ser apresentada no mesmo momento dacontestação (art. 299), podendo ser protocolada em ocasião anterior ou concomitante com acontestação (posterior não), sob pena de prorrogação de foro.

Note-se, assim, que apresentada a contestação isoladamente antes dofim do prazo para resposta, terá havido preclusão consumativa quanto à reconvenção que nãomais poderá ser ajuizada, ainda que dentro do lapso temporal previsto em lei.189

15.3.1. RESPOSTA ORAL – EXCEÇÃO:

187 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2006, questão 60) O prazo para contestar naação cautelar será: (a) De 15 (quinze) dias, contados da efetivação da liminar; (b) De 05 (cinco) dias, contadosda concessão da liminar; (c) De 15 (quinze) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citaçãodevidamente cumprido; (d) De 05 (cinco) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citaçãodevidamente cumprido (a alternativa correta é a “d”, nos termos do CPC, art. 802, par. único, inciso I,lembrando-se que se tivesse sido concedida a liminar, o prazo para contestação seria contado da juntadaaos autos do mandado de execução da medida).188 Nesse sentido: STJ, REsp n. 31.353-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. em 08.06.2004.189 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 652.




Admite-se em alguns ritos a apresentação de resposta oral, como nocaso (a) dos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995, art. 30), (b) do rito comum sumário(CPC, art. 278) e (c) do procedimento especial de alimentos (Lei 5.478/1968, art. 9o).

15.4. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA:

Em rigor, a denominada impugnação ao valor da causa não seenquadra em qualquer das espécies de resposta, tratando-se, na verdade, de mero incidenteque deve ser provocado pela parte ré por ocasião da fase postulatória.

Embora não seja espécie de “resposta do réu”, pode, sim, enquadrar-se num sentido amplo de “reação do réu”.

Apenas porque se trata de uma das opções de atitude do réu no prazoda resposta é que será analisada sucintamente neste ponto da apostila.

15.4.1. FORMA:

A impugnação ao valor da causa de ser aforada por meio de petiçãointerlocutória autônoma, absolutamente divorciada de qualquer das espécies de resposta, sobpena de não conhecimento.190 A jurisprudência, porém, vem entendendo que se o critérioviolado for o vinculativo (art. 259) pode o juiz receber a impugnação incrustada no bojo dacontestação.191

15.4.2. AUTUAÇÃO:

O incidente, uma vez provocado, deverá ser autuado em apenso aofeito principal, sem causar a suspensão deste último.

15.4.3. RESPOSTA:

O prazo para a manifestação do autor acerca do incidente será de 5(cinco) dias.

15.4.4. PROVAS:

O réu/impugnante poderá se valer de todos os meios de prova para

demonstrar suas assertivas, porém, o mais comum é a utilização de documentos, da oitiva detestemunhas e de perícia.

15.4.5. DECISÃO:

Após a colheita da prova eventualmente postulada, deverá o juizdecidir o incidente, sendo certo que em hipótese de procedência fixará o correto valor dacausa, determinando, se for o caso, a efetivação da complementação do preparo inicial econdenando o perdedor ao pagamento das custas processuais (art. 20, § 1o).

190 STJ, AR n. 164-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel.191 RT 656/102.




Caso não haja a complementação do preparo, o juiz decretará aextinção do processo sem resolução de mérito, nos termos dos arts. 257 e 267, inciso IV, doCódigo de Processo Civil.

15.4.6. RECURSO:

A decisão que encerra o incidente, porque de natureza interlocutória,desafia agravo.

16. CONTESTAÇÃO (arts. 300/303):

Contestação é a defesa geral, onde o réu deve concentrar todos os seusargumentos e alegações contrários ao pleito formulado na inicial (art. 300), ressalvadosincidentes expressamente previstos (ex.: reconvenção) e as próprias exceções (ex.: exceção desuspeição).

A contestação é, assim, forma de resistência passiva do réu ao pedidodo autor na qual deverá tentar demonstrar a existência de algum vício formal no feito ou aimprocedência do pedido inicial.

Como se vê, a contestação não amplia objetivamente a demanda (istoé, ela não pode conter pedidos de mérito contra o autor, ressalvadas naturalmente as hipótesesem que a ação é dúplice), mas apenas acarreta a extensão da cognição do juiz sobre a causa (o

juiz passa a ter maiores conhecimentos sobre os fatos articulados pelo autor), acrescendofundamentos e argumentos novos visando melhor formar a convicção jurisdicional.

Em hipótese alguma poderá referida peça ser confundida com a

exceção, que é modo de argüição de incompetência relativa, suspeição e impedimento, nemcom a reconvenção, que é verdadeiro contra-ataque levado a cabo pelo réu em face dorequerente.

Em casos específicos, a lei outorga à contestação a força de contra-ataque, passando ela de mera “resistência passiva” a uma “resistência ativa”. Refiro-me àsações dúplices (exs.: ação de prestação de contas, ações possessórias, ação que corre pelo ritocomum sumário, ação que correm pelo rito sumaríssimo etc.), sede em que a contestaçãopoderá conter pedidos de mérito contra o autor, como se contivesse em seu bojo umareconvenção.

16.1. NATUREZA JURÍDICA:

Assim como a ação, a oportunidade para apresentar a contestação éum direito público, constitucional (CF, art. 5º, inciso LV), subjetivo, autônomo e abstrato desolicitar do Estado-juiz a repulsa da demanda do autor.

Observada sob outro ângulo, a contestação é um ônus processual doréu, de sorte que o mesmo poderá exercer, ou não, a faculdade. Não exercendo, entretanto,sofrerá as conseqüências processuais e materiais da revelia (arts. 322 e 319, respectivamente).

16.2. CONTEÚDO:




Na contestação o réu poderá apresentar alegações formais (chamadas“questões preliminares”) e materiais (defesas de mérito ou equiparadas ao mérito) capazes deafastar o pleito do autor.

Tecnicamente, no corpo da petição de contestação as preliminaresdevem ser consignadas em primeiro lugar e, somente após, se for o caso, as questõesreferentes ao mérito devem ser argumentadas (art. 301, caput ).

16.3. AS QUESTÕES PRELIMINARES:

As preliminares são argüições meramente processuais que se revestemde caráter prejudicial em relação ao mérito. O magistrado, assim, somente passará a examinaro pretensão do autor, após apreciar e decidir sobre a defesa do réu quanto aos vícios de ordemformal.

Poderá, então, o réu, antes de discutir o mérito, argüir a incompetência

absoluta, a inexistência ou nulidade da citação, a inépcia da inicial, a perempção, alitispendência, a coisa julgada, a conexão, a incapacidade da parte, ou defeito derepresentação ou falta de autorização, convenção de arbitragem (única preliminar que não temnatureza de objeção, nos termos do art. 301, § 4 º), a carência do direito de ação e a falta decaução ou de outra prestação, que a lei exige como requisito para a ação (art. 301).

16.4. FORMA:

A contestação deve ser apresentada por petição escrita endereçada ao juiz da demanda.

Há, porém, como já se viu, autorização para a sua apresentação oral(reduzida posteriormente, por óbvio, a termo) se a ação tem (a) rito comum sumário (art. 278),(b) especial de alimentos (Lei 5.478/1968, art. 5o, § 1o) ou (b) sumaríssimo (Lei 9.099/1995,art. 30).

16.5. PRINCÍPIOS QUE REGEM A CONTESTAÇÃO:

A contestação tem como princípios regentes o da eventualidade (ou dapreclusão) e o do ônus da impugnação especificada.

16.5.1. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE:

Segundo o princípio da eventualidade, todas as defesas devem serapresentadas de uma só vez, em caráter alternativo ou subsidiário, de modo que não acolhidauma, possa ser apreciada a outra. Esse ônus, perceba-se, está submetido à preclusão, de talforma que se o réu deixar de apresentar todos os fundamentos de defesa na contestação nãomais poderá fazê-lo (art. 300).

Sendo assim, o réu se entende que existem vícios processuais e, ainda,que a demanda não merece sucesso quanto ao mérito, deverá indicar todas as preliminaresque entende cabíveis (art. 301) e, em seguida, na eventualidade de as mesmas não seremacolhidas, apontará os argumentos necessários à improcedência sob pena de preclusão.




A par disso, na argumentação quanto ao mérito, se existem duas oumais teses alternativas ou mesmo subsidiárias o réu deverá descrevê-las integralmente postoque o juiz, afastando uma, ficará obrigado a apreciar com total isenção as demais (art. 474).

16.5.1.1. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO (art. 303):

A regra prevista expressamente no art. 300 é, contudo, excepcionadapelo disposto no art. 303 do Código de Processo Civil.

Transcrevo referido preceito: “Depois da contestação, só é lícitodeduzir novas alegações quando: I – relativas a direito superveniente” (exs.: confusão,novação, pagamento etc.); “II – competir ao juiz conhecer delas de ofício” (objeções emgeral, como a incompetência absoluta, a falta de condição da ação, a litispendência, adecadência etc.); “III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquertempo e juízo” (ex.: convenção de arbitragem).

16.5.2. PRINCÍPIO DO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA:Também é princípio que regula a contestação aquele que obriga o réu

a “manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial” (um a um), sob penade, assim não agindo, permitir ao juiz que presuma verdadeiros os fatos não impugnados.

Há assim um ônus, tocante ao réu, de questionar cada ponto (fato)articulado na petição inicial, sendo certo que aqueles fatos que não foram impugnados serãoconsiderados pelo magistrado como incontroversos, o que o dispensará da colheita de provassobre sua existência (art. 334, incisos II e III).

16.5.2.1. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO:

Embora a regra geral seja realmente a de que o réu deve impugnarespecificadamente cada ponto constante da inicial (art. 302, caput ), não se pode olvidar quemesmo diante de eventual omissão do réu não se tornarão incontroversos os fatos se não foradmissível, a seu respeito, a confissão; se a petição inicial não estiver acompanhada doinstrumento público que a lei considerar da substância do ato e se estiverem em contradiçãocom a defesa, considerada em seu conjunto (incisos I, II e III do art. 302).

16.5.2.2. A NEGAÇÃO GERAL:

O princípio do ônus da impugnação especificada, a que se referiuacima, não se aplica ainda ao advogado dativo, ao Curador Especial (art. 9 º) e ao Órgão doMinistério Público (art. 302, par. único).

Quando referidos entes figuram na condição de representantes do réu,admite-se a denominada negação geral dos fatos alegados pelo autor na petição inicial, semque isto enseje a sua veracidade presumida. Assim deve ser porque, em geral, não existerelacionamento e a essencial troca de informações entre a defesa e a pessoa a ser defendida.

17. EXCEÇÕES (arts. 304/314):

A exceção instrumental ou ritual é a modalidade de resposta atravésda qual a parte interessada alega (a) a incompetência relativa (apenas o réu pode alegá-la),(b) a suspeição ou (c) o impedimento do juiz (art. 304).




Releva observar, entretanto, que em dois casos excepcionais aexceção deixa de ser modalidade de resposta. Trata-se da situação em que a exceção desuspeição ou de impedimento é apresentada pelo autor, ou quando ajuizada pelo réu emmomento que não o de resposta.192

Aquele que afora a exceção passa a ser chamado de “excipiente” e osujeito passivo será o “excepto”.

17.1. MOMENTO PARA ARGÜIÇÃO:

Sem embargo do texto literal art. 305 do Código de Processo Civil,para Nery Junior (e boa parte da doutrina), a exceção de incompetência relativa “deve seroposta no prazo de resposta” (sob pena de prorrogação de competência) e somente as “deimpedimento e suspeição, dentro de quinze dias, a contar do conhecimento que a parte tem dofato que ocasionou a suspeita de parcialidade do juiz”.193

É que o único momento para a apresentação da exceção deincompetência relativa será realmente o de resposta, inexistindo possibilidade de oposição emoutra ocasião futura, notadamente pelo que se contém no art. 114 do Código de ProcessoCivil, que prevê a prorrogação de competência no caso de não apresentação desta espécie deexceção no prazo de lei.

Já as exceções de impedimento e de suspeição, pela sua próprianatureza, podem existir já início da ação (exs.: juiz amigo ou parente próximo do autor) oudecorrer de fato superveniente (exs.: casamento do juiz com a filha da parte; crime praticadopela parte contra o juiz etc.). No primeiro caso, o prazo será naturalmente o de resposta

(primeira oportunidade que a parte tem para suscitar o defeito), mas no segundo será o de 15(quinze) dias contados da ciência inequívoca do fato gerador da alegada parcialidade.

17.1.1. SIMULTANEIDADE COM A CONTESTAÇÃO:

Ao contrário do que ocorre entre a contestação e a reconvenção, quedevem ser protocoladas ao mesmo tempo (art. 299, primeira parte, do Código de ProcessoCivil) – sob pena de preclusão consumativa –, não há necessidade de oposição simultâneaentre aquela e a exceção.194

É perfeitamente possível ao réu inclusive opor exceção, obter a

suspensão do processo e, após o julgamento da mesma, ofertar contestação paraprosseguimento normal do feito.

Admite-se também que a exceção de incompetência seja protocolada“no juízo do domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa do juízo quedeterminou a citação” (art. 305, parágrafo único, com redação outorgada pela Lei 11.280, de16 de fevereiro de 2006); com referida norma o legislador processual quis outorgar umprivilégio ao réu que pretende articular a exceção de incompetência relativa, permitindo que o

192 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 345.193 No mesmo sentido: Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 345.194 Mas caso o réu deseje excepcionar deve fazê-lo antes ou ao mesmo tempo que a contestação, nunca depois,quando terá ocorrido a prorrogação de foro (Ernane Fidélis dos Santos, v. 1, p. 158).




mesmo faça isso no foro de seu próprio domicílio, sem necessidade de ter que se deslocarpara a comarca em que corre a causa.

17.1.2. CONSEQÜÊNCIA DA INTEMPESTIVIDADE DA EXCEÇÃO:

- INCOMPETÊNCIA RELATIVA:

Sendo oposta a exceção de incompetência relativa fora do prazomarcado em lei, a conseqüência será o seu não recebimento e a prorrogação do foro da ação,que embora inicialmente incompetente, passou pela omissão da parte, a ser competente.

- SUSPEIÇÃO:

A intempestividade do protocolo da exceção de suspeição tambémocasionará a preclusão da faculdade de questionar a parcialidade do juiz com fundamento noart. 135 do Código de Processo Civil; mas isso não quer dizer que o juiz fique proibido de

declarar sua própria suspeição de ofício (a suspeição não preclui para o juiz, mas apenaspara a parte).

- IMPEDIMENTO:

Enfim, diversamente, se a exceção de impedimento for apresentadafora do prazo, mesmo assim, deverá ser recebida e processada pelo juiz haja vista que se tratade questão de ordem pública que não é atingida pela preclusão, podendo ser inclusivesuscitada em ação rescisória (art. 485, inciso II).195

17.2. FORMA E AUTUAÇÃO:

A exceção, em qualquer de suas modalidades, deve ser postulada porpetição independente e autuada em apenso, tendo procedimento próprio e autônomo emrelação à ação principal.

A única ressalva fica por conta dos Juizados Especiais Cíveis, sedeem que a exceção de incompetência relativa deve ser apresentada no bojo da própriacontestação, sem necessidade de autuação apartada (Lei 9.099/1995, art. 30).

17.3. SUSPENSÃO DO FEITO:

Em que pese a contradição existente entre os artigos 265, inciso III(“quando for oposta”) e 306 (“recebida a exceção, o processo ficará suspenso”), ambos doCódigo de Processo Civil, que já foi devidamente solucionada quando da análise do temasuspensão do processo, tem prevalecido o entendimento de que é a apresentação (protocolo) da exceção que enseja a suspensão e não o seu recebimento.

O simples protocolo da exceção, então, já gera a suspensão, sendo odespacho ou decisão do juiz que a recebe meramente declaratório, com efeitos eventualmenteretroativos (art. 265, inciso III); Alexandre Freitas Câmara, entretanto, sustenta que é mesmoo recebimento que deve ser utilizado como termo a quo da suspensão do processo (mas suaopinião é minoritária como se disse).

195 Nesse sentido: Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 346.




17.3.1. AMPLITUDE DA SUSPENSÃO:

A suspensão em tela atinge inclusive o prazo para contestar e parareconvir, que deverá ser reaberto após a conclusão do incidente, contando-se o número de diasque restavam para o seu esgotamento (art. 180).

17.3.2. FIM DA SUSPENSÃO:

A suspensão decorrente da oposição de exceção findará com a decisãode primeiro grau no caso da incompetência relativa196 e, na hipótese de suspeição eimpedimento, com a prolação do acórdão pelo Tribunal competente.

Perceba-se que não há sequer necessidade de se aguardar a preclusãoda decisão acerca da exceção posto que os recursos eventualmente cabíveis para objurgá-lanão dispõem de efeito suspensivo obrigatório (agravo no caso da exceção de incompetência erecursos constitucionais na hipótese das demais exceções, conforme arts. 527, inciso III e 542,

§ 2º).17.4. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA RELATIVA:

Pela exceção em comento, terá o réu condições de questionar acompetência do órgão julgador, quando se funde em critério relativo (ex.: competênciaterritorial).

A ausência de exceção em casos que tais acarretará a denominadaprorrogação de foro, tornando juízo originariamente incompetente relativamente competentepara julgar a demanda.

Quando, todavia, o questionamento se referir a incompetênciaabsoluta, dispensável e até imprópria será a utilização da presente exceção ritual, bastandomera alegação preliminar em sede de contestação (art. 301, inciso II).

17.4.1. LEGITIMIDADE:

Como já referido, somente do réu tem legitimidade para opor exceçãode incompetência relativa.

O autor nunca poderá aforar a exceção em questão197 por ser ele

mesmo o causador do vício. Seria um contra-senso permitir que o autor ajuizasse sua ação em juízo relativamente incompetente e, em seguida, suscitasse o incidente de declaração damesma. Há obrigação legal, tocante ao autor, de que proponha a ação no juízo competente.

17.4.2. RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA RELATIVA DE OFÍCIO –INADMISSIBILIDADE:

A incompetência relativa, por se tratar de uma questão de interesse daparte, não pode ser declarada de ofício pelo juiz, sendo mister o requerimento próprio

196 Luiz Rodrigues Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 368.197 Nesse sentido: Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 345.




(exceção) da parte interessada (STJ, Súmula 33), mas existe posicionamento minoritário emsentido contrário.198

Apesar disso, é conveniente relembrar neste ponto que a “nulidade dacláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, quedeclinará de competência para o juízo de domicílio do réu” (art. 112, parágrafo único, comredação outorgada pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006).

17.4.3. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO:

Ao contrário do que ocorre com a exceção de suspeição e deimpedimento, que devem ser julgadas pela instância superior, será o próprio juiz de primeirograu o competente originariamente para apreciar a exceção de incompetência relativa (opróprio juízo tem competência para aferir sua própria competência).

17.4.4. NORMAS PROCEDIMENTAIS:

17.4.4.1. PETIÇÃO DO INCIDENTE:

A incompetência relativa deverá constar de petição fundamentada,instruída e que indique claramente o juízo que o excipiente reputa como competente (art.307); mas é certo que o erro na indicação do juízo que se pensa ser competente não impede o

juiz de remeter os autos ao local correto, caso haja o acolhimento da exceção (Gonçalves).

17.4.4.2. EMENDA E INDEFERIMENTO:

Não preenchendo, a petição interlocutória de exceção, os requisitos

indicados, deverá o magistrado determinar a emenda nos termos do art. 284 do Código deProcesso Civil (aplicável aqui por analogia); somente se omisso o excipiente na dilaçãofornecida é que a petição que suscitou o incidente deverá ser indeferida através de decisãointerlocutória, que desafiará recurso de agravo.

É certo, porém, que o art. 310 permite que o indeferimento ocorra deplano – sem concessão de prazo para emenda – quando a exceção for manifestamenteimprocedente (ex.: exceção de incompetência relativa oposta em confronto com o disposto noart. 100, inciso II, do Código de Processo Civil).

17.4.4.3. RECEBIMENTO E OITIVA DO EXCEPTO:

Sendo recebida a petição do incidente, o juiz determinará acomunicação do excepto (autor) para manifestação em 10 (dez) dias (art. 308).

17.4.4.4. PRODUÇÃO DE PROVA ORAL E DECISÃO:

É possível seja dada oportunidade para a produção de prova oral casohaja necessidade (exs.: prova do local do acidente, prova do domicílio do réu etc).

Não havendo instrução oral ou concluída esta o juiz deverá decidir oincidente em 10 (dez) dias (arts. 308 e 309).

198 Súmula 28, do 1o Tribunal de Alçada Cível de São Paulo: “Pode o juiz declarar de ofício a incompetênciarelativa, desde que o faça em sua primeira intervenção no processo”.




17.4.4.5. CONTEÚDO DA DECISÃO:

Havendo julgamento de procedência da exceção, não ocorrerá aextinção do processo – pois a alegação de incompetência relativa é meramente dilatória – massim a remessa dos autos ao juízo considerado competente (art. 311), permanecendo válidostanto os atos probatórios, quanto os decisórios.199

Observe-se, contudo, que na regulamentação especial da Lei9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis), a argüição terá natureza peremptória, pois oacolhimento da alegação de incompetência territorial (que tem natureza relativa) acarreta,diversamente, a extinção processual sem apreciação de mérito por força do disposto no art.51, inciso III do diploma mencionado.

No caso de improcedência, cessará a suspensão e o feito principalretomará o seu curso normal.

17.4.4.6. RECURSO DA DECISÃO NA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA:

Qualquer que seja o sentido do julgamento na exceção deincompetência, o recurso cabível será o de agravo (em geral, de instrumento), posto que setrata de mera decisão interlocutória que põe termo a incidente processual, sem extinguir oprocesso principal.

Nos feitos que tramitam pelo Juizado Especial Cível, porém, oacolhimento da exceção de incompetência territorial gera, como visto, a prolação de sentençaterminativa, nos termos do art. 51, inciso III, da Lei 9.099/1995, razão pela qual o recurso

cabível neste caso será o “inominado” para a Turma Recursal (art. 42 do diploma citado).

17.5. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO E DE SUSPEIÇÃO:

Através do presente instrumento processual, o autor ou o réu podemquestionar a imparcialidade (suspeição ou impedimento) do órgão jurisdicional, sempre sefundando nas situações taxativamente indicadas nos arts. 134 a 136, do Código de ProcessoCivil.

Considera-se impedido o juiz que tiver sido parte no feito; aquele que“interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do

Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha”; o juiz que conheceu da causaem primeiro grau de jurisdição, “tendo-lhe proferido sentença ou decisão”; quando noprocesso estiver postulando, “como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parenteseu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau”;200 quando o juiz for “cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linhareta ou, na colateral, até o terceiro grau” ou o juiz “for órgão de direção ou de administraçãode pessoa jurídica, parte na causa” (art. 134).

Por outro lado, suspeito o juiz que for “amigo íntimo ou inimigocapital de qualquer das partes”; quando “alguma das partes for credora ou devedora do juiz,

199 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 110.200 Neste caso, “o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é,porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz” (art. 134, par. único).




de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau”;quando o juiz for “herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes”;quando o juiz receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo, bem como quando“aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atenderàs despesas do litígio” ou quando for “interessado no julgamento da causa em favor de umadas partes” (art. 135).

Além de tudo isso, quando “dois ou mais juízes forem parentes,consangüíneos ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral, o primeiro, queconhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que osegundo se escusará, remetendo o processo ao seu substituto legal” (art. 136).

17.5.1. LEGITIMIDADE:

Como já referido, diversamente da exceção de incompetência relativa(em que somente o réu detém legitimidade), tanto o autor quanto o réu podem alegar

impedimento ou suspeição do juiz.A parte que suscitar o incidente será chamada de “excipiente” e o juiz

atacado será o “excepto”; a parte contrária à que suscitou o incidente não tem qualquerparticipação no mesmo (Gonçalves).

17.5.2. NORMAS PROCEDIMENTAIS:

17.5.2.1. PETIÇÃO:

A petição de suscitação do incidente deverá conter a especificação do

motivo da recusa da pessoa física do juiz e será instruída com os documentos pertinentes e rolde testemunhas (art. 312).

Ressalte-se que, segundo doutrina e jurisprudência majoritárias, não émister para oposição das exceções em tela constar da procuração poderes especiais aoadvogado do excipiente.201

17.5.2.2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E REMESSA AO ÓRGÃO COMPETENTE:

Embora seja a petição de exceção nestes casos dirigida ao juiz dacausa (art. 312), não terá este poderes para determinar a emenda ou indeferi-la de plano, posto

que ele não é o órgão julgador do incidente, mas sim argüido.

Deverá, portanto, o magistrado taxado de impedido ou de suspeito selimitar reconhecer sua parcialidade, encaminhando os autos ao seu substituto automático, ouentão apresentar suas razões, em 10 (dez) dias, remetendo os autos à instância superior para

julgamento.

17.5.2.3. JULGAMENTO:

Recebidos os autos pelo Tribunal, poderá a mesma ser arquivada severificada a inexistência de fundamento ou, ser reconhecida sua procedência, caso em que o

201 Aldo Sabino de Freitas, Manual de processo civil, v. 1, 2008, p. 269.




juiz será condenado ao pagamento das custas e os autos remetidos ao seu substituto legal paraprosseguimento da demanda principal.202

17.5.2.4. RECURSO:

Não há recurso ordinário previsto para atacar a decisão da exceção deimpedimento ou de suspeição, podendo, eventualmente, desde que preenchidos ospressupostos constitucionais, ser interposto recurso especial ou extraordinário (e o juiz teráinclusive poderes para contra-arrazoar estes recursos excepcionais).

18. RECONVENÇÃO (arts. 315-318):

18.1. CONCEITO E NOÇÕES:

Reconvenção é a ação proposta pelo réu contra o autor, no mesmoprocesso em que é demandado, cuidando-se de verdadeiro contra-ataque de quem se encontra

no pólo passivo contra quem está no pólo ativo.Trata-se, a reconvenção, de mera faculdade do réu, ao contrário da

contestação que representa um ônus. Ressalte-se, assim, que mesmo não se valendo dareconvenção é possível que o réu afore ação autônoma contra o autor.

A reconvenção não se confunde com o pedido contraposto (previstonos ritos sumário e sumaríssimo), pois este é dependente e aquela independente, subsistindomesmo que a demanda principal seja extinta sem resolução de mérito (art. 317).

A reconvenção também difere da contestação nas ações dúplices

(exs.: ação de divisão, ação de prestação de contas), visto que nestas a própria contestaçãorepresenta contra-ataque, sem que o réu precise utilizar-se formalmente da peça dereconvenção.

Nas ações possessórias, contudo, embora exista essa duplicidade porforça de lei (CPC, art. 922), entende-se que é possível a utilização excepcional dareconvenção caso a contraposição não envolva a proteção possessória e a indenizaçãocontrapostas (Nery Junior); assim, se o réu da ação possessória buscar uma rescisão decontrato ou uma anulação contratual, seria teoricamente possível a utilização da reconvenção(STJ).203

Não se pode, enfim, confundir a reconvenção com a ação declaratóriaincidental (arts. 5º e 325), porquanto esta toca tanto ao autor quanto ao réu (a reconvenção sópode ser aforada pelo réu), ela somente pode ter conteúdo declaratório (a reconvenção podeser declaratória, constitutiva ou condenatória, não há restrição) e ela é dependente da açãoprincipal, de modo que se essa for extinta, a ação declaratória incidental, também será (areconvenção é autônoma, subsistindo mesmo que a demanda principal seja extinta semresolução do mérito, nos termos do art. 317 do Código de Processo Civil).

18.2. PARTES:

202 Interessante é notar que caso a exceção de incompetência ou de suspeição seja acatada pelo Tribunal apenas o juiz (pessoa física) será afastado do processo, mantendo-se os autos em seu juizado ou vara.203 Este assunto foi tratado na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado de MinasGerais (2005): “Comentar o aresto: A natureza dúplice da ação possessória, no rastro do art. 922 do CPC,não tem o condão de afastar, em tese, a possibilidade de reconvenção (REsp n. 119775-SP)”.




Na reconvenção o réu passará a ser chamado de reconvinte (autor dareconvenção) e o autor de reconvindo (réu na reconvenção).

É relevante perceber, contudo, que quem atua na condição jurídica desubstituto processual não demanda original não pode figurar como parte na reconvenção(exs.: o autor na ação popular e o Ministério Público na ação civil ex delicto não poderão serréus na reconvenção eventualmente aforada pelo réu original de tais demandas), exigindo-se aidentidade não só de parte, mas também de qualificação jurídica.

Isto é o que implicitamente nos diz o parágrafo único do art. 315 doCódigo de Processo Civil (“Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor quandoeste demandar em nome de outrem”).204

18.3. PRESSUPOSTO ESPECÍFICO:

Somente o réu poderá reconvir e mesmo assim apenas quando areconvenção seja “conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa” (art. 315); épossível, como veremos, que o autor oferte reconvenção (contra-ataque) à reconvenção doréu.

18.4. RECONVENÇÃO NO RITO SUMÁRIO E NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS:

É relevante observar neste passo que é inadmissível a reconvenção norito comum sumário e também no rito dos Juizados Especiais Cíveis (“rito sumaríssimo”),posto que há nesses procedimentos a previsão expressa da possibilidade de formulação de“pedido contraposto” (arts. 278, § 1o do CPC e 31 da Lei 9.099/1995, respectivamente), o

qual, sob certo aspecto, tem a natureza reconvencional (embora não tenha a autonomiacaracterística da reconvenção).

18.5. DESISTÊNCIA OU EXTINÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL:

De acordo com o art. 317 do Código de Processo Civil, a “desistênciada ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta o prosseguimento dareconvenção” (o preceito consagra a regra técnica da plena autonomia da reconvenção emrelação à ação).

E assim deve ser porque a reconvenção é verdadeira e genuína ação

autônoma de conhecimento apenas conexa com a ação principal (não é um simples incidente),mas não desta dependente; a reconvenção, por isso, sobrevive tranquilamente à extinção dademanda principal.

Se estivéssemos falando do “pedido contraposto” (CPC, art. 278, § 1ºe Lei 9.099/1995, art. 31) o regime jurídico seria diferente, haja vista que ele (o pedidocontraposto) é dependente da ação principal, daí porque se extinta ela, o pedido contrapostonão subsiste (ele estará prejudicado), como já se esclareceu antes.

204 Aqui está a gênese da resposta correta para a questão formulada na 2ª Fase do Concurso de ingresso damagistratura do Estado de Goiás do ano de 2006: “É possível a reconvenção na ação popular? Justifique” (2,0pontos).




Com a reconvenção, coisa bem diferente acontece, como se pode ver.A ação principal e a reconvenção são independentes, sendo certo que a extinção daquela nãotem qualquer reflexo nesta (que continua existindo e tramitando validamente), e vice-versa (aeventual extinção da reconvenção também não influencia em nada no prosseguimento da açãoprincipal).

O assunto em tela tem relevo tanto na prática diuturna do magistrado(é muito comum o aforamento de reconvenções no dia-a-dia forense), quanto no concurso deingresso na magistratura, já tendo sido questionado pelo menos em duas ocasiões, uma vez noano de 2000205 e outra em 2007.206

18.6. ÓRGÃO COMPETENTE:

Será competente para julgar a reconvenção o próprio juízo da açãoprincipal (trata-se de uma ação acessória).

Há no caso espécie de competência funcional deste último (arts. 108 e253), daí porque a distribuição da reconvenção será feita por dependência aos autos principaispendentes.

Agora, é bom ver que não se admite a reconvenção quando o juízo daação principal for absolutamente incompetente para conhecer daquela (ex.: ação de cobrançapor dívida baseada na lei civil aforada na Justiça Comum Estadual e reconvenção versandodívidas trabalhistas – isso não seria possível); agora se o juízo da ação for apenasrelativamente incompetente para a reconvenção é possível que esta seja apresentada (e aí permanecerá tramitando, salvo se houve oposição de exceção de incompetência relativa).

18.7. NORMAS PROCEDIMENTAIS:18.7.1. OPORTUNIDADE E FORMA:

A reconvenção deverá ser apresentada, em geral, no prazo de 15(quinze) dias (se o rito for o comum ordinário), juntamente com a contestação, em peçaautônoma (art. 299), sob pena de preclusão consumativa.

Em que pese isso, o “réu não precisa contestar para poder reconvir.No entanto, se quiser apresentar as duas formas de resposta, terá de fazê-lo simultaneamente,isto é, ao mesmo tempo. Haverá preclusão do direito de reconvir, independentemente de

205 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 22) Quanto à reconvenção écorreto afirmar que: (a) A desistência da ação principal não obsta o prosseguimento da reconvenção; (b)Quando houver matéria de alta indagação, o juiz poderá a ação e deixar o julgamento da reconvenção para outromomento; (c) A reconvenção poderá ser deduzida na própria contestação, independentemente das formalidadeslegais; (d) N. D. A (a alternativa “a” é a correta no gabarito oficial, sendo conveniente a releitura do art.317 do Código de Processo Civil).206 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2007, questão 48) Marque a alternativaerrada: (a) Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação,a partir da publicação de cada ato decisório; (b) A confissão judicial espontânea pode ser feita pela própria parte,ou por mandatário com poderes especiais; (c) todos os processos estão sujeitos a registro devendo serdistribuídos onde houver mais de um juiz ou mais de um escrivão; (d) a desistência da ação, ou a existência dequalquer causa que a extinga, obsta ao prosseguimento da reconvenção (a alternativa “d” é a incorreta naquestão, sugerindo-se a leitura tanto do art. 317 do Código de Processo Civil, quanto dos arts. 251, 322 e353 do mesmo diploma, para completa compreensão da questão).




haver ainda prazo, se, por exemplo, o réu contestar no 3 o dia do prazo e pretender reconvirdepois disso”.207

18.7.2. PETIÇÃO RECONVENCIONAL:

O pedido de reconvenção tem natureza de verdadeira ação do réu

contra o autor e, justamente por esse motivo, deve preencher os requisitos estritos do art. 282do Código de Processo Civil, sob pena de ser indeferida liminarmente.

Nesses termos, a petição reconvencional deve conter valor da causa,mas nem sempre este coincidirá com o da ação principal, posto que a reconvenção pode terproveito econômico maior ou menor.

18.7.3. REGISTRO NO DISTRIBUIDOR:

A petição inicial de reconvenção deve ser registrada normalmente nodistribuidor como de ação autônoma (art. 253, parágrafo único), todavia, será juntada aosautos e não apensada, como se poderia pensar.

18.7.4. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:

Assim como procede com referência à ação principal, o juiz deveapreciar a petição reconvencional à luz do rigor do art. 282 do Código de Processo Civil.

Por esse motivo, entendendo que a mesma contém vício deverá daroportunidade para emenda em 10 (dez) dias (art. 284) e, em havendo omissão, deveráindeferi-la liminarmente.

Do indeferimento liminar da reconvenção, porque levado a efeito pordecisão interlocutória, caberá agravo.208

18.7.5. CITAÇÃO/INTIMAÇÃO – CONTESTAÇÃO

Havendo o recebimento da reconvenção, não se operará a citação doreconvindo, mas somente a sua intimação na pessoa do advogado para, querendo, apresentecontestação à reconvenção em 15 (quinze) dias (art. 316).

Embora diga a lei que o autor reconvindo será efetivamente

“intimado” (art. 316), esse ato processual tem natureza de verdadeira “citação”, sendo dotadode efeitos como a outorga de litigiosidade à coisa ou ao direito em discussão, a interrupção daprescrição e o induzimento à litispendência (art. 219).209

18.7.6. FORMA DE JULGAMENTO:

O julgamento da reconvenção será conjunto com o da ação principal,devendo o juiz, contudo, conhecer desta (da ação principal) em primeiro lugar (art. 318), sobpena de nulidade.

207 Nery Júnior, Código de processo civil comentado, p. 673. No mesmo sentido: Câmara, Lições de direitoprocessual civil, v. 1, p. 344 e, na jurisprudência: STJ, RT 721/305 e RP 59/308.208 Santos, v. 1, p. 390 e Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 339.209 Entendendo que referida “intimação” terá exatamente os mesmos efeitos da “citação”: TJGO, AI n. 26.434-3/180, Rel. Des. Vítor Barbosa Lenza, acórdão de 06.08.2005.




18.7.7. RECURSO:

Como a reconvenção será julgada na sentença final, juntamente com opedido de mérito do autor, poderá ser impugnada por meio de recurso de apelação (art. 513).




CAPÍTULO XIV – REVELIA

1. CONCEITO:

Revelia é a situação em que se enquadra o réu que não contesta ostermos da ação ou que, em determinadas modalidades de procedimento, não comparece a atoessencial. É ainda revel aquele que, embora apresente contestação, abandona o feito emmomento ulterior.

Com efeito, ao contrário do que comumente se pensa, a revelia nãodecorre apenas da falta de contestação, mas também do abandono do réu à ação mesmo queapós apresentar sua resposta ou da simples ausência a ato reputado pela lei como essencial dofeito.

2. FATOS GERADORES DA REVELIA:

Como se percebe, a revelia tem vários fatos geradores, conforme o ritoque esteja sendo seguido ou de acordo com o momento processual em que ocorre a omissãodo réu.

Pois bem. A mais usual forma de ocorrência da revelia é realmentefalta de contestação no prazo marcado pela lei (art. 319), porém, a simples omissão empraticar ato essencial ao feito poderá dar ensejo à denominada revelia superveniente, mesmoque apresentada a resposta no prazo legal (cf. arts. 13, inciso II e 265, § 2o, in fine).

É certo, ressalte-se, que neste último caso a revelia induzirá apenasefeitos formais (dispensa das comunicações processuais posteriores), mas não materiais(presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor), conforme se verá adiante.

É, enfim, fato gerador da revelia a falta de comparecimento àaudiência de conciliação, instrução e julgamento no caso de ação de alimentos (Lei5.478/1968, art. 7o, in fine), no juizado especial cível (Lei 9.099/1995, art. 20) e no ritocomum sumário (art. 277, § 2º).

3. FORMALIDADE LEGAL À OCORRÊNCIA DA REVELIA:

Essencial à ocorrência da revelia, além é claro da omissão do réu, é aconsignação no expediente de citação da advertência constante do art. 285, segundo a qual“não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatosarticulados pelo autor” (v. art. 225, inciso II).

Assim sendo, mesmo que contumaz o réu, inocorrerão os efeitos darevelia se no mandado ou na carta de citação não estiver transcrita a advertência indicada.

4. EFEITOS DA REVELIA:

Costuma a doutrina e o próprio Código de Processo Civil catalogar

três efeitos da revelia, quais sejam, o formal (art. 322), o material (art. 319) e o procedimental(art. 330, inciso II), mas há quem examine o efeito material e o procedimental de modounificado.




4.1. EFEITO MATERIAL (art. 319):

Trata-se do principal efeito da revelia e consiste na presunção relativade veracidade dos fatos articulados pelo autor. Efetivamente, omisso o réu no prazo deresposta o juiz reputará “verdadeiros os fatos afirmados pelo autor” (art. 319) e, em geral,

julgará a demanda em seu favor.

Esta presunção de veracidade decorrente da não apresentação decontestação, destarte, é que é denominada doutrinariamente de eficácia material da revelia,haja vista que atinge diretamente o direito material controvertido permitindo ao juiz atribuirrazão a um dos litigantes, na espécie, é evidente, ao autor.

4.1.1. RELATIVIDADE DO EFEITO MATERIAL:

A presunção de veracidade decorrente da revelia, contudo, ao

contrário do que se poderia pensar, não é absoluta. É que se existem elementos nos autos quelevem a conclusão contrária ao alegado pelo autor, mesmo diante da omissão do réu no prazomarcado para oferta de resposta, não está o juiz obrigado a decidir em favor daquele podendooptar pela improcedência, conforme bem lembram os artigos 277, § 2o, in fine do CPC e 20,in fine, da Lei 9.099/95.

A regra, então, é a de que sendo revel o réu, o autor naturalmentevencerá a demanda. De outro lado, se existirem elementos no feito contrários a esta convicçãoou se o direito não é capaz sequer de amparar o pleito do autor, o magistrado poderá optarpela improcedência.

Para esclarecimento, pense-se no seguinte exemplo: autor postuladireito atingido pela decadência; mesmo sendo revel o requerido, o juiz terminará julgandoimprocedente o pedido daquele nos termos do art. 269, inciso IV. Analise-se, ainda, outrasituação prática: pessoa já aposentada postula fixação de indenização por lucros cessantes;mesmo contumaz o réu, o juiz deverá julgar o pleito improcedente por motivos óbvios.210

A conclusão diante dos fundamentos apresentados é a de que asimples ocorrência da revelia não cria a obrigação incondicional de o juiz dar pelaprocedência do pedido do autor, devendo o mesmo investigar ao menos perfunctoriamente osfatos, suas conseqüências jurídicas e, como não poderia deixar de ser, a presença dospressupostos processuais e condições da ação, que poderão obstar o próprio julgamento de

mérito.

4.1.2. REVELIA SEM EFEITOS MATERIAIS:

Sem embargo do que preceitua o art. 319, deve-se esclarecer que nemsempre a revelia induzirá o efeito material em análise.

Saliente-se que a regra geral é realmente a de que a revelia, uma vezocorrendo, vem acompanhada de todas as suas conseqüências (formais, procedimentais emateriais). Inobstante isso, nos casos previstos no art. 320 o Código de Processo Civil arevelia não induzirá a sua eficácia material, vale dizer, o juiz não presumirá os fatos alegadospelo autor como verdadeiros.

210 Ary Ferreira de Queiroz, p. 220.




Assim, num primeiro plano, verificando a revelia, o juiz deverá julgarantecipadamente a lide em favor do autor, salvo se o contrário resultar da prova coligida aofeito. Entretanto, se identificar a existência de algum dos casos do art. 320, não aplicará apena material da contumácia, ficando obrigado a colher provas na instrução, embora revel oréu (ex.: réu não contesta a ação de investigação de paternidade pelo que se torna revel,mesmo assim o juiz ficará obrigado a colher prova em instrução por se tratar a lide de direitoindisponível – art. 320, inciso II).

Do texto legal (art. 320), se infere de fato que a “revelia não induz oefeito mencionado no artigo antecedente (isto é, o art. 319): I – se, havendo pluralidade deréus, algum deles contestar a ação; II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis e III –se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considereindispensável à prova do ato”.

4.1.3. ATIVIDADE PROBATÓRIA NA REVELIA DESPROVIDA DE EFEITO

MATERIAL:A lei processual é bastante clara ao dispor que se “o réu não contestar

a ação”, o juiz, verificando que não ocorreu o efeito material da revelia, mandará que oautor especifique as provas que pretenda produzir na audiência.

Assim deve ser porque, conforme dito, não se presumirá a veracidadedos fatos alegados pelo autor, devendo este produzir normalmente a prova de seusfundamentos.

4.2. EFEITO PROCESSUAL (art. 322):

O efeito processual ou formal da revelia consiste na desobrigação deintimações futuras do réu revel.

Com efeito, verificada a revelia, não será mais o revel intimado dosatos processuais (exs.: para falar sobre documentos, para audiências, para formular alegaçõesfinais etc.), correndo os prazos em cartório, inclusive aquele existente para recurso dasentença.

4.2.1. TERMO A QUO DOS PRAZOS PARA O REVEL:

Com os esclarecimentos assentados acima, não se está a defender queo revel está proibido de falar nos autos, mas sim que os prazos para o mesmo correrão sem aobrigação de a escrivania proceder sua intimação. Inclusive poderá o revel “intervir noprocesso em qualquer fase”, mas o receberá “no estado em que se encontrar” (art. 322, par.único, já com redação da Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006).

Questão relevante, assim, é saber-se exatamente qual é a data doinício do prazo para o réu revel. Levando a efeito uma interpretação sistemática do Código deProcesso Civil, a jurisprudência e a doutrina já haviam assentado que para o revel os prazos,inclusive os recursais, correm a partir do dia seguinte ao da publicação do ato judicial.211

211 Cf. TJGO, AI n. 24.581-0/180, de 09.04.2002, Wambier, v. 1, p. 404 e Súmula 12 do TJRS.




Essa tese terminou sendo sufragada pela Lei 11.280, de 16 defevereiro de 2006, que disciplinou que contra “o revel que não tenha patrono nos autos,correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada atodecisório” (art. 322, caput ).

Não se confunda, enfim, a publicação tratada com a intimação pormeio de órgão oficial. Publicação do despacho, da decisão ou da sentença ocorrem com asimples entrega dos autos em cartório (CPP, art. 389, aplicável por analogia).

4.3. EFEITO PROCEDIMENTAL (art. 330, inciso II):

Com a ocorrência da revelia, de regra, haverá o denominado julgamento antecipado da lide (art. 330, inciso II), que implica na supressão de uma das fasesprocessuais, qual seja, a de instrução.

Deste modo, presente a revelia e não ocorrendo qualquer das situações

previstas no art. 320 (hipóteses em que normalmente será mister a instrução probatória),procederá o juiz o imediato julgamento da demanda, dispensando a realização de perícias e dacolheita de provas orais.




CAPÍTULO XV – PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES

1. NOÇÕES BÁSICAS:

As “Providências Preliminares” (capítulo IV do título VIII) sãomedidas que o juiz eventualmente deve tomar após a resposta do réu (ou após o escoamentoinaproveitado do respectivo prazo) e que se destinam a encerrar a fase postulatória e prepararo terreno para a fase saneadora.

As providências preliminares decorrem, entre outros motivos, danecessidade de manter o processo sob domínio completo do contraditório (ex.: hipótese doart. 326), permitindo-se a cada uma das partes dizer especificadamente sobre as provas, eeliminar as eventuais irregularidades (ex.: art. 327, in fine).

Segundo o art. 323, o juiz terá o prazo de 10 (dez) dias, após o prazo

para resposta, para eventualmente determinar alguma das providências previstas nos arts. 324a 327.

O caso tratado no art. 324 já foi exposto por ocasião da análise darevelia, pelo que partiremos da declaração incidente (art. 325).

2. AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL (art. 325):

Dispõe o art. 325 do Código de Processo Civil que contestando o réuo direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez)dias, que sobre ele o juiz profira “sentença incidente, se da declaração da existência ou da

inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5º

)”.

O preceito trata da ação declaratória incidental que é uma espécie depleito de declaração, dependente de iniciativa da parte, inserida em processo que tinha outroobjeto, o qual se amplia para que o juiz declare, com força de coisa julgada, a existência ouinexistência de relação jurídica da qual depende o mérito da causa.

Em ação de despejo de imóvel, poderá o réu, na fase processual doart. 325 do Código de Processo Civil, requerer ao juiz, exemplificativamente, que declarecontra o autor a sua propriedade sobre o bem em questão. Outro exemplo se teria em açãoordinária de alimentos em que o requerido, através do instrumento analisado, postulasse a

declaração de inexistência de paternidade.

O importante nos casos aludidos é que o espectro de abrangência dacoisa julgada abrangerá não somente o julgamento do pedido principal (art. 468), mastambém a procedência ou não da declaração postulada incidentalmente (art. 470), sendo esta autilidade do art. 325.

Admite-se a oposição de ação declaratória incidental em qualquer tipode procedimento, salvo no rito comum sumário em face da proibição existente no art. 280 eno rito sumaríssimo (Lei 9.099/1995).

Deve o juiz da ação principal ser também competente em razão damatéria (a competência funcional já será automática) para conhecer da ação declaratória




incidental (art. 470), mas não há necessidade de se observar os critérios de valor e territórioque são derrogáveis.212

Se o autor pretender aforar a ação declaratória incidental terá 10 (dez)dias, a contar da intimação da contestação (art. 325); se o réu há certa divergência, masprevalece que deverá fazê-lo simultaneamente com a contestação (nem antes, nem depois),sob pena de preclusão consumativa.

Não há autuação em apartado, devendo ser a petição da declaratóriaincidental juntada aos autos, sem qualquer formalidade complementar, nem mesmo opagamento de custas; após a apresentação, será a outra parte intimada através de seuadvogado para, em 15 (quinze) dias, oferecer resposta.

3. ALEGAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DODIREITO DO AUTOR (art. 326):

Se o réu, reconhecendo o fato em que se fundou a ação, outro lheopuser impeditivo (exs.: existência de condição suspensiva, exceptio non adimpleti

contractus), modificativo (exs.: pagamento parcial, novação etc.) ou extintivo (exs.:prescrição, pagamento, usucapião nos termos da Súmula 237 do STF etc.), deverá o juiz darao autor oportunidade de apresentar sua impugnação no prazo de 10 (dez) dias, franqueada aprodução de prova documental (art. 326).

A providência visa implementar o contraditório, permitindo ao autormanifestar-se novamente com intenção de convencer o magistrado da conseqüências contráriaà articulada pelo réu em sua resposta.

Assim, se o requerido argüi na resposta a prescrição da pretensão doautor, argumento que é considerado extintivo do pedido inicial, impositivo será o juiz abrirnova oportunidade para que este apresente a peça conhecida como réplica ou impugnação àcontestação.

4. ALEGAÇÃO DE MATÉRIAS PRELIMINARES (art. 327):

Da mesma forma, alegando o réu qualquer das matérias enumeradasno art. 301 (preliminares), o juiz deverá abrir oportunidade ao autor para que, no prazo de 10(dez) dias, fale e produza prova documental, com referência apenas à questão formalsuscitada.213

Argüida, assim, qualquer modalidade de questão preliminar (exs.:nulidade de citação, incompetência absoluta, falta de condição da ação, inexistência depressuposto processual etc), nascerá para o requerente também o direito de replicar, sob penainclusive de nulidade.

É imperioso ressaltar ainda que também que mesmo não havendoalegação de preliminares ou fatos impedidos, se o réu apresenta documentos com a resposta,deverá o autor ter nova vista dos autos para se manifestar em 5 (cinco) dias, em obediência aoprincípio da ampla defesa e ao art. 398, sob pena de nulidade.

212 Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 354.213 Wambier, v. 1, p. 418.




5. OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

Tendo apresentado sua resposta o réu e versando a causa sobrealguma das matérias elencadas no art. 82 do CPC, deverá o magistrado conceder vista dosautos ao representante do Ministério Público (art. 83, inciso I) para a oferta do parecerinterlocutório ou, conforme o caso, manifestação conclusiva (art. 330).

Embora omissa a lei no capítulo IV, trata-se também de providênciapreliminar, que deve ocorrer antes do saneamento do processo.

6. NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL:

Este momento também pode ser próprio para a nomeação de curadorespecial e concessão de oportunidade para sua manifestação.

Esta providência será sempre imprescindível, como já se viu, nas

hipóteses do art. 9

º

, do Código de Processo Civil, sob pena, relembre-se, de cominação denulidade.

7. SUPRIMENTO DE NULIDADES:

A par das providências indicadas, em geral, neste instante processualdeve também o juiz analisar todo o feito, em seu aspecto formal, e constatar se há algumanulidade passível de correção.

Em sendo verificada a existência de vícios processuais, deverá omagistrado sem perda de tempo determinar sua emenda, sob pena de extinção processual sem

apreciação de mérito, conforme permite o art. 329 do Código de Processo Civil.




CAPÍTULO XVI – JULGAMENTO CONFORMEO ESTADO DO PROCESSO

1. NOÇÕES SOBRE O INSTITUTO:

Nos arts. 329/331, o Código de Processo Civil cuida do que denomina“julgamento conforme o estado do processo”, que é uma espécie fase intermediária em que o

juiz deve optar por um dentre quatro caminhos previstos na legislação.

Com efeito, através da criação de quatro caminhos alternativos ao juizo legislador teve por objetivo impedir a procrastinação desnecessária de causas que, emvirtude de vício formal ou por estarem totalmente instruídas, não justificam a realização daaudiência.

Sendo assim, após concluídas as providências preliminares ou

inexistes estas, ao juiz restarão quatro opções de conduta processual, v. g.: (a) a prolação desentença terminativa por ocorrência de vício previsto no art. 267, (b) a extinção processualcom base em algum dos casos indicados nos incisos II a V, do art. 269, (c) o julgamentoantecipado da lide (arts. 330) ou, enfim, o que é mais comum, (d) o saneamento do processocom a designação de audiência de instrução.

2. EXTINÇÃO IMEDIATA DO PROCESSO (arts. 267 e 269, inciso II a V):

Após decorrido o prazo de contestação e observadas eventualmente asprovidências preliminares, o juiz, verificando que ocorre algum dos casos previstos no art.267 (extinção do processo sem julgamento de mérito) ou no art. 269, incisos II a V

(reconhecimento do pedido, transação, renúncia, prescrição ou decadência), deverá declararextinto o processo independentemente da designação de audiência de instrução e julgamento(art. 329).

3. JULGAMENTO ANTECIPADO DO PEDIDO:

Do mesmo modo será desnecessária a designação de audiência deinstrução e julgamento (a) quando a questão discutida for unicamente de direito (exs.:ilegalidade da cobrança de um tributo, declaração de nulidade de cláusula abusiva etc.), (b)quando for de direito e de fato, mas estiver cabalmente demonstrada nos autos, dispensando aprodução de prova oral (exs.: indenização por danos morais decorrentes de negativação em

órgão de proteção ao crédito, quando esta estiver documentada no bojo dos autos; ação decobrança de seguro DPVAT, desde que provados documentalmente os requisitos legais) e (c)ainda nas hipóteses em que ocorrer a revelia.214

Trata-se do julgamento antecipado da lide, providência que emboraenfrente diretamente o mérito não passa pela realização de audiência de instrução,desnecessária na espécie.

214 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 20) O julgamento antecipadoda lide pode ocorrer quando: (a) Houver necessidade somente da realização de prova pericial; (b) A questão demérito for unicamente de direito, ou sendo de direito e de fato, não houver necessidade da produção de provasem audiência (esta é alternativa correta no gabarito oficial, sendo recomendável a releitura do art. 330,inciso I do Código de Processo Civil); (c) Somente quando ocorrer a revelia; (d) N. D. A.




Perceba-se que somente se presentes os pressupostos processuais econdições da ação e, ainda, verificada a presença de alguma das situações previstas no art.330 do Código de Processo Civil, é que o juiz decidirá diretamente do pedido, sem colherprovas em audiência.

Haverá, na espécie, verdadeira supressão de uma fase natural doprocedimento, a probatória, mitigando manifestamente o princípio da oralidade razão pelaqual o juiz deve examinar com bastante cautela a adequação da situação processual aospressupostos do art. 330, sob pena de praticar evidente cerceamento do direito de defesa doréu, ou mesmo do autor.

Mas é bom sempre lembrar a advertência de Alexandre FreitasCâmara no sentido de que o julgamento antecipado do mérito não é uma faculdade do juiz oudas partes, mas uma obrigação imposta ao julgador pela lei processual. Desta sorte, sepresente alguma das situações encartadas no art. 330, do Código de Processo Civil, o juiz teráo dever de julgar antecipadamente o pedido, do contrário estará praticando error in

procedendo.4. SANEAMENTO ORAL DO PROCESSO:

Não ocorrendo as hipóteses previstas nos arts. 329 e 330 do Código deProcesso Civil, examinadas anteriormente, por força do art. 331 (com redação determinadainicialmente pela Lei 8.952/1994 e em seguida pela Lei 10.444/2002) e “versar a causa sobredireitos que admitam transação”, o juiz deverá designar audiência preliminar a realizar-se noprazo impróprio de 30 (trinta) dias.

Para referida audiência serão intimadas as partes que poderão fazer-se

representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir, e serão efetivadas asseguintes providências: (a) tentativa de conciliação; (b) não havendo acordo, deverá o juizdecidir as questões processuais pendentes (saneamento oral propriamente dito);215 (c) fixaçãodos pontos controvertidos; (d) concessão de oportunidade para que às partes formulemrequerimento de produção de provas, caso não tenha sido dada oportunidade anterior;216 (e)deferirá ou não as provas requeridas e (f) designará data para a realização de audiência deinstrução e julgamento, fixando prazo para a oferta de rol de testemunhas (art. 407).

4.1. REALIZAÇÃO NOS FEITOS QUE VERSAM SOBRE DIREITOSINDISPONÍVEIS – PARCELA TRANSIGÍVEL:

Forte corrente doutrinária e jurisprudencial prega que referidaaudiência deve ser realizada mesmo nos processos que versem sobre direitos indisponíveis,desde que exista alguma matéria sobre a qual possa haver composição (exs.: ação dealimentos, no que tange ao valor dos mesmos; ação de investigação de paternidade tentar-se o

215 Este assunto foi tratado na prova subjetiva do Concurso de ingresso na magistratura do Estado de MinasGerais (2005): “A decisão das questões processuais pendentes na audiência preliminar. O efeitopreclusivo”.216 Para Nery Junior a oportunidade para a especificação de provas deve ser dada no despacho que designa aaudiência preliminar, e não no momento de sua realização, já que tal prática propiciará na visão do doutrinador apossibilidade de exame das provas especificadas mesmo que as partes não compareçam à audiência em questão(p. 689). Ouso divergir, todavia, de citado autor porque, primeiramente, a lei não estabeleceu, a não ser no art.324, que a especificação de provas será feita por petição escrita e, em segundo lugar, porque o nãocomparecimento da parte, por procurador, à audiência designada acarretará a perda da faculdade, sem ocasionarqualquer problema jurídico ou atraso na tramitação processual (art. 453, § 2o, por analogia).




reconhecimento voluntário ou para viabilizar-se a realização de perícia de DNA; ação deanulação de casamento para tentar a conversão em separação consensual etc).217

Perece mesmo bastante ponderado o entendimento supra, já que seexiste alguma matéria suscetível de composição para o juiz nascerá o dever de instar as partes(cf. art. 125, inciso IV). E, além disso, a audiência prevista no art. 331, a par da tentativa deconciliação, contém muitos outros atos também essenciais que devem ser efetivados emqualquer natureza de demanda judicial.218

4.2. DIREITOS INDISPONÍVEIS ABSOLUTAMENTE INTRANSIGÍVEIS:

Também vem se entendendo, ainda que de forma não majoritária, quea audiência em tela deve ser realizada em qualquer caso – sejam disponíveis, sejamindisponíveis os interesses em jogo –, posto que não somente a tentativa de conciliação érealizada, mas outros atos até de maior importância (exs.: fixação de pontos controvertidos,decisão sobre as questões processuais pendentes, deferimento de provas).219

Isto ocorreria, por exemplo, numa ação civil pública que versa sobreimprobidade administrativa ou numa ação de cobrança contra a União, o Estado ou oMunicípio, posto que, embora não realizada a tentativa de conciliação – incabível naespécie220 –, os demais atos processuais previstos no art. 331, § 2 o, seriam efetivamentepraticados.

Esta foi inclusive a tese adotada mais tarde pelo legislador processualatravés da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002 ao acrescentar o § 3 o ao art. 331 com a seguinte

redação: “Se o direito em litígio não admitir transação ou se as circunstâncias da causaevidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo eordenar a produção da prova, nos termos do § 2o”.

Nota-se assim, pela interpretação do novel preceito, que será dever do juiz designar a audiência preliminar qualquer que seja o interesse envolvido, contudo, se alide não admitir transação ou se acreditar pouco provável a sua efetivação poderá omagistrado dispensar a sua realização, procedendo ao saneamento escrito na formatradicional.

217 Cf. Nery Junior, p. 689 e Wambier, v. 1, p. 508.218 Contra: Na ação de investigação de paternidade não há realização de audiência de conciliação, haja vista queo direito de que trata é indisponível, não podendo as partes transacionar (TJGO, APC n. 58.562-2, Rel. Des.Marília Jungmann Santana, Ac. de 26.02.02, DJE 21.03.02).219 Nery Junior, 2002, p. 689, Dinamarco, 1996:124 e Câmara, Lições de direito processual civil, v. 1, p. 372.220 Todavia, o próprio STF já admitiu implicitamente a hipótese no RE 253.885 – MG, Rel. Min. Ellen Gracieque detém a seguinte ementa: “Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem àcoletividade. É, por isso, o administrador mero gestor da coisa pública, não tendo disponibilidade sobre osinteresses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade dointeresse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pelaAdministração é a que melhor atenderá a ultimação deste interesse . Assim, tendo o acórdão concluído pelanão onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame de matéria fáticoprobatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido”(destaquei).




4.3. AUDIÊNCIA PRELIMINAR – QUESTÃO APENAS DE DIREITO:

Discute-se, também, se a audiência preliminar deve, ou não, serdesignada quando a questão discutida é apenas de direito, ou sendo de direito e de fato, estejaprovada por documentos.

Em rigor, na hipóteses aventada será dispensável a realização do ato,pois o julgamento será antecipado, dispensado o requerimento e a produção de provas emaudiência.

Entretanto, tendo em conta que é possível que as circunstâncias do art.330 não estejam suficientemente claras nos autos, poderá o juiz a designar a audiênciapreliminar e, ao seu final, constatada realmente a desnecessidade da produção de provas oraisou periciais, optar pela remessa dos autos à conclusão para imediata sentença.

4.4. SANEAMENTO ESCRITO:

Enfim, nos termos do § 3o, do art. 331, com redação data pela Lei10.444, deve-se notar que se o litígio não admitir a transação ou se as circunstâncias da causaevidenciarem a pequena probabilidade de obtenção de acordo, o juiz ficou autorizado adispensar a realização da audiência preliminar.

Em casos que tais, o saneamento do processo, a determinação dasprovas e a designação de audiência de instrução serão realizados na forma escrita. Já a fixaçãodos pontos controvertidos será efetivada na forma tradicional, ou seja, na audiência deinstrução e julgamento (cf. art. 451).




CAPÍTULO XVII – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

1. PREVISÃO LEGAL:

A previsão legal da antecipação de tutela está no art. 273 e seusparágrafos, alterado pela Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e, posteriormente, pela Lei10.444, de 7 de maio de 2002, mas o instituto tem fundo constitucional no art. 5o, incisoXXXV, da Carta Magna.

2. CONCEITO:

A antecipação de tutela pode ser conceituada como a concessão totalou parcial, pelo juiz, mediante pedido da parte, do provimento pretendido na postulação finalde mérito, porém, de forma antecipada através de decisão interlocutória.

Cuida-se de verdadeiro adiantamento do resultado final que somentepoderá ocorrer quando presentes os requisitos previstos no art. 273.

3. A TUTELA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA:221

Conquanto tenham pontos de contato, não se pode confundir a tutelacautelar com a tutela antecipada. Para evitar equívocos, analisemos de forma simplificada assimilitudes e as distinções entre os institutos.

É relevante perceber, entretanto, que com o advento da Lei 10.444, de

7 de maio de 2002, que acrescentou o § 7o

ao art. 273, o assunto começa a perder suaimportância. É que referido preceito passou a admitir que o autor postule, a título deantecipação de tutela, providência de natureza cautelar, isto incidentalmente no próprioprocesso de conhecimento.

Com tal alteração, o legislador processual terminou demonstrando suaintenção em simplificar o procedimento, de eliminar gradativamente a autonomia da tutelacautelar e, ainda, aproximar os institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar.

3.1. SEMELHANÇAS:

Ambas decisões (a que defere a tutela cautelar e a que defesa aantecipação de tutela) são provisórias,222 pressupondo um futuro provimento de mérito e, apar disso, tanto a tutela cautelar como a antecipada têm caráter precário posto que podem serrevogadas ou modificadas a qualquer tempo, desde que haja motivação para tal (cf. arts. 273,§ 4o e 807).

221 Esse assunto foi objeto de prova subjetiva (era o tema da dissertação) no Concurso de ingresso naMagistratura do Estado de Minas Gerais (2007): “Decisão liminar – na cautelar genérica – na tutelaantecipada – nas ações possessórias”.222 (Concurso para ingresso na magistratura do Estado de Goiás, 2000, questão 24) Quanto à tutela antecipadae a tutela cautelar é correto afirmar que: (a) Previstas em diferentes artigos do CPC, ambas têm a mesmafundamentação; (b) São provisórias (esta é a resposta correta, nos termos dos arts. 273, §§ 4º e 5º, e 807 doCódigo de Processo Civil); (c) Ambas deverão ter seu pedido feito em apartado; (d) N. D. A




É bom também lembrar o juiz, tanto no exame do pedido deconcessão de tutela cautelar, como na análise do pedido de tutela antecipada, deverá decidirem sede de cognição meramente sumária – há quem diga que na medida cautelar o exame éfeito em cognição superficial –, sem esgotamento das teses jurídicas e sem exercitarprejulgamento da causa, sob pena de nulidade do ato e de eventual afastamento da causa porsuspeição.

3.2. DISTINÇÕES:

Primeiramente, deve-se ver que a tutela antecipada tem naturezanitidamente satisfativa (o juiz atende ao próprio pedido de mérito do autor, masantecipadamente); a tutela cautelar, em regra, tem caráter não satisfativo (apenas garante oresultado do processo principal, sem antecipar o seu objetivo).

A tutela antecipada assegura total ou parcialmente o resultado finalpretendido no processo de conhecimento; a tutela cautelar assegura um ou alguns pontos do

processo principal e não se confunde necessariamente com o resultado deste. Deve-seobservar que nas cautelares não há, geralmente, correspondência entre a liminar e o conteúdoda sentença que será proferida no processo principal, já a decisão que antecipa os efeitos datutela tende a se transformar em providência definitiva idêntica ou bastante parecida.

A tutela antecipada é instituto inerente ao processo de conhecimento,tanto que é concedida incidentemente no curso deste; a tutela cautelar tem naturezaautônoma, mas visa tutelar o processo de conhecimento, de execução e, às vezes, o própriocautelar.

A tutela cautelar tem caráter público, pois objetiva assegurar o

processo, instrumento estatal; a tutela antecipada tem caráter privado, pois visa resguardarapenas o direito material da parte.

A tutela antecipada é postulada sempre incidentemente no processode conhecimento; a tutela cautelar deve ser pleiteada em processo autônomo, antes ou nocurso no processo principal.

4. SUBSISTÊNCIA OU EXTINÇÃO DAS CAUTELARES INOMINADAS:

Embora a tutela antecipada tenha sido criada (ou generalizada peloart. 273 do Código de Processo Civil em 1994) para evitar a utilização indiscriminada das

famigeradas cautelares inominadas, não se pode dizer de modo algum que as mesmas foramextintas.

O poder geral de cautela (CPC, art. 798) ainda persiste e continuafornecendo ao Juiz autorização para outorgar providência cautelar inominada a quempostular, desde que essa medida não seja satisfativa, característica da antecipação de tutela (oproblema não são as cautelares inominadas, e sim as “cautelares inominadas satisfativas”, emque o autor intenta esgotar o mérito de uma possível ação principal no bojo da ação cautelarpreparatória).

Em que pese tudo isso, continua sendo permitido o deferimento dascautelares satisfativas desde que contenham previsão legal específica (“cautelares nominadassatisfativas”), tais como as que se encontram nos arts. 839 (busca e apreensão), 852




(alimentos provisionais) etc. Aqui não há qualquer restrição seja da lei, seja da doutrinapátria.223

5. LEGITIMIDADE:

5.1. LEGITIMIDADE DO AUTOR:

Em princípio, somente o autor (autor propriamente dito, opoente etc.)pode se beneficiar da tutela antecipada. Entretanto, existem algumas exceções, conforme severá adiante.

5.2. LEGITIMIDADE DO RÉU:

O réu poderá contudo formular pedido e ser beneficiado,excepcionalmente, pela antecipação de tutela nas ações dúplices, na reconvenção,224 nadenunciação da lide e em outros casos similares, sempre que figurar em situação semelhante à

de autor.5.3. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO:

O Ministério Público, em qualquer de suas esferas, tem tambémlegitimidade para postular antecipação de tutela, seja como parte, seja como fiscal da lei(custos legis).225

5.4. TUTELA ANTECIPADA EX OFFICIO:

É inadmissível, saliente-se, a concessão da antecipação de tutela pelo

juiz ex officio. O art. 273, em seu caput , exige sempre o requerimento da parte interessada,sob pena de nulidade.226

6. PRESSUPOSTOS DA MEDIDA:

O art. 273 exige para a concessão da tutela antecipada a constataçãopelo Juiz, em cognição não exauriente,227 de prova inequívoca, que o convença daverossimilhança da alegação, somada ao fundado receio de dano irreparável (ou de difícilreparação) ou à verificação do abuso no direito de defesa do réu (ou manifesto propósitoprotelatório).

7. MOMENTO PRÓPRIO PARA A CONCESSÃO (art. 273):

7.1. TUTELA ANTECIPADA BASEADA NO PERIGO DA DEMORA (art. 273, incisoI):

223 Esse assunto foi objeto de prova subjetiva no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de MinasGerais (2005): “A tutela cautelar satisfativa”. 224 Nesse sentido: “Quando há reconvenção, o réu se torna autor, de modo que pode pleitear a antecipação dosefeitos da tutela pretendida na petição inicial da reconvenção” (TJGO, AI n. 35.265-0/180, Rel. Des. MaríliaJungmann Santana, DJGO de 12.04.2004).225 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 337 e Nery Junior, Código de processo civil comentado,2002, p. 614.226 Nery Junior, Código de processo penal comentado, 2002, p. 614.227 Wambier, Curso ..., v. 1, p. 332.




A doutrina por maioria entende que neste caso a tutela antecipadapode ser deferida liminarmente, inaudita altera parte (já com o recebimento da petiçãoinicial), ou em qualquer momento posterior, mesmo que na sentença de mérito.

7.2. TUTELA ANTECIPADA BASEADA NO ABUSO DO DIREITO DE DEFESA (art.273, inciso II):

Somente será admissível a concessão da tutela antecipada, neste caso,após a apresentação da contestação, momento em que se poderá verificar a existência, ou não,do propósito procrastinatório do réu (ex.: contestação em que se altera a verdade dos fatos oudeduz defesa contra texto expresso de lei).

7.3. CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA NA SENTENÇA DE MÉRITO:

Em que pese a divergência existente sobre o tema, é admissível aconcessão da antecipação de tutela por ocasião da sentença, desde que sobrevenham o pedido

da parte por ocasião das alegações finais (ou outro momento qualquer) e a constatação daexistência dos requisitos impostos por lei (art. 273 e algum de seus incisos).

O principal benefício que disporá o autor, em casos que tais, será apossibilidade de execução provisória do julgado, já que a antecipação de tutela dispõe deautorização para tal (art. 273, § 3º). Em outras palavras, o eventual apelo contra a sentença deprocedência, que disporia normalmente de duplo efeito (devolutivo e suspensivo – impedindoa execução), passaria a deter apenas efeito devolutivo, permitindo o imediato cumprimento dasentença, nos termos do art. 475-O do Código de Processo Civil (cf. art. 520, inciso VII, comsua nova redação dada pela Lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001).

7.4. TUTELA ANTECIPADA PELO TRIBUNAL, APÓS A SENTENÇA (antes dotrânsito em julgado):

É possível também, conforme vem entendo boa parte da doutrina, aconcessão da tutela antecipada pelo Tribunal após a prolação de sentença. Nesta hipótese, aantecipação configura-se na atribuição de força executiva imediata a um determinado ponto,com a expedição de mandado ou execução provisória imediata, dentro do processo deconhecimento.

A adoção desta tese foi claramente manifestada pelo legislador aoalterar a redação do art. 527, inciso III. Perceba-se: “Recebido o agravo de instrumento no

tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (...) III – poderá atribuir efeito suspensivo aorecurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensãorecursal, comunicando ao juiz sua decisão”.

7.5. TUTELA ANTECIPADA NA AÇÃO RESCISÓRIA:

Enfim, até mesmo em ação rescisória passou-se a admitirexpressamente a antecipação dos efeitos da tutela ou a concessão da tutela cautelar. Aautorização, agora, se encontra no art. 489 do Código de Processo Civil, em sua redaçãooutorgada pela Lei 11.280/2006.

Embora a aparência seja de que a Lei 11.280/2006 trouxe umainovação, é certo que a jurisprudência já admitia pacificamente a concessão de antecipação de




tutela para efeito de suspensão do cumprimento da sentença,228 seja de condenação,constitutiva ou declaratória, desde que presente alguma situação que revelasse intensaplausibilidade (exs.: sentença rescindenda proferida por juiz absolutamente incompetente ouimpedido).

Além disso, há mais de vinte anos já se admitia também o deferimentode medida cautelar suspensiva em ação rescisória, conforme afiançam Luiz RodriguesWambier229 e Cássio Scarpinella Bueno.230

Na dúvida entre a concessão da antecipação de tutela ou da tutelacautelar (até porque a zona de confronto entre os dois institutos é bem cinzenta), deve-seplena aplicabilidade ao princípio da fungibilidade entre as tutelas de urgência, deferindo-sesem maiores formalidades o pedido de tutela urgente na ação rescisória, nos termos do art.273, § 7º do Código de Processo Civil.

8. PRECARIEDADE (art. 273, § 4º):

Diz-se que a decisão que concede a antecipação dos efeitos da tutelatem caráter precário, posto que pode ser, a qualquer tempo, revogada ou modificada, desdeque exista motivo novo para tal provimento, tudo à luz do art. 273, § 4º, do Código deProcesso Civil.

A decisão que revoga ou modifica o ato antecipatório anterior deve, àevidência, ser fundamentada em circunstância superveniente ou desconhecida do magistrado edesafiará recurso de agravo (art. 522), salvo a revogação ocorrer na sentença, quando será estapassível de apelação, naturalmente (art. 513).

9. LIMITES:

A antecipação dos efeitos da tutela, face à sua manifesta eficáciaprejudicial ao requerido, sofre uma série de restrições impostas pela própria lei (limitaçãoobjetiva, vedação à irreversibilidade e no que pertine aos tipos de provimentos). Analisemosem separado cada uma dessas limitações.

9.1. OBEDIÊNCIA AO PEDIDO FINAL DE MÉRITO:

O juiz não poderá conceder antecipar os efeitos de tutela não contidano pedido final de mérito.

O art. 273 tem por escopo adiantar um, alguns ou todos os efeitos deum pedido final, sob pena de julgamento extra petita. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, adecisão interlocutória de concessão de tutela antecipada só se limita pelo pedido principal. Deacordo com o mesmo autor, a decisão em tela pode conceder, no máximo, o que nodispositivo da sentença concederia, com uma só diferença, a provisoriedade.

9.2. PROVIMENTO IRREVERSÍVEL:

228 STJ, REsp n. 127.342-PB, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 19.4.2001, AgRg na AR n. 2.130/SP, Rel. Min.Hamilton Carvalhido, DJ de 24.10.2005 e AgRg na AR n. 3.319, Rel. Min. José Delgado, DJ de 10.10.2005; noTJGO, temos no mesmo sentido a AR n. 1.306-6/183, Rel. Des. Jalles Ferreira da Costa, ac. de 06.09.2000.229 Breves comentários à nova sistemática processual civil, v. 2, p. 202.230 A nova etapa da reforma do código de processo civil, v. 2, p. 125.




De conformidade com o art. 273, § 2º, não “se concederá aantecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

9.2.1. INTERPRETAÇÃO INICIAL (restritiva):

Quando da edição da Lei 8.952/94, o entendimento inicial sobre opreceito foi o de que somente quando se pudesse restabelecer integralmente o estado anterior– modificado pela decisão concessiva da tutela – é que estaria autorizada a antecipação. Nãose considerou, por ocasião dessa interpretação, reversível a simples possibilidade de reparaçãosubsidiária (perdas e danos).

9.2.2. INTERPRETAÇÃO INTERMEDIÁRIA (extensiva):

A reversibilidade deve ser examinada sob o âmbito jurídico e nãomaterial, vale dizer, toda e qualquer situação pode ser considerada reversível, posto que o

direito consagra a obrigação subsidiária (conversão em perdas e danos).A tutela antecipada pode ser concedida desde que garantida à parte

contrária a possibilidade de ver ressarcidos seus prejuízos.

9.2.3. INTERPRETAÇÃO MODERNA – MAJORITÁRIA:

Em princípio, a antecipação dos efeitos da tutela somente deve serdeferida quando possível a reversão da situação material (ex.: reintegração de funcionário;autorização para continuidade em concurso público etc.).

Quando a situação somente permitir a reparação dos danoseventualmente causados ao prejudicado – obrigação subsidiária – (ex.: atribuição de pensão àvítima de acidente; obrigar plano de saúde a cobrir determinado tratamento etc.), o juiz deveexaminar a questão com extrema cautela. Somente quando no conflito de bens jurídicos,amparado pelo princípio da proporcionalidade, prevalecer o interesse do postulante à tutela, éque deverá este concedê-la. Assim, é mais plausível obrigar determinado plano de saúde acobrir gastos que deixar autor morrer por falta de tratamento (situação irreversível) apenas porobediência estrita ao § 2º, do art. 273.231

Também é mais plausível permitir que determinado aluno continue ase submeter às provas finais (situação também irreversível para a escola) que negar a

antecipação, posto que poderá, mesmo que vencedor na demanda, perder todo o ano letivo.

10. CONCESSÃO SEM A OUVIDA DO RÉU:

Já é também pacífico o entendimento segundo o qual a tutelaantecipada pode ser concedida inaudita altera pars (sem ouvir a parte contrária), sempre quea citação do réu puder tornar ineficaz a medida.

231 Nesse sentido: Wambier, Curso avançado de direito processual civil, v. 1, pp. 339-340, citando os seguintesexemplos: ... “na destruição de imóvel urbano. A indenização pode se prestar a custear a reconstrução de outroequivalente. Isto não ocorreria se se tratasse de imóvel cuja construção datasse de 1900 (...) Assim, ainda que setrate de imóvel de valor histórico, se, ao que tudo indica, está ameaçando ruir e representa perigo a pessoas,deve-se sacrificar um direito provável em detrimento de um direito improvável, e conceder a medida, apesar deinexistir reversibilidade no plano empírico”.




O juiz poderá, em hipóteses que tais, caso entenda necessário,designar audiência de justificação prévia que será realizada em segredo de justiça.

11. PREJULGAMENTO – INADMISSIBILIDADE:

Segundo Nery Junior, o juiz, para a concessão da tutela antecipada (oumesmo para a sua denegação) procede uma cognição sumária sobre os fatos e fundamentosarticulados pelo autor, porém, “deve evitar pronunciar-se sobre o mérito da pretensão,enfatizando que sua decisão é provisória e superficial”.

Recomenda-se a utilização, na decisão interlocutória que concede aantecipação dos efeitos da tutela, de termos jurídicos que deixam claro que o ato decisório nãotem cunho definitivo ou exaustivo da demanda, mas de um exame perfunctório e sumário(exs.: “as alegações do autor, segundo se observa, são verossímeis”; “os elementos

probatórios que instruem a inicial são plausíveis e denotam uma boa possibilidade de o autor

ao final lograr convencer o magistrado” etc.).

Saliente-se, por oportuno, que conforme o grau de prejulgamento quedemonstre o juiz na decisão concessiva (ou denegatória) da tutela antecipada, poderá serafastado do feito pelo reconhecimento de sua suspeição pelo órgão superior (arts. 312/314).

12. NATUREZA DA DECISÃO:

A decisão que concede ou denega a antecipação de tutela éinterlocutória, posto que aprecia mero incidente e não põe termo ao processo (art. 273, § 5 º).Por esse motivo, o recurso cabível para impugná-la é o de agravo, salvo se a concessão se derna sentença, caso em que a jurisprudência e a doutrina tem oscilado entre a apelação232 e o

agravo.

233

13. ADMISSIBILIDADE DA ANTECIPAÇÃO:

Admite-se a concessão da antecipação de tutela em qualquer tipo deprocesso de conhecimento, seja ele condenatório, constitutivo, declaratório, mandamental.234

13.1. TUTELA ANTECIPADA EM PROCESSO CAUTELAR:

É inadmissível a concessão de antecipação de tutela em processocautelar, por falta de interesse processual,235 pois a possibilidade de deferimento de liminar já

prevista (art. 804) é antecipatória do mérito da própria providência cautelar pretendida peloautor.

Veja-se, conforme já referido, que após o advento da Lei 10.444, de 7de maio de 2002, tornou-se possível o deferimento, a título de antecipação de tutela, deprovidência de natureza cautelar incidentalmente no bojo do processo de conhecimento, desdeque presentes seus requisitos (cf. art. 273, § 7o).

13.2. TUTELA ANTECIPADA EM PROCESSO DE EXECUÇÃO:

232 Nesse sentido: Wambier, v. 1, p. 339.233 RJ 246/74.234 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 337 e Nery Junior, Código de processo civil comentado,2002, p. 614.235 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 615.




Também não é cabível antecipação de tutela em processo de execuçãopor absoluta falta de utilidade. Relembre-se que no processo de execução não há sequer aprolação de sentença de mérito, sendo tal processo destinado apenas a permitir a efetivação demedidas práticas e imediatas contra o patrimônio do devedor. Não havendo sentença, éevidente que os seus efeitos não poderiam ser antecipados nos termos do art. 273.236

13.3. TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO RESCISÓRIA:

Pesquisando a jurisprudência diuturna dos tribunais, é simplesconcluir que a tutela antecipada sempre pôde ser concedida em sede de ação rescisória emcasos excepcionais (exs.: sentença rescindenda proferida por juiz absolutamente incompetenteou impedido),237 apesar do óbice existente no art. 489.

Em casos que tais, a tutela urgente deve ser deferida em decisãomonocrática pelo relator, conforme se extrai do julgado abaixo indicado:.

“AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. TUTELAANTECIPATÓRIA. INDEFERIMENTO. Somente em hipóteses excepcionais, atutela antecipatória poderá obstar a execução da sentença rescindenda, ou melhor,quando visível a procedência da rescisória pelo mérito, face do artigo 489, do Códigode Processo Civil. Agravo regimental conhecido e desprovido”.238

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, atutela antecipada neste caso seria concedida para obstar os efeitos práticos da decisãorescindenda, desde que presentes os requisitos legais.239

Em que pese tudo isso, com o advento da Lei 11.280, de 16 defevereiro de 2006, o quadro foi esclarecido a contento pelo legislador, que passou a admitirexpressamente a concessão tanto de medidas cautelares como de antecipações de tutela naação rescisória, desde que naturalmente imprescindíveis e preenchidos os pressupostosprevistos em lei (art. 489, já com sua nova redação).

13.4. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA:

É plenamente admissível primeiro pela ausência de restrição do art.273 e, em segundo lugar, pelo advento da Lei 9.494/1997, que deixou clara (a contrário senso)a intenção permissiva do legislador.240

13.5. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE:

A tutela pretendida poderá ser antecipada em ação de investigação depaternidade desde que a petição inicial esteja acompanhada das conclusões (favoráveis) doexame de DNA (perícia genética por mapeamento de DNA).

236 Contra: Wambier, v. 1, pp. 337-338, admitindo a concessão da antecipação para “permitir o adiantamento deatos executivos na pendência dos embargos de executado, quando há perigo de danos graves para o exeqüente”.237 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 615.238 TJGO, AR 1306-6/183, Rel. Des. Jalles Ferreira da Costa, DJGO 28.09.2000239 REsp 127.342-PB, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 19/4/2001. No mesmo sentido: Wambier, v. 1, p.338.240 Wambier, v. 1, p. 341. Esta é também a posição do STJ e de Nery Junior, Código de processo civilcomentado, 2002, p. 617.




13.6. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM DEMANDA QUE VERSA SOBRE DIREITOSINDISPONÍVEIS:

Não há qualquer restrição à concessão da tutela antecipada quando alide verse sobre direitos indisponíveis, podendo a mesma ser livremente desde que presentesos pressupostos legais (ex.: ação ordinária de condenação a alimentos).241

13.7. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM POSSESSÓRIA DE FORÇA VELHA (turbaçãoou esbulho que datam de mais de ano e dia):

Existe divergência sobre o assunto. Vejamos.

13.7.1. 1ª CORRENTE:

Não é possível aplicar-se o art. 273 do CPC para socorrer ao autor de

ação possessória, quando a turbação ou esbulho detém mais de ano e dia, pois para o casoespecial deve ser utilizada a legislação especial (CPC, art. 928). Relembre-se que no rito daspossessórias somente se admite a concessão de liminar nas ações de força nova, sendoinadmissível tal provimento urgente em sede de ação de força velha (CC, art. 523/1916 eCPC, art. 924).

A par disso, ainda que outro entendimento se tenha, não estarápresente a urgência exigida pelo inciso I, do art. 273 do CPC, pelo que a tutela antecipadadeverá, em concreto, se denegada (mais de ano e dia se passaram sem que o autor demovimentasse, não seria coerente em sua ação retardatária alegar urgência).

13.7.2. 2ª

CORRENTE (majoritária):

O art. 273 aplica-se a qualquer caso, mesmo à reintegração de possede força velha (turbação ou esbulho com mais de ano e dia). É que, em primeiro lugar, opróprio art. 931 determina a aplicação do rito comum ordinário às ações possessórias, sendocerto que antecipação é aplicável à qualquer ação que corra por este procedimento.242

13.8. TUTELA ANTECIPADA NOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃOVOLUNTÁRIA:

Mesmo nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária tem sido

admitida a concessão da antecipação de tutela (JTJ 184/247). Um bom exemplo seria ainterdição que pode ter seus efeitos antecipados para fins previdenciários (nomeação decurador provisório).

13.9. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO DE PARCELAINCONTROVERSA:

Será admissível. Neste caso, o pedido de antecipação seránecessariamente interlocutório, posto que terá em conta a confissão do débito de determinadaparcela por ocasião da contestação ou momento posterior (art. 273, § 6º).

241 Nery Junior, Código de processo civil comentado, 2002, p. 614.242 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 338 e Nery Junior, Código de processo civil comentado,2002, p. 615.




CAPÍTULO XVIII – DAS PROVAS


1. PREVISÕES LEGAIS E CONCEITO:

As principais previsões legais no Código de Processo Civil sobre osmeios de prova encontram-se nos arts. 332 a 443.

Prova é o instrumento através do qual as partes demonstram aexistência de fatos ao juiz para que este possa tomá-los como razão de decidir.

2. INÍCIO E FIM DA FASE PROBATÓRIA:

Em regra, inicia-se a fase probatória com o saneamento do feito e

encerra-se com o fim da audiência de instrução, se houver (art. 336).Não se deve esquecer, porém, que as provas documentais essenciais

devem ser produzidas já com o ajuizamento da inicial (art. 283) e, no caso do réu, com aapresentação da resposta (art. 396).

3. OBJETO DA PROVA:

Como regra geral, somente os fatos devem ser objeto de prova, masnão o direito, sobre o qual presume-se que o juiz detenha total conhecimento.

Em que pese isso, nem todos os fatos devem ser provados, massomente os controvertidos, relevantes, pertinentes, não notórios e não presumidos. De modoinverso, dispensa-se que o autor demonstre a existência de fatos incontroversos, irrelevantes,impertinentes, notórios e, ainda, sobre os presumidos (art. 334).

Incontroversos são os fatos afirmados por uma parte e admitidos pelaoutra.

Irrelevantes são os fatos que não tem importância para o deslinde daquestão posta em juízo.

Notórios são fatos de conhecimento geral, como situações geográficas,datas históricas, acontecimentos de relevância regional etc. A melhor doutrina ensina que anotoriedade pode ocorrer em apenas um determinado círculo social ou profissional, o que ésuficiente para dispensar a prova.

3.1. PROVA DO DIREITO – EXCEÇÃO:

Percebe-se, destarte, que geralmente não é necessária a produção deprova do direito, pois, como já se disse, jura novit curia (presume-se que o juiz conhece odireito aplicável, sendo suficiente a narração e a prova do fato constitutivo).

Apesar disso, se a parte alegar direito costumeiro, estrangeiro,estadual e municipal poderá ser obrigada a provar o seu teor e vigência, “se assim determinaro juiz” (art. 337).




4. FINALIDADE E DESTINATÁRIO DA PROVA:

Pode-se concluir, diante do que já foi exposto, que a prova tem porfinalidade formar a convicção do juiz (princípio da comunhão da prova), sendo este o seudestinatário, e, é claro, há com a produção da prova o objetivo de obter um julgamento nosentido da tese desenvolvida.

A prova, em rigor, incide não sobre os fatos, mas sim sobre asalegações das partes sobre esses mesmos fatos supostamente ocorridos.

5. MEIOS DE PROVA:

No Código de Processo Civil estão previstos expressamente osseguintes meios de prova: depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa,prova documental, prova testemunhal, acareação (art. 418, II), prova pericial e inspeção

judicial.Fora de nosso Código, entretanto, estão os indícios (CPP, art. 239), o

reconhecimento de pessoas ou coisas (CPP, art. 226), as presunções (Código Civil), a provaemprestada e “quaisquer outros meios legais e moralmente legítimos” (art. 332) etc.

Note-se que qualquer desses meios poderão ser utilizados emdemandas cíveis, isto por força da analogia existente comumente na interpretação dos códigosprocessuais brasileiros (CPC, CPP e CLT).

5.1. A PROVA EMPRESTADA:

De conformidade com o ensinamento de Greco Filho, provaemprestada “é a retirada de outro processo, admitindo-se a sua validade contra quem tambémparticipou do processo e pôde contraditá-la. A prova emprestada, todavia, submeter-se-ánovamente ao crivo do contraditório e terá seu valor reapreciado pelo juiz da causa em que foi

juntada, tendo em vista as novas circunstâncias na segunda ação”.

Seja qual for a sua origem (documento, testemunho, confissão,depoimento pessoal ou exame pericial) ela será trasladada para outro processo mediantecertidão, ingressando como documento nos novos autos.243

Quanto à gradação da prova emprestada existem basicamente trêssituações, vejamos:

(a) Se a importação for de processo entre as mesmas partes e o fato seja omesmo, é plenamente válida e eficaz;

(b) Se a importação for de prova produzida entre uma das partes e terceiro, terávalidade se trasladada por quem não participou e pretende usar a prova contra seuadversário;

(c) Se a importação for de prova produzida entre terceiros não há qualquerobstáculo, posto que as partes estarão em pé de igualdade no contraditório244.

243 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 65.




5.2. A PROVA ILÍCITA:

“Provas ilícitas” constituem um gênero do qual exsurgem duasespécies, as provas ilegais (violam normas de direito material) e as provas ilegítimas (aviolação atinge regra meramente processual), sendo ambas passíveis de nulidade.

Seria “ilegal” a prova lograda através de uma interceptação telefônicanão autorizada judicialmente ou então uma confissão obtida através de coação judicial. Note-se que a violação aqui é de norma substancial.

Seria considerada “ilegítima” a produção da prova testemunhal semobservância da ordem estabelecida no art. 452, inciso III do Código de Processo Civil, ouentão aquele documento juntado por uma das partes e levado em consideração pelo juiz semque tenha se dado ciência prévia para a parte contrária (art. 398). Já aqui a mácula atinge a leiprocessual.

Em se tratando de provas ilícitas, torna-se mister também o estudo da“teoria da descontaminação do julgado”, que se aplica quando flagrada a prova ilícita em graude recurso, situação em que o tribunal poderá desconsiderar esta prova e (a) “remeter oprocesso ao primeiro grau de jurisdição, para que a parte tenha a oportunidade de produzirnova prova, cabendo ao juiz de primeiro grau julgar novamente o mérito sem levar emconsideração a prova que o tribunal teve por ilícita”,245 ou até mesmo (b) lançar novo

julgamento (confirmando ou reformando, desde logo, a sentença) já afastando a incidência daprova questionada, como se ela sequer existisse, aplicando o disposto no art. 515, § 2º, doCódigo de Processo Civil.

O Supremo Tribunal Federal adota, por outro lado, a teoria daineficácia dos frutos podres da árvore envenenada, pela qual todas as evidências e provas queadvierem ao conhecimento do juiz em virtude de uma prova ilícita não devem ser utilizadospara formação da convicção jurisdicional.

Porém, é bom ver que modernamente a melhor posição seja a de seexaminar a prova ilícita no caso concreto, efetuando a chamada ponderação de valoresconstitucionais, podendo o juiz até utilizá-la em determinados casos graves quando estiverprestigiando um princípio ou valor constitucional mais prestigiado que o da vedação à provailícita.

Seria como se aplicar no campo probatório do processo civil oprincípio da proporcionalidade, já utilizado algumas vezes pelo Supremo Tribunal Federal emrelação à prova ilícita no processo penal.246

6. A PROVA QUANTO AO SEU OBJETO:

Sob esse aspecto, a prova pode ser direta ou indireta. A provadenominada direta é que demonstra a existência imediata do próprio fato narrado nos autos.

244 Idem, p. 66.245 Luiz Rodrigues Wambier, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 446.246 Fernando Capez, Curso de processo penal, p. 34.




Indireta é a prova que recai sobre fatos secundários, circunstanciais,dos quais se infere a existência e o modo de ser do fato principal. Demonstra-se um fato eaguarda-se que o juiz, aplicando um raciocínio lógico, infira outro de interesse da parte. Sãoconsideradas provas indiretas os indícios (presunções hominis) e as presunções.

13. CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO DA PROVA:

São três os critérios existentes na doutrina para dirigir a atividade do juiz na valoração da prova, o da certeza legal, o da íntima convicção e o da persuasãoracional.

13.1. SISTEMA DA CERTEZA LEGAL:

Por esse critério, a lei tarifa previamente as provas, não deixandomargem de liberdade para o juiz. A prova teria a importância prevista por lei, cabendo aomagistrado apenas verificar o fato e aplicar a norma valorativa.

Embora não adotada como regra no direito brasileiro, existemresquícios na legislação atual, como se pode observar nos arts. 366 e 401, do Código deProcesso Civil.

13.2. SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO:

Neste sistema, também denominado sistema do livre convencimento,há total liberdade do magistrado para averiguação das evidências coligidas, podendo eledecidir sem qualquer vinculação com os elementos constantes nos autos.

Referido critério também não foi adotado pelo legislador brasileiro,com exceção do que ocorre com o Tribunal do Júri, em que os jurados tem total liberdade dedecidir, ainda que contra o que demonstraram as provas dos autos.

13.3. SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL:

Pelo sistema da persuasão racional, o juiz decide livremente a lide,mas com base nos elementos dos autos, devendo sempre motivar a sua convicção (art. 131).Este foi o sistema adotado no processo brasileiro.

São regras inerentes a este princípio, que visa afastar o arbítrio

judicial, (a) o condicionamento do juiz ao que foi alegado e às provas dos autos; (b) aobservância eventual das normas de tarifam as provas (ver arts. 366 e 401); (c) a utilização deregras de experiência, quando faltam normas legais sobre as provas, ou seja, dados científicose culturais do alcance do magistrado são úteis e não podem ser desprezados na decisão da lidee, enfim, (d) a fundamentação das decisões e o enfrentamento das teses, fáticas e jurídicas,sustentadas pelas partes.

14. ÔNUS DA PROVA:

Em geral, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fatoconstitutivo de seu direito e, ao réu, quanto a existência de fato impeditivo (existência decondição suspensiva), modificativo (quitação parcial) ou extintivo (pagamento total) dodireito do autor (CPC 333).




Assim, numa ação de despejo o réu pode apenas negar o fatoconstitutivo do direito do autor (p. ex.: ‘não devo aluguéis’), incumbindo a este prová-lo (art.333, inciso I), ou admitir tal circunstância (falta de pagamento) e alegar outro fato extintivo(novação). Neste último caso terá confessado o fato constitutivo e deverá fazer prova doextintivo que lhe beneficia (art. 333, inciso II).

14.1. CONVENÇÃO SOBRE O ÔNUS DA PROVA:

É possível, entretanto, a convenção contratual de critérios próprios(diversos do CPC) a respeito da distribuição do ônus da prova, salvo quando a lide recairsobre direito indisponível ou quando tornar excessivamente difícil a uma das partes oexercícios do direito (art. 333, par. único).

14.2. INVERSÃO LEGAL DO ÔNUS DA PROVA:

Imperioso também é esclarecer neste ponto que a lei em diversas

ocasiões altera a regra do art. 333, impondo o ônus da prova a pessoa diversa da indicada emseus incisos.

São hipóteses legais que excepcionam o art. 333, o art. 6o, inciso VIII(da Lei 8.078/90), o art. 389, inciso II do Código de Processo Civil.

14.3. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS CAUSAS DE CONSUMO:

Dispõe o art. 6º da Lei 8.078/1990:

“São direitos básicos do consumidor:

(...)VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com inversãodo ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quanto, a critério do juiz, forverossímil a alegação ou quanto for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinária deexperiências”.

Quanto a essa previsão de inversão do ônus da prova, baseada noCódigo de Defesa do Consumidor, é sempre bom registrar que não se trata de uma imposiçãoautomática da lei, devendo o juiz no caso concreto verificar se a aplicação das regrastradicionais levará a uma situação de desigualdade processual, ou, para ser mais claro, deviolação do princípio constitucional da isonomia material; só se identificar a possibilidade

dessa mácula é que partirá para a alteração excepcional das regras do ônus tradicional.

Em outras palavras, segundo a própria lei material, a inversão emquestão deve ser precedida de uma análise cuidadosa do juiz (“quando, a critério do juiz”) dapresença da verossimilhança das alegações formuladas pelo consumidor-autor e de suahipossuficiência.

A melhor interpretação do preceito – e a mais razoável – parecemesmo ser a de que os requisitos estabelecidos na lei de consumo são concomitantes(verossimilhança + hipossuficiência), e não alternativos (a verossimilhança ou ahipossuficiência).

Mas essa é uma “regra de procedimento” (e não de julgamento, comoo são as regras estáticas do ônus da prova e até mesmo as determinações legais de inversão,




pois todos têm conhecimento prévio das mesmas), daí porque predomina que o juiz deveesclarecer que assim irá proceder antes da decisão final, sob pena de violação do princípio docontraditório (há divergência sobre o assunto, havendo até julgados do STJ em sentidocontrário).247

15. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO:

A prova para sua produção e julgamento submete-se ao seguinte rito:proposição (na inicial, na contestação ou momentos antes do saneamento), deferimento,produção e valoração (esta é a regra geral).

16. PRINCÍPIOS DA PROVA:

16.1. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL:

O juiz deve julgar a demanda de acordo com as provas produzidas nos

autos, devendo externar as razões de suas decisões, sendo obrigado a enfrentar com seriedadetodas as teses relevantes articuladas pelas partes (ainda que seja para rechaçá-las).

16.2. PRINCÍPIO DA ORALIDADE:

Os atos do processo, na medida do possível, devem ser produzidosperante o juiz, oralmente. Isto não quer dizer, porém, que pela sua adoção deverão serexcluídos do processo os atos escritos, mas apenas que no processo deve haver predominânciada oralidade sobre as peças escritas.

Decorrem deste princípio processual basilar as regras (a) da identidade

física do juiz (CPC, art. 132), (b) da concentração (CPC, arts. 450 e seguintes) e (c) dairrecorribilidade das decisões interlocutórias (esta última não adotada no processo civilbrasileiro).

Insta observar, para esclarecimento, que o princípio da oralidade foiabrigado pelo legislador pátrio com diversas restrições, dentre elas as limitações referentes àobrigatoriedade da identidade física do juiz (aposentadoria, licença, promoção, remoção etc.),quanto à compulsoriedade do julgamento da causa em audiência (arts. 330 e 454, § 3o) e noque tange à liberdade de recurso das decisões interlocutórias (art. 522).

Diríamos, então, que adotamos um sistema de oralidade mitigado ou

atenuado (Dinamarco).

16.3. PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO:

O juiz é quem colhe, direta e imediatamente, a prova (sistemapresidencial), facultado às partes, evidentemente, reperguntar aos depoentes e testemunhas(art. 446, II).

16.4. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ:

247 Esse assunto foi objeto de prova subjetiva no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de MinasGerais (2007): “Inversão do ônus da prova – Momento processual de sua decretação – Juizado EspecialCível – Código de Processo Civil. Disserte sobre o tema e apresente também as razões de seuposicionamento.”




O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência de instrução deverá julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo,promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor (art. 132).

16.5. PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DA PROVA (ou aquisição da prova):

Significa que, se a prova está nos autos, ela pertence ao juiz, aoprocesso, não importando quem a trouxe. À parte incumbe o ônus de provar determinadosfatos, mas ao apreciar a prova, não importa quem a apresentou, devendo juiz levá-la emconsideração, ainda que para prejudicar a parte que a produziu




SEÇÃO II – DEPOIMENTO PESSOAL

1. CONCEITO:

Genericamente, pode-se dizer que o depoimento pessoal é meio de

prova através do qual a parte visa obter em relação ao seu adversário a confissão sobre fatosrelativos à demanda e interessantes à sua tese (art. 348).

2. O INTERROGATÓRIO CÍVEL E O DEPOIMENTO PESSOAL:

Do confronto entre os arts. 342 e 343 do Código de Processo Civil,infere-se que o depoimento pessoal não se confunde com o denominado interrogatório cível.

O art. 342, que cuida do interrogatório, efetivamente dispõe “o juizpode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal daspartes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa”. Trata-se, como se observa, de atoprobatório que se produz independentemente de requerimento da parte.

De outro lado, o art. 343, que versa sobre o depoimento pessoal,prescreve quando “o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer odepoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento”,sendo, portanto, ato probatório que depende da provocação da parte em relação ao seuadversário.

2.1. CONFRONTO PRÁTICO:

Com vistas a facilitar a visualização e a identificação de todas asdiferenças entre o interrogatório e o depoimento pessoal, passo a proceder o confronto entreos institutos.

2.2. DISTINÇÃO QUANTO À LEGITMIDADE PARA SUSCITAR A PRODUÇÃO:

O interrogatório somente pode ser determinado pelo juiz,independentemente de postulação das partes; já o depoimento é requerido pela parte contráriapor ocasião da audiência de instrução e julgamento. Percebe-se, portanto, que a parte nuncapoderá requerer seu próprio depoimento pessoal, mas apenas o de seu adversário.

2.3. DISTINÇÃO QUANTO AO MOMENTO:

O interrogatório é admissível em qualquer fase do processo; odepoimento pessoal, como regra, deve ser tomado na audiência de instrução e julgamento,antes da colheita da prova testemunhal (art. 452, incisos II e III), salvo antecipação permitidapor lei (cf. arts. 336, par. único e 847).

2.4. DISTINÇÃO QUANTO À POSSIBILIDADE FAZER REPERGUNTAS:

Somente o juiz e o advogado da parte contrária a que depõe poderáformular perguntas no depoimento pessoal; no interrogatório ambas as partes podem fazer

reperguntas, pois é o juiz que determina a realização da prova.

2.5. DISTINÇÃO QUANTO À FINALIDADE DA PROVA E ÀS CONSEQÜÊNCIAS:




No interrogatório não há que se falar em aplicação da pena deconfissão, posto que se trata de prova colhida por iniciativa do juiz; já a finalidade dodepoimento pessoal é justamente a aplicação da pena de confesso, sendo imprescindível, poresse motivo, o cumprimento das formalidades do art. 343, § 1o.

De conseguinte, o não comparecimento daquele deveria deporpessoalmente acarretará a aplicação da pena de confesso; a ausência daquele que deveria serinterrogado, ao contrário, ensejará apenas responsabilidade criminal por crime dedesobediência, conforme entende a doutrina.

3. PROCEDIMENTO DO INTERROGATÓRIO:

A exemplo do que se afirmou acima, o interrogatório é efetuado pordeterminação do juiz, independentemente de pedido da parte.

Em audiência, as partes poderão reperguntar normalmente apósesgotados os questionamentos formulados pelo magistrado.

4. PROCEDIMENTO DO DEPOIMENTO PESSOAL:

4.1. INICIATIVA:

Como se obtemperou, somente a parte poderá requerer a colheita dodepoimento pessoal do adversário, providência que será apreciada e, conforme o caso,deferida pelo juiz.

Assim, somente ao autor será lícito postular a realização dedepoimento do réu, e este, da mesma forma, em relação aquele.

4.2. INTIMAÇÃO – ESPECIALIDADE DO MANDADO:

Como a finalidade do depoimento pessoal é justamente obter aconfissão da parte contrária, a lei exige que esta seja pessoalmente intimada, “constando domandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou,comparecendo, se recuse a depor” (art. 343, § 1o).

4.3. ADVERTÊNCIA ORAL:

Em audiência, antes da colheita do depoimento pessoal deve o juiz,novamente, desta feita por meio verbal, advertir a parte de que eventual recusa em depor ou oemprego de evasivas nas declarações implicarão também na aplicação da pena de confissão(arts. 343, § 2o, in fine e 345).

4.4. ORDEM NOS DEPOIMENTOS:

Primeiramente deverá depor pessoalmente o autor e depois o réu.Havendo litisconsortes, primeiro os ativos serão ouvidos e, em seguida, os passivos, não sepermitindo em hipótese alguma “a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra

parte” (art. 344, par. único).

4.5. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS:




Somente o juiz e a parte que requereu o depoimento pessoal é quepoderão formular perguntas ao depoente, devendo o mesmo responder as perguntas pessoal eoralmente, “não podendo servir-se de escritos adrede preparados” (arts. 344 e 346), mas seráque a parte consulte “a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos” (art.346, in fine).

4.6. MOMENTO DA APLICAÇÃO DA PENA DE CONFISSÃO:

Identificando a ausência da parte ao ato previamente designado,verificando a omissão nas respostas ou notando o emprego de evasivas, o juiz, apreciando asdemais circunstâncias e elementos de prova, reconhecerá na sentença a confissão, julgando ademanda de acordo com as conseqüências deste fenômeno.

4.7. CONSEQÜÊNCIA DA CONFISSÃO:

A pena de confissão, uma vez aplicada, poderá acarretar o julgamentodo pedido contra a tese do confitente, com dispensa das demais provas.

4.8. DESOBRIGAÇÃO DO DEVER DE DEPOR PESSOALMENTE EINOCORRÊNCIA DA CONFISSÃO:

Segundo o art. 347, a “parte não é obrigada a depor de fatoscriminosos ou torpes, que lhe forem imputados” e, ainda, aqueles “a cujo respeito, por estadoou profissão deva guardar sigilo”.

Saliente-se, enfim, que o preceito indicado “não se aplica às ações de

filiação, de desquite e de anulação de casamento” (art. 347, par. único), posto que envolvem anecessidade da prova de fatos íntimos, secretos e naturalmente constrangedores.




SEÇÃO III – CONFISSÃO

1. CONCEITO:

Confissão é a admissão da verdade de um fato, em geral, contrário ao

seu interesse e favorável ao adversário (art. 348).

2. CONFISSÃO E RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO -CONFRONTO:

Embora sejam atos praticados geralmente pelo réu e que acarretam aperda da demanda, a confissão não se confunde, absolutamente, com o reconhecimento daprocedência do pedido do autor.

A confissão, como se afirmou, é a admissão pela parte da verdade de

um fato, em geral, contrário ao seu interesse. A confissão não implicanecessariamente

emperda da causa, sendo possível que o confitente saia vencedor na sentença final (exs.:confissão de dívida com a imediata alegação de prescrição; confissão da causação do dano,mas argumentação da prática do ato em legítima defesa da propriedade).

Já o reconhecimento da procedência do pedido, como o próprio nome já diz, é a admissão da justiça de todo a postulação formulada pelo autor e que, como tal,acarreta a extinção do processo com julgamento de mérito em desfavor da parte dereconheceu (art. 269, inciso II).

A par disso, a confissão tem natureza jurídica de meio de prova e o

reconhecimento da procedência do pedido de verdadeiro ato de disposição de direito material.


Na verdade, embora capitulada no Código de Processo Civil comomeio de prova (cf. arts. 348 a 354), a confissão configura-se como a própria prova que seproduz através do depoimento pessoal ou por documento.

Sob outro enfoque a confissão é considerada ato jurídico unilateralnão receptício, posto que independe da anuência da parte contrária para produzir efeitos.

4. EFICÁCIA DA CONFISSÃO:

A confissão tem como eficácia, geralmente, tornar o fato confessadoincontroverso, salvo nas hipóteses legalmente excepcionadas (v. arts. 320, inciso II e 351).

Não se deve olvidar, porém, de duas regras probatórias básicasexistentes no Código de Processo Civil: (a) “A confissão judicial faz prova contra oconfitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes” (art. 350); e (b) “Nas ações queversarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge nãovalerá sem a do outro” (par. único do art. 350).

5. ESPÉCIES DE CONFISSÃO:




Em princípio podemos falar em confissão de natureza judicial eextrajudicial (art. 348, in fine). Vejamos, especificamente:

5.1. CONFISSÃO JUDICIAL:

É aquela levada a efeito nos autos do processo judicial, admitindoduas modalidades, v. g., a espontânea e a provocada (art. 349, parte inicial).

5.1.1. CONFISSÃO JUDICIAL ESPONTÂNEA:

A confissão judicial espontânea é a que ocorre no bojo do processo judicial sem qualquer provocação da parte contrária. Na espécie parte, por si só, pessoalmenteou por mandatário com poderes especiais, admite a veracidade de fato ou de fatos que lheprejudicam na demanda (art. 349, par. único).

Pode a mesma ocorrer em qualquer momento processual, como na

contestação, em petição interlocutória ou em alegações finais. Sendo formulada verbalmenteem juízo, deve ser reduzida a termo (art. 349).

5.1.2. CONFISSÃO JUDICIAL PROVOCADA:

É a que se dá eventualmente por ocasião do depoimento pessoalprestado pela parte (art. 349, caput , in fine).

Ao contrário da confissão judicial espontânea, não pode a provocadaser efetuada por mandatário, mas apenas pessoalmente e por ocasião da colheita dodepoimento pessoal (art. 343, §§).

5.2. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL:

A confissão extrajudicial, como o próprio nome está a dizer, é aquelaque se opera fora do processo judicial podendo ser efetuada por escrito à parte, constar detestamento ou ser dirigida a terceiro.

5.2.1. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL FEITA POR ESCRITO –EFICÁCIA:

De acordo com o art. 353, a “confissão extrajudicial, feita por escrito àparte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial”, bastando ser

levada à apreciação do juiz no processo em curso.

5.2.2. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL FEITA A TERCEIRO OU CONSTANTE DETESTAMENTO:

Segundo o preceito antes indicado, a confissão “feita a terceiro, oucontida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz”, de conformidade com as regrasordinárias referente à análise das provas. Enfim, “quando feita verbalmente, só terá eficácianos casos em que a lei não exija prova literal” (art. 353, par. único).

6. CARACTERÍSTICAS:

6.1. IRRETRATABILIDADE:




A confissão é irretratável, salvo quando emanada de erro, dolo oucoação, casos em que se torna cabível para reconhecimento de sua invalidade ação anulatória,se pendente o processo em que foi feita, ou ação rescisória após o trânsito em julgado dasentença prolatada (art. 352).

6.2. INDIVISIBILIDADE:

A regra geral é a de que a confissão é incindível, “não podendo aparte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no quefor desfavorável” (art. 354).

Quanto à confissão qualificada, contudo, admite-se a cisão apenaspara acatar o fato que prejudica o confitente e para obriga-lo à prova do fato impeditivo,modificativo ou extintivo (art. 333, inciso II).

Qualificada, apenas para esclarecimento, é a confissão que, a par de

admitir fatos prejudiciais, acrescenta circunstância suscetíveis de constituir fundamento dedefesa ou reconvenção (exs.: confissão de dívida, com alegação de pagamento parcial;confissão do dano, com alegação de negativa do nexo de causalidade).

7. CONFISSÃO FICTA:

Ao lado da confissão considerada real (arts. 348/354), o Código deProcesso Civil regulamenta também a denominada confissão ficta, que consiste numapresunção processual decorrente de determinadas omissões praticadas, em geral, pelo réu.

A confissão ficta, observe-se, decorre não de ato positivo do

confitente, mas de conduta omissiva em hipóteses expressamente determinadas em lei. Dalegislação processual podem extrair os seguintes casos em que ocorrer a confissão presumida:(a) não oferta de contestação no prazo legal (art. 319); (b) não comparecimento a audiênciaspreclusivas (cf. art. 277, § 2o, do Código de Processo Civil; art. 7o, da Lei 5.478/68 e art. 20,da Lei 9.099/95); (c) falta de impugnação especificada na contestação (art. 302, caput ); (d)reticência ou omissão em depoimento pessoal (arts. 343, § 2o e 345) e (e) recusa à exibiçãodeterminada judicialmente (art. 359).




SEÇÃO IV – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA

1. FUNDAMENTO LEGAL:

A permissão e a regulamentação do dever de exibição de documento

ou coisa encontra-se nos arts. 339, 340, inciso III e 341, inciso II, do Código de ProcessoCivil.

De outro lado, o rito do incidente de exibição existente na faseprobatória está estampado nos arts. 355 a 363 do mesmo diploma.

2. NATUREZA JURÍDICA DA MEDIDA:

Neste ponto analisaremos com maior profundidade a exibição comomero incidente na fase probatória (arts. 355/359). Aqui a exibição não passa de simples meiode prova que poderá ser utilizado pela parte, ao lado do depoimento pessoal, da perícia, dainspeção judicial, dentre outras.

Em que pese isso, deve-se lembrar que há possibilidade jurídica de aexibição funcionar também como (a) ação cautelar preparatória (arts. 844 e 845) ou (b) comoação autônoma de cognição (art. 360).

3. NATUREZA JURÍDICA DO PEDIDO FUNDADO NOS ARTS. 355/363:

Como se observou, a exibição pode figurar como incidente probatório,como ação cautelar ou mesmo como ação de conhecimento autônoma.

A previsão existente nos arts. 355/363 contempla duas modalidades deexibição, a que tem como sujeito passivo a parte e aquela que visa atingir terceiro estranho àlide.

O pedido de exibição formulado contra quem é parte no processo temnatureza jurídica de incidente procedimental (art. 355). Já aquele formulado contra terceirofigura como ação autônoma porquanto não há outra maneira de atendê-la a não ser citando oterceiro que não faz parte do processo (art. 360).

4. PROCEDIMENTO E EFEITOS DA EXIBIÇÃO REQUERIDA CONTRA A

PARTE:

A exibição neste caso tem característica de ônus da parte contra a qualse pede a exibição, tanto é verdade que mesmo que haja determinação judicial neste sentidopoderá se omitir – sem que isso configure violação da lei –, sofrendo apenas a sanção previstano art. 359, caput (pena de confissão).

4.1. LEGITIMIDADE:

Somente a parte disporá de legitimidade para postular a instauração doincidente de exibição em relação ao seu adversário, mas o juiz poderá ordenar exibição de

ofício (art. 340, inciso III).

4.2. MOMENTO PARA FORMULAÇÃO DO REQUERIMENTO:




O pedido de exibição poderá ser formulado na inicial, na contestaçãoou em petição posterior, devendo correr em qualquer caso nos próprios autos do processo, enão em apenso.

4.3. REQUISITOS DO PEDIDO DE EXIBIÇÃO:

O pedido de exibição formulado pela parte deverá conter: “aindividuação, tão completa quanto possível, do documento ou coisa; a finalidade da prova,indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa e as circunstâncias em quese funda o requerente para afirmar que o documento ou coisa existe e se acha em poder daparte contrária” (art. 356).

Parece evidente ainda que a petição de exibição deve conter orequerimento de intimação da parte contrária para ofertar resposta no prazo legal.

4.4. CONTRADITÓRIO:Sobre o pedido de exibição deverá ser consultada a parte contrária em

5 (cinco) dias.

A lei não exige citação, mas mera intimação que poderá ser feita porintermédio de procurador constituído nos autos.

4.5. POSSÍVEIS ATITUDES DO DEMANDADO:

Diante do incidente, o demandado poderá (a) atender voluntariamente

ao pedido e exibir a coisa (com o que o incidente se encerrará), (b) manter-se inerte (caso emque presumir-se-á a verdade do que foi alegado e que se queria provar com o documento – art.359, inciso I), (c) negar o dever de exibir (caso em que o juiz deverá decidir o incidenteindependentemente da produção de provas) ou (d) negar a existência da coisa (o autor, então,poderá fazer prova em sentido contrário).

4.5.1. INADMISSIBILIDADE DA RECUSA:

Pois bem, será vedada a recusa se o “requerido tiver obrigação legalde exibir” (exs.: testamento cerrado, livros comerciais), “se aludiu ao documento ou à coisano processo, com intuito de constituir prova” (ex.: a parte protesta pela juntada de documento

particular e não o faz) e “se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes” (ex.:contrato firmado pelas partes envolvidas, cuja única cópia se encontra com o demandado).

4.5.2. PERMISSÃO LEGAL PARA A RECUSA À EXIBIÇÃO:

De outro turno, poderá a parte se escusar de exibir em juízodocumento ou coisa concernente a negócios da própria vida da família; se a sua apresentaçãoviolação de dever de honra; se ocasionar desonra da parte ou de parentes; por motivo de sigilodecorrente de estado ou profissão; quando houver perigo de ação penal e, enfim, quandopresentes motivos graves que será averiguados segundo o prudente arbítrio do juiz (art. 363).

Saliente-se, porém, que se os motivos acima alinhados disseremrespeito apenas a uma parte do conteúdo do documento, “da outra poderá ser extraída umasuma para ser apresentada em juízo” (art. 363, par. único).




4.6. DECISÃO:

Após ultrapassado o prazo de resposta e, conforme o caso, instruído ofeito, o juiz proferirá decisão interlocutória julgando o incidente.

Em sendo julgado improcedente, o incidente se encerra sem maioresinfluências procedimentais, salvo reforma em grau de recurso. Será julgado procedente opedido de exibição, entretanto, se “o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquerdeclaração no prazo” legal (5 dias) ou “se a recusa for havida por ilegítima” (art. 359).

4.6.1. CONSEQÜENCIA DA PROCEDÊNCIA:

Em caso de procedência, o resultado prático da decisão será, não adeterminação de exibição, providência que somente se aplica ao terceiro nos termos do art.362, mas sim a presunção de veracidade dos fatos que se pretendia provar por meio da

exibição, com as conseqüências processuais que daí advém.Este é inclusive o motivo da exigência da consignação no pedido

inicial de exibição da finalidade da prova e da indicação dos fatos que se relacionam comodocumento (art. 356, inciso II). Serão justamente estes fatos os que, em hipótese deprocedência, serão presumidamente verdadeiros.

4.6.2. RECURSO:

Da decisão do incidente, que é interlocutória, caberá agravo.

5. PROCEDIMENTO E EFEITOS DA EXIBIÇÃO REQUERIDA CONTRATERCEIRO:

5.1. NATUREZA:

A exibição em relação ao terceiro tem natureza jurídica de obrigaçãolegal, que o sujeitará inclusive a responsabilidade criminal (arts. 339 e 341, II).

Sob o aspecto processual, a exibição em casos que tais tem cunho deverdadeira ação de conhecimento autônoma, tanto que exige autuação independente eefetivação de citação do terceiro. Haverá não somente um incidente probatório, mas a

instauração de um novo processo, posto que o terceiro não integrava originariamente a lide.

5.2. AUTUAÇÃO E COMPETÊNCIA:

O pedido será autuado em apenso ao feito principal, diversamente doque ocorreu com a exibição aforada contra a parte.

A competência para julgamento do procedimento será do juízo daação principal, tendo cunho funcional e, portanto, absoluto.

5.3. PETIÇÃO INICIAL:




A petição inicial deverá se sujeitar aos mesmos rigores do art. 356,acrescentando-se como requisitos a qualificação completa do terceiro, o requerimento decitação, o protesto pela produção de provas e o valor da causa.

5.4. CITAÇÃO E RESPOSTA:

Diferentemente do que ocorre na exibição contra a parte, haverá nestaação autônoma necessidade da citação pessoal do terceiro para que, em 10 (dez) dias,querendo, responda ao feito (art. 360).

5.5. POSSÍVEIS ATITUDES DO TERCEIRO:

Após a citação, o terceiro poderá proceder a exibição do documentoou coisa pretendido, com o que o feito será extinto por perda de objeto; poderá quedar-seinerte, o que ocasionará julgamento antecipado ou, enfim, ofertar contestação negando a possedo bem ou a obrigação de exibi-lo.

5.5.1. INADMISSBILIDADE LEGAL E PERMISSÃO LEGAL DE RECUSA:

Aplicam-se também ao procedimento de exibição formulado contraterceiro as causas impeditivas da negação do dever de exibir previstas no art. 358 (excetonaturalmente a que se encontra no inciso II) e as permissivas de escusa constantes do art. 363.

5.6. INSTRUÇÃO E SENTENÇA:

Havendo contestação, “o juiz designará audiência especial, tomando”o depoimento pessoal do terceiro e das partes, e inquirirá as testemunhas.

Após os trâmites indicados, o juiz proferirá sentença oral ou escrita. O julgamento de procedência acarretará a imposição do dever de o terceiro exibir o documentoou coisa referenciados, sob as penas do art. 362.

5.6.1. CONSEQÜÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO DA SENTENÇA DEPROCEDÊNCIA:

“Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição,o juizlhe ordenará que proceda ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar designado, noprazo de 5 (cinco) dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver” (art.

362, primeira parte).

Em havendo descumprimento do comando, “o juiz expedirá mandadode busca e apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo daresponsabilidade por crime de desobediência”. Essa agressividade legal decorre natureza deobrigação legal (e não de mero ônus) de exibição tocante a qualquer pessoa em relação aoPoder Judiciário (art. 341, inciso II).

5.6.2. NATUREZA DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA:

Como se pode perceber, a sentença de procedência proferida no feitotem cunho mandamental, sendo executada mediante simples comunicação ao sujeito passivo etendo como pena para descumprimento a responsabilidade criminal (CP, art. 330).




5.7. RECURSO:

Ao contrário do que ocorre na exibição contra a parte, neste rito dasentença caberá apelação posto que se trata de ação autônoma de cognição.




SEÇÃO V – PROVA DOCUMENTAL

1. DOCUMENTO:

A primeira e das mais relevantes informações sobre o tema é a

referente ao conceito de documento. Em sentido amplo, pois, documento pode serconsiderado como qualquer representação de um fato, sendo exemplos os desenhos,fotografias, gravações e outros registros. Em sentido restrito, o tema somente engloba osdocumentos escritos, sendo exatamente sob essa ótica que o Código regulamenta a provadocumental.

2. DOCUMENTO E INSTRUMENTO – CONFRONTO:

Noção de bastante importância neste tema, ainda, é a que pertine àdistinção entre o documento e o instrumento. Pois bem. Embora ambos sejam registros

materiais de fatos jurídicos, o primeiro é gênero do qual o segundo é espécie.O instrumento é documento preparado pelas partes com a finalidade

de produzir prova futura de um ato (prova pré-constituída).

3. DOCUMENTO PÚBLICO:

O documento é público quando é emanado de escrivão, tabelião,oficial de registro público ou de qualquer servidor público. São, portanto, dessa natureza osdocumentos judiciais, notariais e administrativos.

3.1. PRESUNÇÃO DE AUTENTICIDADE DO DOCUMENTO PÚBLICO ( juristantum):

Característica primordial do documento público é a presunção relativade veracidade que abrange sua formação e os fatos que o servidor declarar que ocorreram emsua presença (art. 364).

Trata-se presunção que decorre da fé pública originária dos atospraticados por autoridades públicas.

3.2. FORMA DE DESCONSTITUIÇÃO DA PRESUNÇÃO:

Como se observou acima, a presunção de veracidade que cerca osdocumentos públicos é relativa de sorte que será possível a sua desconstituição, desde queproduzida prova verossímil.

O meio próprio para tal mister, contudo, é a declaração judicial defalsidade do documento, que poderá ser obtida em ação autônoma de conhecimento ou atravésdo denominado incidente de falsidade documental (art. 387).

Caso a parte interessada se opte pela ação autônoma para adesconstituição da veracidade do documento será a mesma de cunho declaratório e fundadano art. 4o, inciso II. Havendo interesse na declaração incidental, no curso de outro feito,correta será a utilização do instrumento previsto nos arts. 390 e 395 (argüição incidente de

falsidade ou incidente de falsidade).




3.3. ADMISSIBILIDADE DA PROVA POR MEIO DE CERTIDÕES E CÓPIAS:

Farão a mesma prova que os originais as certidões públicas textuais,os traslados extraídos por oficial público, as reproduções dos documentos públicos desde queautenticados por oficial público ou conferidas por cartório, com os respectivos originais e,ainda, “as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticaspelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal se não lhes for impugnada aautenticidade” (art. 365).248

Farão também a mesma prova que os originais “os extratos digitais debancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas dalei, que as informações conferem com o que consta na origem” e “as reproduçõesdigitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelosórgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelasprocuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados,

ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo dedigitalização” (art. 365, incisos V e VI, com redação outorgada pela Lei 11.419/2006).

Mas é bom registrar que os originais dos documentos mencionados noinciso VI do art. 365, “deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo parainterposição de ação rescisória” (art. 365, § 1º).

E tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outrodocumento relevante à instrução do feito, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartórioou secretaria (art. 365, § 2º).

3.4. DOCUMENTO PÚBLICO ELABORADO POR OFICIAL INCOMPETENTE OUSEM AS FORMALIDADES LEGAIS:

É possível na prática que haja documento público elaborado poroficial que não tenha atribuição para tal. Em casos que tais, por força do art. 367, terá referidodocumento a mesma eficácia probatória do documento particular, desde que seja subscritopelas partes (art. 367).

O mesmo se pode dizer do documento público elaborado por oficialcompetente, mas sem a observância das formalidades legais. Vale dizer, se subscrito pelaspartes, terá eficácia de documento particular.

4. DOCUMENTO PARTICULAR:

4.1. DEFINIÇÃO E ESPÉCIES:

Documento particular é aquele elaborado sem a interferência deservidor público ou serventuário da justiça, sendo subscrito por ambas as partes, por umadelas ou, às vezes, por ninguém.

São quatro as espécies de documento particular, quais sejam, (a)aqueles escritos e assinados pelo declarante (exs.: cheques, notas promissórias, declaraçõesunilaterais), (b) os escritos por outrem e assinados pelo declarante (exs.: recibos), (c) os

248 Já com sua redação alterada pela Lei 11.382/2006.




escritos pela parte, nas não assinados (exs.: papéis domésticos e anotações posteriores emdocumentos assinados) e, enfim, (d) os que não são nem escritos, nem assinados pela parte(ex.: livros comerciais).

4.2. FORÇA PROBANTE DO DOCUMENTO PARTICULAR:

4.2.1. NOÇÃO:

Ao contrário do documento público, que tem presunção delegitimidade, o documento particular só se considera legítimo se não impugnado pela partecontrária.

Efetivamente dispõe o art. 372 que compete “à parte, contra quem foiproduzido o documento particular, alegar, no prazo estabelecido no art. 390, se lhe admite ounão a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto”.

Em havendo silêncio no prazo legalmente fixado, presumirá o juiz quea parte contrária o tem por verdadeiro (parte final do preceito mencionado).

4.2.2. AFASTAMENTO DA PRECLUSÃO:

Fica, contudo, afastada a preclusão tratada no art. 372, in fine, e apresunção dela decorrente, se o documento foi obtido por erro, dolo ou coação (art. 372, par.único), caso em que se admitirá o questionamento mesmo fora do prazo previsto no art. 390,inclusive em ação autônoma, baseada no art. 171, inciso II, do novo Código Civil.

4.2.3. DOCUMENTO VICIADO EM SUA FORMA:

Havendo entrelinha, emenda borrão ou cancelamento em documentosem qualquer ressalva no seu texto, o juiz poderá livremente apreciá-lo, dando o valor quebem entender (art. 386).

4.2.4. CONCLUSÃO ACERCA DA FORÇA PROBANTE – COTEJO COM ODOCUMENTO PÚBLICO:

Excluindo a hipótese de assinatura com firma reconhecida – hipóteseem que se reputa autêntico o documento, nos termos do art. 369 –, a presunção delegitimidade do documento particular é claramente inferior à que resulta do documento

público, pois depende de aceitação dele, expressa ou tácita, pela parte contrária (art. 372) oude uma decisão judicial confirmando sua idoneidade.

Assim, enquanto o documento público já nasce com a presunçãodecorrente do art. 364, o documento particular somente será acobertado por tal atributo se nãoimpugnado pela parte contrária na forma prevista pelos arts. 390 e seguintes ou, mesmo queimpugnado, houver decisão judicial confirmando sua legitimidade e autenticidade (art. 395).

4.3. CONTRA QUEM FAZEM PROVA:

“As declarações constantes de documento particular, escrito eassinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação do signatário”, não seimpondo a terceiros (art. 368), salvo aceitação expressa ou tácita, conforme se referenciou.




Quando, entretanto, o documento contiver uma declaração de ciênciarelativa a determinado fato, provará a declaração, mas não o fato declarado, competindo aointeressado em sua veracidade o ônus de provar o fato (art. 368, parágrafo único).

4.4. ESCRITO DO CREDOR:

“A nota escrita pelo credor em qualquer parte de documentorepresentativo de obrigação, ainda que não assinada, faz prova em benefício do devedor” (art.377, parágrafo único).

Esta é norma que tem grande relevância no que tange ao direitocambiário, sede em que são freqüentes as discussões acerca da existência, ou não, dequitações parciais e abatimentos constantes no corpo do título executivo (ex.: cheque quecontém em seu verso anotação a caneta, sem assinatura, de pagamento de parte do crédito).

5. DA PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL:

Em geral, a produção da prova documental essencial à demanda (exs.:a planta do imóvel no caso do usucapião, a prova literal do contrato no caso do depósito, otítulo no caso da execução etc.) deve se dar com a apresentação petição inicial ou comcontestação, conforme prescrevem os arts. 283 e 396.

Não o fazendo, poderá o autor sofrer graves conseqüências, incluindoo indeferimento liminar da petição inicial (arts. 283 e 284).

Em se tratando, porém, de documento não essencial à propositura daação ou à defesa, admite-se a sua juntada em qualquer momento durante o curso do feito,

devendo o juiz apenas observar o disposto no art. 398.

A par disso, permite-se também a juntada de documentos em outrosmomentos processuais desde que a lei autorize expressamente (exs.: arts. 326 e 327), quandoforem destinados a fazer prova de fatos supervenientes ou para contrapô-los aos que foramproduzidos nos autos pela parte contrária (art. 397).

É relevante anotar sobre o tema que sempre que uma das partesrequerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5(cinco) dias (art. 398).

Trata-se de exigência legal que decorre do princípio constitucional docontraditório, sendo certo que a sua inobservância poderá acarretar nulidade absoluta.

Permite ainda nosso Código de Processo Civil que o juiz, em qualquertempo ou grau de jurisdição, requisite de repartições públicas (a) certidões necessárias àprovas das alegações das partes (exs.: certidão de protesto, certidão de matrícula de imóvel) e(b) procedimentos administrativos, “nas causas que forem interessados a União, o Estado, oMunicípio, ou as respectivas entidades da administração indireta” (art. 399).

Uma vez recebidos os autos neste último caso, “o juiz mandaráextrair, no prazo máximo e improrrogável de 30 (trinta) dias, certidões ou reproduçõesfotográficas das peças indicadas pelas partes ou de ofício; findo o prazo, devolverá os autos àrepartição de origem’ (art. 399, § 1º); mas as repartições públicas poderão perfeitamenteremeter os documentos em meio eletrônico conforme disposto em lei, “certificando, pelo




mesmo meio, que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou dodocumento digitalizado” (art. 399, § 2º, com redação outorgada pela Lei 11.419/2006).

6. FALSIDADE DOCUMENTAL:

A falsidade é vício que macula a validade probatória do documentopara o julgamento da lide, devendo para tal circunstância ser suscitada e provada no momentoprocessual oportuno.

Para obter esse reconhecimento de falsidade, com efeito, deve a partese valer de ação declaratória autônoma (art. 4º, inciso II) ou postular a instauração docompetente incidente de falsidade no curso da fase probatória (art. 390).

7. ESPÉCIES DE FALSIDADE:

É possível se falar em falsidade de assinatura e em falsidade do

próprio conteúdo do documento, institutos que detém disciplinas legais diversas.A falsidade do teor do documento comporta ainda duas subespécies a

ideológica e a material.

7.1. FALSIDADE DE ASSINATURA:

Havendo questionamento da falsidade de assinatura de documento,incumbirá ao signatário – e não ao impugnante – o ônus da prova da autenticidade do mesmo.

Saliente-se que para formulação de tal súplica é desnecessária a

instauração do incidente de falsidade previsto nos arts. 390 a 395, bastando simples alegaçãoda parte contrária para obrigar aquela que produziu o documento a provar-lhe a idoneidade.

7.2. FALSIDADE DO PRÓPRIO DOCUMENTO:

Como se viu, pode ser ideológica ou material.

7.2.1. FALSIDADE IDEOLÓGICA (art. 387, par. único, inciso I):

Nesta sede, o documento é materialmente fisicamente) verdadeiro maso que nele se contém é falso. Diz-se que o documento é falso ideologicamente quando o

mesmo não contém qualquer vício em sua forma externa, mas o seu conteúdo nãocorresponde à verdade.

O documento, em referido caso, é materialmente verdadeiro, assinadopela pessoa com atribuição para tal, contudo, existe defeito em seu mérito. Para declaração

judicial desta modalidade de falsidade é mister a propositura de ação autônoma de anulação(sentença descontitutiva), não bastando incidente de falsidade.

7.2. FALSIDADE MATERIAL (art. 387, par. único, inciso II):

O documento, neste caso, contém vício externo, na sua elaboraçãofísica, mas não em seu mérito (ex.: cheque rasurado no que tange ao seu valor).




Somente estes vícios podem ser objeto do incidente de falsidadeprevisto nos arts. 390 e seguintes.

8. ÔNUS DA PROVA DA FALSIDADE:

A prova da falsidade incumbe à parte que a argüir na falsidade dodocumento e à parte que produziu o documento no que tange à contestação da assinatura (art.389).




Seção VI – INCIDENTE DE FALSIDADE

1. NOÇÕES:

A exemplo do que já expendeu, somente será cabível o incidente emcomento quando se tratar de alegação de falsidade material.

O incidente de falsidade é verdadeira ação declaratória incidental quetem o condão de ampliar o thema decidendum a ser coberto pela res judicata.

Não se exclui a possibilidade de a parte simplesmente enfraquecer oteor de documento alegando e provando sua falsidade, contudo, se a mesma pretender que acoisa julgada abranja também referida questão deverá suscitar o incidente previsto no art. 390.

Em conclusão, se a falsidade material é provada na fase instrutóriaservirá naturalmente para formar a convicção do juiz, mas a questão figurará nos motivos da

sentença, não sendo acobertada pelo manto da res judicata (art. 469, inciso II).Ao contrário, se o incidente for suscitado e julgado procedente se

tornará também imutável a questão referente à falsidade documental, isto por inteligênciaanalógica do art. 470, do CPC.

2. FACULTATIVIDADE DO INCIDENTE:

Percebe-se facilmente, pela exposição supra, que a instauração doincidente de falsidade é facultativa à parte que deseja a declaração judicial que enfraqueça odocumento.

Com efeito, instaurado o incidente, uma vez declarada a falsidadeestará acobertada a questão pela coisa julgada.

Não instaurado, mas o juiz declarando o documento falso, encontrar-se-á a questão apenas entre os motivos da decisão, sendo permitida sua rediscussão em outrademanda, porquanto não atingida pela imutabilidade decorrente da coisa julgada.

3. PROCEDIMENTO DO INCIDENTE:

3.1. SÍNTESE:

Em síntese, o rito do incidente se inicia com a provocação nacontestação ou no prazo de (dez) 10 dias da juntada do documento, seguindo-se a intimaçãoda parte contrária para resposta em 10 (dez) dias. Ato contínuo, haverá a instrução(especialmente para produção de prova pericial) e a prolação de sentença em conjunto com acausa principal, se possível.

3.2. PRAZO PARA SUSCITAR:

O prazo para suscitar o incidente é preclusivo e de 10 (dez) dias(contados da prova da intimação da juntada) – ou, então, será o prazo de contestação se odocumento foi juntado com a petição inicial –, entretanto, a perda do prazo previsto no art.390, não impede o ajuizamento de ação autônoma de conhecimento para declaração dafalsidade (art. 4o, inciso II).




3.3. FORMA E MOMENTO:

3.3.1. SUSCITAÇÃO DO INCIDENTE ANTES DO ENCERRAMENTO DAINSTRUÇÃO:

Se a suscitação se der antes do encerramento da instrução, o incidentecorrerá nos próprios autos (art. 391), efetuando-se a produção de provas juntamente com acausa principal.

3.3.2. SUSCITAÇÃO DO INCIDENTE APÓS O ENCERRAMENTO DAINSTRUÇÃO:

Se o incidente for protocolado após o encerramento da instrução, terácurso autônomo autos em apensos (art. 393). Nesta hipótese deverá ser suspensa a causaprincipal para julgamento conjunto com a questão prejudicial.

Relevante perceber, nesta sede, que o sobrestamento tratado no art.394 somente se aplica a esta hipótese (incidente apresentado após o fim da instrução),conforme a melhor doutrina.

3.4. PETIÇÃO:

Na petição inicial do incidente deverá o impugnante expor os motivosda falsidade material e indicar os meios de prova que pretende se valer para demonstração doalegado.

3.4.1. SUSCITAÇÃO EM CONTESTAÇÃO:

É também possível, como se obtemperou, a suscitação do incidente nacontestação, sendo dispensável, neste caso, a petição autônoma (art. 390).

A suscitação será efetuada na contestação quando o documento forproduzido com o protocolo da inicial.

3.5. RESPOSTA:

A parte que produziu o documento será intimada para responder em

ao incidente em 10 (dez) dias (art. 392).

3.6. INSTRUÇÃO:

Em geral, será essencial apenas a produção da prova pericial acerca dafalsidade argüida, mas outras meios de prova poderão ser utilizados pelas partes.

Não se procederá, portem, ao exame pericial, “se a parte, que produziuo documento, concordar em retirá-lo e a parte contrária não se opuser ao desentranhamento”(art. 392, par. único).

3.7. SENTENÇA:




A sentença resolvendo o incidente deverá, sempre que possível, serproferida em conjunto com o julgamento da causa principal, sendo certo que seu conteúdoserá a declaração de falsidade ou autenticidade do documento objurgado (art. 395).

3.8. RECURSOS:

Caso haja o indeferimento liminar do incidente postulado antes deencerrada a instrução, (a) caberá agravo; se o julgamento for do mérito do incidente (b) caberátambém agravo, salvo se a decisão se der juntamente com a sentença final, caso em que seráobjurgada por apelação.

Se, de outro lado, houver indeferimento liminar do incidenteinstaurado depois de encerrada a instrução, será a decisão © impugnável pela apelação, istoporque a autuação do mesmo será em apartado com curso absolutamente independente.

Enfim, pelo mesmo motivos indicados acima, a sentença proferida no

incidente instaurado depois de encerrada a instrução (d) comportará apelação.




SEÇÃO VII – PROVA TESTEMUNHAL

1. PROVA TESTEMUNHAL – NOÇÕES:

A prova testemunhal é aquela que se produz por intermédio da oitivade pessoas desinteressadas do litígio, mas que tenham conhecimento, próprio ou obtido porinformação de terceiro, acerca do mesmo.

2. TESTEMUNHA – CONCEITO

Testemunha é a pessoa capaz, imparcial e desinteressada em relaçãoao feito que depõe sobre as questões fáticas postas em juízo visando o seu esclarecimento aoórgão jurisdicional.

3. CARACTERES DO TESTEMUNHO:

São três as características principais do testemunho, aretrospectividade (a testemunha depõe sobre fatos que viu ou ouviu dizer acontecerem nopassado), a personalidade (o testemunho deve ser prestado pessoal e oralmente, sendoinadmissível que o mesmo seja levado a efeito por procurador ou ofertado por escrito) e aobjetividade (a testemunha deve narrar o fato objetivamente, sendo-lhe vedado tecercomentários de natureza subjetiva ou emitir opiniões sobre qualquer circunstância, salvo seestes forem indispensáveis ao seu esclarecimento).249

4. ESPÉCIES DE TESTEMUNHA:

4.1. TESTEMUNHA PRESENCIAL:

Testemunha presencial é aquela que assistiu pessoalmente, parcial outotalmente, o fato investigado, sendo por isso mesmo seu valor probatório superior aotestemunho de referência.

4.2. TESTEMUNHA DE REFERÊNCIA:

Testemunha de referência é a que soube do fato através de informaçãode terceiro. Na verdade, a testemunha de referência não viu o fato probando, mas apenas ficousabendo de um ou alguns de seus detalhes por comentários de terceira pessoa.

4.3. TESTEMUNHA REFERIDA:

Testemunha referida é aquela cuja existência e conhecimento foiapurada por meio do depoimento de outra testemunha. Embora não arrolada pelas partes, estatestemunha poderá ser ouvida pelo juiz, de ofício ou a requerimento superveniente, na formado art. 418, inciso Intimem-se.

4.4. TESTEMUNHA INSTRUMENTÁRIA:

Testemunha instrumentária é a que presencia a efetivação dedeterminado ato jurídico, constando sua assinatura como condição de validade do mesmo

249 Cf. Art. 213, do Código de Processo Penal, aplicável por analogia.




(exs.: diligência de busca e apreensão, ato de casamento, lavratura de instrumento particular,de testamento etc.)

4.5. TESTEMUNHA JUDICIÁRIA:

Testemunha judiciária, enfim, é a que depõe em juízo para oesclarecimento de fatos sobre a demanda, podendo classificar-se como presencial ou dereferência (distinção supra).

5. VALOR PROBANTE DO TESTEMUNHO:

Como não há no direito processual brasileiro, uma tarifação rígida dosmeios de prova previstos em lei, o maior ou menor valor atribuído à prova testemunhaldependerá muito da idoneidade da pessoa que presta o testemunho e também daverossimilhança, coerência e fundamentação das declarações.

Releva notar, entretanto, que não vige atualmente a máxima testisunus testis nullus que prega a ineficácia do testemunho de uma única pessoa para prova dedeterminado fato. Hodiernamente a prova oral tem maior relevância quanto maior acredibilidade do testemunho (aspecto qualitativo), sendo irrelevante o seu número (aspectoquantitativo).

Não se deve olvidar, ainda, que no cotejo entre testemunha presenciale a de referência, à evidência, dar-se-á preferência àquela para busca da verdade.

6. PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL:

Às partes será sempre lícito se valer da prova testemunhal nainstrução. Em que pese isso, resta claro que em determinadas situações essa prova seráimpertinente ou até mesmo desnecessária.

Não deverá, assim, o juiz admitir a inquirição de testemunhas acercado direito aplicável à lide (art. 330, inciso I), sobre fatos já provados por documento ouconfissão da parte e a respeito de fatos que somente podem ser provados por documento (art.366) ou exame pericial (art. 400).

6.1. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL – REGULAMENTAÇÃO:

É admissível a produção de prova exclusivamente testemunhal desdeque o contrato objeto de lide não ultrapasse o valor de 10 (dez) vezes o salário mínimo, aotempo de sua celebração (art. 401)

Não vige tal regra, ressalte-se, quando se trata de demonstrar aexistência de simulação ou vício de consentimento (erro, dolo e coação) em contrato (art.404).

6.2. PROVA TESTEMUNHAL COMPLEMENTÁRIA:

Inobstante o disposto no art. 401, qualquer que seja o valor do

contrato, será admissível a prova testemunhal quando: “I – houve começo de prova porescrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar dodocumento como prova; II – o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a




prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco depósito necessário ouhospedagem em hotel” (art. 402).

A prova de que tratam os incisos do art. 402 é chamada detestemunhal complementária, justamente porque pressupõe a existência de indício instrutóriode outra modalidade ou da situação de impossibilidade material ou moral.

6.3. PAGAMENTO E REMISSÃO DE DÍVIDA – EXTENSÃO:

Imperioso salientar, ainda, que se aplicam-se as normas dos arts. 401(restrição à prova testemunhal) e 402 (prova testemunhal complementária) à prova dopagamento e da remissão de dívida.

Assim, para demonstração do pagamento ou da remissão de dívidanão admite a produção de prova exclusivamente testemunhal, salvo exceções de legaisconstantes dos preceitos mencionados.

7. ESCUSA DA TESTEMUNHA (arts. 406 e 414, § 2º):

7.1. CONSISTÊNCIA E HIPÓTESES LEGAIS:

Não obstante exista o dever legal de a testemunha depor (arts. 341,inciso I e 412), admite-se que a mesma solicite ao juiz que a escuse de prestar declaraçõessobre fatos “que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentesconsangüíneos, em linha reta, ou na colateral em segundo grau;e a cujo respeito, por estado ouprofissão deva guardar sigilo” (art. 414, § 2o combinado com art. 406).

7.2. PROCEDIMENTO RELATIVO À ESCUSA:

Para que o direito de escusa seja efetivado, deverá a testemunhaformular requerimento oral o que obrigará o juiz a instar as partes a se manifestar e, emseguida, imediatamente, decidir o incidente (art. 414, § 2º).

Três caminhos poderão ser adotados pelo juiz para solução doincidente, quais sejam: julgá-lo improcedente e ouvir normalmente a testemunha; julgá-loprocedente e deixar de colher o testemunho ou acolher a súplica apenas em parte para inquirira testemunha excluindo-se as indagações referentes ao assunto sobre a qual incide a escusa.

8. INIDONEIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL:

Em princípio, qualquer pessoa poderá prestar depoimento comotestemunha em processo judicial (CPC, art. 405 e CPP, art. 202), aliás, conforme seobtemperou, existe o dever legal inerente a qualquer pessoa de colaborar com a justiçainformando os fatos e circunstâncias de que tenha conhecimento (art. 341, inciso I).

Existem, porém, defeitos que podem macular a idoneidade dotestemunho, levando-o à exclusão do processo (indeferimento da prova) ou à sua colheita semas formalidades previstas no art. 415 e sem a atribuição do valor probatório ordinário.

Esses defeitos são de três ordens: as incapacidades, os impedimentos eas suspeições.




8.1. INCAPACIDADE DA TESTEMUNHA:

São considerados incapazes de servir como testemunha o interdito pordemência; o que sofria de insanidade mental ao tempo dos fatos ou não está habilitado atransmitir suas percepções ao tempo em que deve depor; o menor de 16 anos; o cego e surdo,“quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam” (art. 405 § 1º).

8.2. IMPEDIMENTO DA TESTEMUNHA:

Será considerado impedido de depor a testemunha que seja a parte nacausa; juiz; advogado; os que tenham assistido as partes; o que intervém em nome de umaparte (tutor, curador, guardião) e o cônjuge, ascendente/descendente ou colateral até o 3º graude alguma das partes (art. 405, § 2º).

Neste último caso (parentesco com a parte), o testemunho será colhidose o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se

puder obter de outro modo a prova (art. 405, § 2

º

, inciso I, in fine). Não se deferirá na espécie,como é evidente, o compromisso legal, devendo a pessoa ser ouvida na condição de simplesinformante (art. 415).

8.3. SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA:

Será suspeita a testemunha interessada no litígio; inimiga capital daparte ou amiga íntima; indigna de fé e a condenada por crime de falso testemunho (art. 405, §3º).

8.4. OITIVA NA CONDIÇÃO DE INFORMANTE:

Mesmo que impedidas ou suspeitas, as testemunhas arroladaspoderão ser inquiridas se suas declarações forem estritamente necessárias ao deslinde dacausa, sendo certo que nestes casos o juiz não deferirá o compromisso legal e atribuirá àsinformações o valor que possam merecer (art. 405, § 4º).

9. DEVERES DAS TESTEMUNHAS:

Como terceiras desinteressadas que são, para as pessoas arroladascomo testemunha nascem vários deveres legais, que não podem, em geral, ser desobedecidos.

Encontram-se nessa categoria o dever de comparecer (art. 412), o deprestar depoimento (art. 414) e o de dizer apenas a verdade (art. 415).

9.1. DEVER DE COMPARECER (art. 412):

Toda testemunha devidamente intimada pelo meio indicado em lei(mandado ou correio) tem o dever de comparecer em juízo sob pena de ser conduzidacoercitivamente, condenada ao pagamento das custas pelo retardamento e ainda de respondercriminalmente pela desobediência.

9.2. DEVER DE PRESTAR DEPOIMENTO (arts. 341, inciso I e 414):




Tem também a testemunha, uma vez intimada, dever depor, não setratando de uma faculdade. Nas hipóteses do art. 406, entretanto, como já se observou,faculta-se à testemunha recusar-se legitimamente à prestar declarações.

9.3. DEVER DE DIZER A VERDADE (art. 415):

Há, por fim, o dever de a testemunha dizer a verdade sob pena de serresponsabilizada criminalmente por falso testemunho (CP, art. 342).

10. DIREITOS DAS TESTEMUNHAS:

De direitos também dispõem as testemunhas, sendo os principais o derecusar a depor quando ocorrerem os casos do art. 406, o de receber tratamento respeitoso eurbano do juiz e das partes (art. 416, § 1 º), o de ser reembolsada pelas despesas que efetuoupara se deslocar a juízo, em 3 dias, desde que haja requerimento (art. 419) e de não reduçãodo salário pela falta ao serviço (art. 419, par. único).

11. PROCEDIMENTO PARA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL:

Embora o art. 282, inciso VI, obrigue o autor a indicar já na petiçãoinicial “as provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados”, é certo que aespecificação (requerimento específico para produção da prova) somente se dá, por umaespécie de praxe jurisprudencial, pouco depois do saneamento do processo (art. 331).

No rito ordinário, destarte, a especificação da produção da provatestemunhal deve se dar assim que o juiz instar as partes a tal mister, o que ocorreráobrigatoriamente após o saneamento oral do processo, por despacho escrito ou oral, na

ocasião da audiência de tentativa de conciliação (art. 331, § 2o

).

11.1. MOMENTO ADEQUADO PARA A APRESENTAÇÃO DO ROL DETESTEMUNHAS:

Salvo previsões legais específicas, o rol de testemunhas deve seroferecido no prazo fixado pelo juiz ou, na omissão, até 10 (dez) dias antes da audiência deinstrução, sob pena de preclusão da faculdade (art. 407, com nova redação dada pela Lei10.358/2001).

A regra do art. 407 não se aplica aos feitos de rito sumário (art. 276),

ao procedimento de suspensão ou destituição de pátrio poder (Lei 8.069/1990, art. 156, incisoIV, in fine), dentre outros casos em que o rol deve acompanhar a petição inicial e a respostasob pena de preclusão.

11.2. FUNDAMENTO DO PRAZO FIXADO PELO ART. 407:

A exigência de prazo mínimo para indicação de rol de testemunhastem por fundamento primeiramente possibilitar que a parte contrária tome conhecimento dastestemunhas para formulação de eventual contradita e, em segundo, lugar para permitir que opróprio juízo disponha de tempo para efetivar, se necessária, a intimação da mesma paracomparecimento à audiência.

11.3. COMPARECIMENTO INDEPENDENTEMENTE DE INTIMAÇÃO:




Note-se, ainda, que mesmo as testemunhas que comparecem àaudiência independentemente de intimação (forte no art. 412, § 1o) também devem ter seunome apresentado no feito com a antecedência legal, posto que a parte contrária sempre tem odireito de conhecer previamente a qualificação da testemunha que será ouvida.

11.4. NÚMERO MÁXIMO DE TESTEMUNHAS:

Em geral o número máximo de testemunhas que cada parte poderáarrolar é de 10 (dez), não se devendo esquecer das exceções previstas no art. 34, da Lei 9.099e no art. 8o, Lei 5.478. Mas quando “qualquer das partes arrolar mais de três (03) testemunhaspara prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes” em audiência (art. 407, par.único).

11.5. MOMENTO DA OITIVA:

A regra geral é que a oitiva da testemunha se dê na audiência de

instrução e julgamento, contudo, o art. 410 prevê uma série de exceções.Serão ouvidas antes ou após da audiência de instrução, as testemunha

que prestam depoimento antecipado, as que são inquiridas por carta, as que, por doença, ououtro motivo relevante, estejam impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, par. único)e as que estão arroladas no art. 411.

Apenas para esclarecimento, na forma do art. 411 do Código deProcesso Civil, são “inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função”, dentre outrasautoridades, o presidente e o vice-presidente da república, o Presidente do Senado e daCâmara dos Deputados, os Ministros de Estado, os Desembargadores, os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, doTribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas daUnião.250

11.6. INTIMAÇÃO DA TESTEMUNHA:

Usualmente, a intimação da testemunha para comparecimento àaudiência deve ser efetivada por meio de mandado a ser cumprido pelo oficial de justiça,sendo possível, porém, a comunicação via postal quando tiver residência certa (art. 412, § 3o).

11.6.1. NÃO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO:

Não comparecendo a testemunha injustificadamente à audiência para aqual foi devidamente intimada, o juiz deverá determinar a sua condução coercitiva para novadata, o pagamento das despesas e a extração de cópia das peças pertinentes pararesponsabilidade criminal pelo crime previsto no art. 330, do CPC (art. 412, in fine).

11.6.2. COMPROMISSO DE COMPARECIMENTO INDEPENDENTEMENTE DEINTIMAÇÃO:

A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência,independentemente de intimação, contudo, não comparecendo a mesma na data marcada,

250 Isto é o que diz o art. 411 já com sua nova redação outorgada pela Lei 11.382/2006.




presumir-se-á a desistência da oitiva, não sendo lícito o pedido de adiamento ou de conduçãocoercitiva (art. 412, § 1o).

11.7. RITO DA INQUIRIÇÃO:

A inquirição inicia-se pela indagação às testemunhas arroladas peloautor e, em seguida, às indicadas pelo réu, isto de modo individual, separado e sucessivo (art.413).

A testemunha ainda não inquirida não poderá de modo algum ouvir odepoimento prestado por outra

Escolhida a testemunha a ser inquirida em primeiro lugar, passa-sepela qualificação completa, pela declaração de parentesco ou amizade com as partes (art.414), pelo deferimento do compromisso legal de dizer a verdade, sob as penas da lei criminal(art. 415) e, ato contínuo, pela resposta às indagações feitas pelo juiz e pelas partes, com o

respectivo registro por meio idôneo (art. 416).As perguntas das partes à testemunha (reperguntas) serão formuladas

por intermédio do juiz que se encarrega de repeti-la e de consignar o teor da resposta, naforma do princípio presidencial ou da imediação.

Todos os atos processuais praticados durante a inquirição (exs.:indeferimento de reperguntas, contradita, não-resposta por sigilo profissional etc.) eespecialmente o teor do depoimento da testemunha serão datilografados, taquigrafados,estenotipados ou registrados por qualquer meio idôneo de documentação, sendo assinado pelo

juiz, pelo depoente e pelos procuradores, facultando-se às partes a sua gravação (art. 417,

caput ).Em se tratando de processo eletrônico, deverá ser observado o

disposto no art. 169, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, alusivos ao armazenamentodigital de atos processuais em arquivo eletrônico inviolável (art. 417, § 2º, com redação da Lei11.419/2006).

11.7.1. ACAREAÇÃO:

Será lícito ainda ao juiz ordenar, de ofício ou a requerimento da parte,a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato

determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações (art. 418,inciso II).

11.8. CONTRADITA:

A contradita consiste na argüição oral de incapacidade, impedimentoou suspeição da testemunha a ser inquirida em juízo (art. 414, § 1 o, primeira parte).

A contradita deve ser formulada imediatamente após a qualificação datestemunha, mas do deferimento do compromisso legal de dizer a verdade, sob pena depreclusão temporal.




Em síntese, a contradita deve ser formulada logo após a qualificação,devendo o juiz consultar a testemunha sobre as razões do impugnante e, em seguida, facultara produção de prova oral ou testemunhal sobre o incidente (máximo 3 testemunhas).

Havendo provas o juiz as colherá e decidirá de plano, podendo rejeitara súplica, acolhê-la, para dispensar a testemunha ou para inquiri-la apenas na condição deinformante, sem deferir-lhe o compromisso legal (art. 414, § 1o, in fine).

11.9. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA:

Após protocolado o rol de testemunhas, a parte somente poderásubstituir testemunha que falecer, que estiver acometida de doença que a impeça de depor oupor mudança de endereço para local incerto (art. 408).




SEÇÃO VIII – PROVA PERICIAL

1. CONCEITO:

A perícia é a prova técnica consistente na elaboração de um laudo porespecialista em assunto sobre o qual o juiz carece conhecimento.

Seu conteúdo, em geral, abrange a declaração de ciência sobredeterminado fato (ex.: indicação dos danos sofridos por um veículo avariado) ou a afirmaçãode um juízo de valor (opinião técnica sobre o fato em litígio ou sobre algum de seus detalhes).

2. NATUREZA:

A perícia é uma prova que tem natureza crítica pois traz em seu bojoconclusões do experto mediante aplicação de regras técnicas inerentes ao seu ofício.

Sob outra ótica, diz-se que a perícia tem de cunho de prova sempre judicial e, por isso, imparcial, não detendo tal status os estudos feitos por particulares pagospelas partes, que alcançam a força de mero parecer técnico (v. art. 427).

3. ESPÉCIES (art. 420):

A perícia pode ter a forma de exame, vistoria ou avaliação. O exameconsiste na inspeção sobre coisas, pessoas ou documentos para verificação de circunstânciaque tenha interesse para a causa. A vistoria é perícia ocular normalmente levada a efeito sobreimóveis. A avaliação, de outro lado, tem por objetivo apurar o valor de determinado bem,

tratando-se da efetivação de verdadeira estimativa de sua importância econômica.

4. PERITO:

Perito é o técnico nomeado pelo juiz para auxiliá-lo na interpretaçãodo fato em lide. Tem o perito a posição jurídica de auxiliar eventual do juízo.

4.1. REQUISITOS PARA NOMEAÇÃO:

A nomeação válida deve recair, de preferência, sobre profissional denível universitário devidamente inscrito junto ao órgão de classe competente (art. 145, § 1º),

sendo obrigação do perito comprovar sua especialidade na matéria sobre que deverá opinar,“mediante certidão do órgão profissional em que estiverem inscritos” (§ 2o).

Na inexistência, na localidade, de profissionais habilitados, a escolhado juiz será livre (art. 145, § 3º).

Quando a perícia tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade dedocumentos ou for de natureza médico-legal, deve ser observada a preferência para nomeaçãode técnicos de estabelecimentos oficiais especializados (art. 434).

4.2. PODERES DO PERITO:

Além de nascer para o perito, após a nomeação, o direito de investigaro fato em lide, surgem também as faculdades de ouvir testemunhas, obter informações,




solicitar “documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem comoinstruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças” (art. 429).

4.3. RESPONSABILIDADE DO PERITO:

O perito, uma vez nomeado, deve cumprir o encargo que lhe foiatribuído no prazo marcado judicialmente, sendo responsável civilmente pelas prestação, pordolo ou culpa, de informações inverídicas, além de ficar inabilitado por 2 (dois) anos afuncionar em outras perícias (art. 147).

5. PROCEDIMENTO PERICIAL:

5.1. INADMISSIBILIDADE DA PERÍCIA:

Primeiramente, deve-se salientar que não se admitirá a produção deprova pericial quando a demonstração do fato não depender do conhecimento técnico (ex.:

quando suficiente a produção de prova oral), não for necessária em vista das provas jáproduzidas (ex.: confissão) ou no caso de impossibilidade de sua realização (ex.: vestígios jádesaparecidos).

Em casos que tais, o juiz, no momento próprio, deverá indeferir opedido de produção da prova por impertinência (art. 420, par. único).

5.2. MOMENTO DO REQUERIMENTO E DA NOMEAÇÃO:

O protesto genérico pela prova, segundo o art. 282, inciso VI, deveconstar da própria inicial, contudo, o requerimento específico deve ser formulado logo que

instadas as partes a especificar as provas que pretendem produzir na instrução, o que ocorrepor despacho escrito ou oral, por ocasião da audiência prevista no art. 331.

O deferimento e a nomeação do perito deverá ocorrer, de ordinário, nadecisão de saneamento, que é prolatada em audiência preliminar (art. 331, § 2 o) ou, em casosespecíficos, por escrito.

No despacho de nomeação deverá o juiz marcar prazo para entrega dolaudo, na forma do art. 433 e dispensar o experto da prestação de compromisso, que a partirdo advento da Lei 8.455/92 tornou-se prescindível.

5.3. PERÍCIA ORAL:

Quando “a natureza do fato o permitir, a perícia poderá consistirapenas na inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, por ocasião da audiência deinstrução e julgamento a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ouavaliado” (art. 421, § 2o, com redação determinada pela Lei 8.455/92).

5.4. DISPENSA DA PROVA PERICIAL:

Ainda poderá o juiz dispensar a realização da perícia quando as partes,na inicial ou na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos oudocumentos elucidativos que considerar suficientes para fundamentar seu julgamento demérito (art. 427, também com redação atribuída pela Lei 8.455/92).




5.5. ESCUSA DO PERITO:

O perito, ciente da nomeação, pode ser escusar do encargo mas paratal deve se basear em motivo legítimo e observar o prazo de 5 (cinco) dias da nomeação (arts.146, par. único e 423).

Podem ser arrolados como motivos que fundam a escusa,exemplificativamente, a falta de conhecimento técnico, algum impedimento, a suspeição oudoença.

5.6. RECUSA:

Mesmo que aceito o encargo pelo perito, também é possível a recusado mesmo pela parte desde que baseada em suspeição ou impedimento (arts. 138, III e 423).

As causas de impedimento ou de suspeição são as mesmas existentes

para os magistrados, conforme prescreve o art. 138, inciso III.A argüição deve ocorrer na primeira oportunidade que a parte tiver

para falar nos autos que, em geral, será o momento previsto no art. 421, § 1 º (ciência danomeação e concessão de prazo para indicação de assistente técnico e oferta de quesitos).

Impugnada a escolha do perito, deverá o pedido ser autuado emapenso, sem suspensão do feito, devendo o juiz determinar a oitiva do argüido em 5 (cinco)dias.

Em seguida, colherá, se necessária, a prova requerida e resolverá o

incidente por decisão interlocutória sujeita a agravo (art. 138, § 1º

).

5.7. JULGAMENTO DA ESCUSA OU DA RECUSA:

Ao eventualmente aceitar a escusa do experto ou após julgarprocedente a recusa formulada pela parte, o juiz nomeará, no mesmo ato, novo peritopassando a cumprir novamente o disposto no art. 421.

5.8. FACULDADE DAS PARTES APÓS A NOMEAÇÃO DE PERITO:

Nomeado o perito e ficando cientes as partes, terão as mesmas a

faculdade de, em 05 (cinco) dias, indicar assistentes técnicos para acompanhar as diligências eapresentar quesitos a serem respondidos pelo técnico designado pelo juiz (art. 421).

5.9. DATA E LOCAL DO INÍCIO DA PRODUÇÃO DA PROVA:

A data e o local do “início da produção da prova” serão marcados pelo juiz ou indicados pelo perito, devendo as partes ser comunicadas formalmente da designação(art. 431-A, acrescentado pela Lei 10.358/01).

5.10. MOMENTO PARA A ENTREGA DO LAUDO:

Já no despacho de nomeação do perito judicial, o juiz deverá marcarprazo para a entrega do laudo pericial, o que ocorrerá “pelo menos 20 (vinte) dias antes da




audiência de instrução e julgamento” (art. 433), com possibilidade de prorrogação por motivo justo (art. 432).

5.10.1. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS – NORMA ESPECÍFICA:

Quando se tratar de causa que tenha curso nos Juizados EspeciaisFederais, a apresentação do laudo deve ocorrer até 5 (cinco) dias “antes da audiência,independentemente da intimação das partes” (Lei 10.259, art. 12, caput ).

5.11. APRESENTAÇÃO DO PARECER TÉCNICO:

Os pareceres técnicos dos assistentes das partes deverão serapresentados “no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação dolaudo” (art. 433, par. único).

5.12. SUBSTITUIÇÃO DO PERITO:

É possível a substituição do perito no caso de falta de conhecimentotécnico ou não cumprimento do encargo dentro do prazo fixado (art. 424).

No segundo caso de substituição (não cumprimento do encargo noprazo designado), o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva,podendo, ainda, impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possívelprejuízo decorrente do atraso no processo (art. 424, par. único).

6. ASSISTENTES TÉCNICOS:

Os assistentes são técnicos de confiança apenas das partes, tanto quesão pagos particularmente por elas e não dependem, absolutamente, da nomeação do juiz.

Não se confundem com os peritos, posto que estes são imparciais enomeados pelo juiz, apresentando laudo no prazo marcado por este; já os assistentes técnicossão de confiança da parte e apresentam mero parecer técnico após a juntada da perícia (art.433, par. único).

7. VALOR PROBANTE DA PERÍCIA:

Embora extremamente relevante para o deslinde de causas que exigem

conhecimentos técnicos em áreas externas ao direito, o juiz não está adstrito às conclusões dolaudo pericial podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nosautos (art. 436).

Essa afirmação do próprio Código de Processo Civil se baseia noprincípio basilar da persuasão racional, segundo o qual o juiz é livre para decidir, devendoapenas fundamentar suas conclusões em provas carreadas aos autos.

8. NOVA PERÍCIA:

Permite-se, ainda, ao juiz a determinação da realização de uma

segunda perícia, mas somente quando a matéria não estiver devidamente esclarecida pelaprimeira perícia (art. 437).




A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu aprimeira, mas não a substitui, limitando-se a complementá-la (arts. 438 e 439, par. único).




SEÇÃO IX – INSPEÇÃO JUDICIAL

1. CONCEITO:

Inspeção judicial é o meio de prova pelo qual o juiz, pessoalmente,procede uma vistoria ou exame, sobre pessoas, coisas ou lugares, para que possa conhecer asqualidades ou circunstâncias corpóreas do objeto inspecionado.

2. OBJETO:

A inspeção judicial pode recair sobre pessoas (ex.: em ação deinterdição), coisas (ex.: em ação de usucapião) e lugares (ex.: em ação civil públicaambiental).

3. INCIDÊNCIA (art. 442):

O juiz realizará inspeção judicial sempre que “julgar necessário para amelhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; a coisa não puder serapresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades” ou “determinar areconstituição dos fatos”.

4. PROCEDIMENTO:

A inspeção judicial será efetivada de ofício ou a requerimento daparte.

Quando houver pedido da parte, o juiz o apreciará e identificando aincidência de alguma das causas previstas no art. 442, o deferirá.

Em qualquer caso, o juiz, na decisão, marcará dia para a realização dadiligência, indicará o perito para acompanhamento e determinará a intimação das partes.

O juiz, na data marcada, se dirigirá ao local acompanhado de peritos,partes, assistentes técnicos e escrivão.

Observará a pessoa ou o objeto a ser analisado, ouvirá osesclarecimentos das partes e do perito, sem mencionar qualquer juízo de valor.

Enfim, determinará a lavratura de auto de inspeção judicial, ondeconsignará as observações que forem úteis ao julgamento da causa e mandará instruir comdesenhos, gráficos ou fotografias (art. 443).




CAPÍTULO XIX – AUDIÊNCIA

1. CONCEITO:

Audiência é o ato processual solene realizado na sede do juízo que sepresta para o juiz colher oral e ouvir pessoalmente as partes e seus procuradores.

Várias são as espécies de audiências previstas em nossa legislaçãoprocessual civil. Dentre as mais importantes encontram-se a audiência de tentativa deconciliação prevista no art. 331 (tecnicamente denominada de audiência preliminar), aaudiência de instrução e julgamento (art. 450) e a audiência de justificação prévia (exs.: arts.461, § 3o; 804; 928 etc.)

2. FINALIDADE:

À exceção da audiência preliminar de que cuida o art. 331, as demaisaudiências tem por finalidade permitir ao juiz a colheita da prova oral.

Neste ato processual há o essencial contato direto entre juiz, partes etestemunhas, circunstância essencial para atendimento ao princípio da oralidade.

3. DISPENSABILIDADE:

Inobstante o que foi dito, no direito processual brasileiro vige oprincípio da oralidade mitigado já que nem sempre será obrigatória a realização de audiênciade instrução para a colheita das provas.

É isto, aliás, o que dispõe o art. 330, segundo o qual o juiz “conhecerádiretamente do pedido, proferindo sentença”, dispensando a realização de audiência, quando“a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houvernecessidade de produzir prova em audiência ou quando ocorrer a revelia”.

4. CARACTERÍSTICAS:

São a publicidade (deve realizar-se com portas abertas, salvo noscasos de segredo de justiça), a solenidade (tem rito formal que não pode ser desobedecido), aimediação (realiza-se sob a presidência do juiz, devendo as partes se dirigir ao mesmo para

formular requerimentos e reperguntar), a unidade e concentração as principais característicasda audiência.

5. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO:

A audiência de instrução e julgamento é o mais importante e a maiscomplexo ato oral do processo civil, compondo-se de quatro fases específicas, a dos atospreparatórios, dos conciliatórios, de instrução e de julgamento.

5.1. ATOS PREPARATÓRIOS:

Antes da realização da audiência de instrução, deverá o rol detestemunhas ser apresentado na forma do art. 407, procedendo-se em seguida às intimaçõesdas partes (por seus procuradores) e das testemunhas indicadas.




Na data da audiência, o primeiro ato será o pregão (chamada daspartes para ingressarem na sala própria), declarando, o juiz, aberto o ato oral.

5.2. ATOS DE CONCILIAÇÃO:

A conciliação pode ser tentada a qualquer tempo no cursoprocedimental (art. 125, inciso IV), mas a lei determina que o juiz a faça obrigatoriamenteapós a abertura da audiência (art. 448).

Havendo êxito na conciliação, deverá ser lavrado termo registrandosuas cláusulas e o juiz, em seguida, extinguirá o feito por sentença nos termos dos arts. 269,inciso III, 448 e 449, fazendo coisa julgada material. Não havendo acordo, ingressar-se-ápropriamente na instrução.

5.3. ATOS DE INSTRUÇÃO:

5.3.1. ORDEM DOS TRABALHOS:

Não obtida a composição, o juiz passará a inquirir o perito, osassistentes técnicos; colherá depoimento pessoal (do autor e depois do réu) e, por último,inquirirá as testemunhas, primeiramente as do autor e após as do réu (art. 452).

5.3.2. ALEGAÇÃO ORAIS:

Finda a instrução oral, o juiz abrirá oportunidade para que cada partesustente oralmente suas razões em 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por outros 10 (dez),

conforme prescreve o art. 454.

No caso de a demanda apresentar questões complexas de fato e dedireito, o debate oral poderá ser substituído por memoriais, caso em que o juiz designará dia ehora para o seu oferecimento” (art. 454, § 3o).

5.3.3. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS:

Finda a instrução será possível, ainda, a formulação de requerimentode diligências complementares, como a acareação, a juntada de documentos ou a oitivatestemunha referida.

5.4. ATO DE JULGAMENTO:

Após findos os debates orais, o juiz passará a ditar a sentença aoescrivão que a registrará no termo de audiência ficando as partes imediatamente cientes de seuteor. É possível, também, que o juiz determine a remessa dos autos à conclusão para prolatá-lapor escrito em 10 (dez) dias (art. 456).

6. PODER DE POLÍCIA DO JUIZ:

Percebe-se após a análise da regulamentação da audiência que o juizdetém poder de direção e de polícia durante todo o seu curso, isto quer dizer que poderá agirvigorosamente para manter a ordem e o decoro na audiência, poderá ordenar a retirada dos




que se comportarem inconvenientemente e, ainda, exortar os advogados e promotores adiscutir com elevação e urbanidade, dirigir os trabalhos de audiência (arts. 445 e 446).

7. ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA:

Na forma do art. 453, a “audiência poderá ser adiada por convençãodas partes” por apenas uma vez e quando não puderem comparecer justificadamente o perito,as partes, as testemunhas ou os advogados.

7.1. CONSEQÜÊNCIAS DA AUSÊNCIA INJUSTIFICADA:

7.1.1. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DE ADVOGADO:

Em casos que tais, o juiz poderá dispensar a produção das provas peloausente ele requeridas (art. 453, § 2o).

7.1.2. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DA PARTE QUE DEVERIA DEPORPESSOALMENTE:

Não comparecendo injustificadamente a parte devidamente intimadapara depor pessoalmente, a conseqüência será a imposição da pena de confissão (salvo direitoindisponíveis).

7.1.3. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DE TESTEMUNHA:

À testemunha ausente sem motivo justo se imporá a conduçãocoercitiva, o pagamento das despesas pelo adiamento e ainda a responsabilidade criminal por

crime de desobediência (Código Penal, art. 330).

7.1.4. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DE PERITO:

Deverá o mesmo também ser conduzido coercitivamente, semprejuízo da responsabilidade criminal pelo delito no art. 330, do Código Penal.

8. DOCUMENTAÇÃO DOS ATOS ORAIS:

De tudo de relevante que ocorrer em audiência dever-se-á consignarem termo para documentação e para posterior consulta. Assim, a presença de todos os que

compareceram, os requerimentos feitos, as decisões a respeito, as pessoas ouvidas, os debatesorais e a sentença (se prolatada na audiência) devem ser registrados no que se denomina“Termo de Audiência”.

Agora, em se tratando de processo total ou parcialmente eletrônico,“os atos processuais praticados na presença do juiz poderão ser produzidos e armazenados demodo integralmente digital em arquivo eletrônico inviolável, na forma da lei, medianteregistro em termo que será assinado digitalmente pelo juiz e pelo escrivão ou chefe desecretaria, bem como pelos advogados das partes” (art. 169, § 2º),251 conforme determina oart. 457, § 4º, do Código de Processo Civil.

251 Com redação outorgada pela Lei 11.419/2006.




E as eventuais contradições evidenciadas neste procedimentoeletrônico “deverão ser suscitadas oralmente no momento da realização do ato, sob pena depreclusão, devendo o juiz decidir de plano, registrando-se a alegação e a decisão no termo”(art. 169, § 3º).252

252 Também acrescido ao Código de Processo Civil por força da Lei 11.419/2006.




CAPÍTULO XX – SENTENÇA, COISA JULGADA E DEVOLUÇÃO OBRIGATÓRIA

SEÇÃO I – SENTENÇA

1. CONCEITO:

Dizia-se que a sentença era o ato pelo qual o juiz colocava termo aoprocesso, decidindo ou não o mérito da causa (CPC, art. 162, § 1º, antes da alteração operadapela Lei 11.232/2005). Conceituava-se a sentença pelo efeito que a mesma supostamenteocasionava na relação processual. Em que pese a antiga dicção legal, em rigor, não é asentença que põe fim ao processo, mas, sim, o trânsito em julgado.

A sentença, tecnicamente, apenas esgota o ofício jurisdicional,finalizando a atividade do magistrado na fase de conhecimento (art. 463, caput ), ressalvadas

as decisões e os despachos referentes ao recebimento e remessa de eventuais recursos.Mais técnico foi o novo § 1º do art. 162 (com redação outorgada pela

já citada Lei 11.232/2005), tendo esclarecido corretamente que sentença “é o ato do juiz queimplica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269” (aqui conceituou-se a sentença,não pelo seu efeito na relação processual, mas pelo seu conteúdo).

Na verdade, segundo a melhor doutrina (Nery Júnior, Didier Jr, CássioScarpinella Bueno, Barbosa Moreira entre vários outros), em rigor, a sentença deve serconceituada levando-se em conta ambos aspectos, de modo que somente será consideradasentença o ato do juiz que tem por conteúdo alguma das situações dos arts. 267 ou 269 do

Código de Processo Civil (conceito pelo conteúdo), e ponha fim à fase de conhecimento(conceito pelo efeito na relação processual).

Em sendo assim, a decisão que exclui um dos litisconsortes passivo(por ilegitimidade, por exemplo), a que indefere liminarmente a reconvenção e até a quedecreta a decadência de um dos pedidos cumulados, embora implique em situação prevista noart. 267 ou no art. 269, do Código de Processo Civil, não será considerada sentença (pois nãoesgota a fase de conhecimento), e sim uma decisão interlocutória (resolve uma questãoincidente, sem colocar fim ao processo), passível de agravo.

A par de outras classificações sem maior importância, tem-se que a

sentença, conforme aprecie, ou não, o mérito da demanda, poderá ser definitiva (art. 269) outerminativa (art. 267).

2. SENTENÇA TERMINATIVA:

Sentença terminativa (ou “sentença processual”) é aquela que põetermo ao processo sem resolução de mérito nos termos do art. 267 do Código de ProcessoCivil.

Esta espécie de sentença somente é prolatada quando o magistradoidentifica a existência de vícios formais ou a falta de condições da ação que lhe impedem de

julgar o mérito. Nessas hipóteses, o magistrado deixará de averiguar as provas coligidas e deinvestigar qual das partes detém a razão para simplesmente declarar extinto o processo (sem




resolução do mérito, como já dito e repetido), ato que terá potencial de formar apenas a coisa julgada formal.

3.1. EFICÁCIA:

A sentença terminativa tem eficácia apenas formal, posto que acarretao esgotamento da atividade jurisdicional e a extinção processual prematura, sem atingirmatéria em discussão (mérito), tanto é verdade que será possível, à parte, em geral, iniciarnova ação judicial para rediscutir a questão de fundo (ex.: indeferida a inicial por inépcia, nostermos do art. 295, inciso I, poderá a parte voltar a propor a demanda desde corrija o defeitoformal).

Em conclusão, pode-se dizer que a sentença terminativa produz, apósvencidos os prazos recursais, apenas a coisa julgada formal, que impede que a parte reinicie adiscussão da questão no mesmo feito, mas não em outro que eventualmente instaure.

3.2. RECURSO DA SENTENÇA TERMINATIVA:Estando extinta a injustificável distinção existente no Código de

Processo Civil de 1939 (entre a sentença de mérito e a decisão interlocutória terminativa),caberá também apelação para objurgar a sentença terminativa (art. 513).

4. SENTENÇA DEFINITIVA:

Sentença definitiva, de outro lado, é a que põe fim ao processo com julgamento de mérito nos termos do art. 269 do Código de Processo Civil.

Através do ato em tela – que é também denominado de “sentença demérito” – o juiz reconhece implícita ou explicitamente a regularidade formal do feito, analisaa pretensão das partes, investiga a prova coligida e profere julgamento dando razão a algumadas partes.

4.1. EFICÁCIA:

A sentença definitiva tem eficácia formal, haja vista que esgota oofício jurisdicional e acarreta a extinção do processo, e também material, posto que atingediretamente o direito alegado pelas partes, condenando, declarando ou constituindo umarelação jurídica com força de imutabilidade.

Uma vez proferido julgamento de mérito (art. 269) e ultrapassados osprazos recursais (ou então esgotados todos os recursos eventualmente cabíveis) não será lícitoà qualquer das partes discutir a questão no mesmo processo ou em qualquer outro processofuturo eventualmente aberto, já que instalada estará, como já visto, a coisa julgada material(art. 267, inc. V).

4.2. NATUREZA DA SENTENÇA DEFINITIVA:

A sentença de mérito tem natureza jurídica (a) de ato de inteligênciado Juiz (é um ato geralmente especulativo), uma vez que o mesmo leva a efeito verdadeiraatividade investigatória, de raciocínio lógico e de fundamentação (CF, art. 93, inciso IX), mastambém (b) de ato de vontade do Estado, especificamente em seu dispositivo, em que o juiz




declara o que este ente pensa sobre o litígio (procedência, parcial procedência ouimprocedência).

4.3. RECURSO DA SENTENÇA DEFINITIVA:

Assim como acontece com a sentença terminativa, da sentençadefinitiva também caberá apelação (art. 513).

5. ESTRUTURA DA SENTENÇA:

A sentença encerra o que a doutrina denomina de juízo de concreçãoou juízo de subsunção, segundo o qual há a concretização da norma prevista de formaabstrata, isto é, ocorre a aplicação da norma legal ao caso concreto.

Há no corpo da sentença, como se observa, um verdadeiro econstitucional silogismo, sendo certo, portanto, que o juiz detém em mente uma premissa

maior (em geral, a lei), uma menor, que é o fato alegado pela parte e, enfim, deve externar suaconclusão diante deste contexto (dispositivo sentencial).

6. REQUISITOS DA SENTENÇA (art. 458):

Até mesmo como decorrência deste silogismo, a sentença deve conterem seu corpo um relatório dos fatos e do direito alegados pelas partes, a motivação de seupensamento sobre o caso posto e, à evidência, sua conclusão extraída das provas e de seuraciocínio.

A não obediência a esta diretriz, que se encontra estampada no art.

458, acarreta inclusive a nulidade da sentença, que será declarada pela instância superior emgrau de recurso ou mesmo em eventual ação rescisória (art. 485, inciso V).

6.1. RELATÓRIO:

No relatório o juiz deverá obrigatoriamente consignar o nome daspartes, “a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principaisocorrências havidas no andamento do processo” (art. 458, inciso I).

Modernamente, a jurisprudência tem fixado o entendimento de que orelatório feito de modo resumido não tem a força de ocasionar a nulidade da sentença; aliás, a

cada dia se tem visto a diminuição da extensão dos relatórios nas sentenças e acórdãos dostribunais, inclusive superiores.

É imperioso neste particular salientar-se que na regulamentaçãoespecial dos Juizados Especiais Cíveis há a dispensa legal da elaboração do relatório dasentença (Lei 9.099/1995, art. 38, in fine).

6.2. MOTIVAÇÃO:

Consiste nos fundamentos utilizados pelo juiz para a decisão, emobediência à determinação constitucional existente no art. 93, inciso IX, da Carta Magna.253 É

253 “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sobpena de nulidade” (...).




o local da decisão em que o juiz raciocina e demonstra o seu convencimento (arts. 131 e 458,inciso II). Deve o magistrado apreciar e enfrentar, neste ponto da sentença, as questões de fatoe de direito para, somente em seguida, decidir a demanda.

Na fundamentação, como se disse, o juiz deve abordar todos os temassuscitados pelas partes, sob pena de nulidade. A jurisprudência pátria, entretanto, tementendido que a fundamentação sucinta (resumida) não acarreta nulidade, desde que contenhao essencial para justificação da conclusão.254

O art. 459, in fine, do Código de Processo Civil, estabelece que asentença terminativa pode ter fundamentação sucinta (resumida).

6.3. DISPOSITIVO (conclusão):

Dispositivo é o fecho da sentença, é a decisão propriamente dita, sedeem que o juiz “resolverá as questões que as partes lhe submeterem” (art. 458, inciso III),

deliberação que terá potencial de se tornar imutável pelo advento da coisa julgada material(arts. 468 e 469).

No dispositivo da sentença, o juiz poderá declarar extinto o feito semapreciação de mérito (“sentença terminativa”) ou, se a sentença é definitiva, julgarprocedente, parcialmente procedente ou improcedente o pedido do autor (“sentença demérito”).

A sentença poderá ter dispositivo líquido (regra geral) ou ilíquido(contém uma condenação, mas não estabelece o valor, determinando que a parte instaure umprocedimento futuro de liquidação da sentença, nos termos dos arts. 475-A e 475-H, do

Código de Processo Civil).

A sentença somente pode ser ilíquida quanto o autor formular pedidogenérico (art. 286); quando o pedido feito pelo autor tiver sido determinado, é vedado ao juizproferir sentença ilíquida (art. 459, parágrafo único).

Também é vedada a sentença ilíquida nas causas previstas no art. 275,inciso II, alíneas “d” e “e”, do Código de Processo Civil (indenização por acidente de trânsitode via terrestre e cobrança de seguro de veículos), bem como é peremptoriamente proibida aconfecção de sentença ilíquida nos feitos que correm pelos Juizados Especiais Cíveis (Lei9.099/1995, art. 38, parágrafo único).

6.4. AUTENTICAÇÃO:

Conquanto não haja expressa menção legal, parece evidente que aassinatura do órgão jurisdicional competente deva ser erigida a condição de pressuposto dasentença, sob pena, não de nulidade, mas de manifesta inexistência do ato (há divergênciaquanto a este ponto).

Aliás, houve interessante inovação acerca deste particular. Trata-se daautorização legal para que a assinatura dos juízes em todos os graus de jurisdição seja feitaeletronicamente, na forma da lei (art. 164, parágrafo único, com redação outorgada pela Lei11.419/2006).

254 Nesse sentido: RSTJ 23/320.




7. SENTENÇAS QUANTO AO PROVIMENTO POSTULADO:

Levando-se em conta o provimento jurisdicional postulado, assentenças em ações de conhecimento podem ser condenatórias, constitutivas ou declaratórias,segundo doutrina majoritária (há quem sustente uma classificação quaternária ou até quinária,como Pontes de Miranda, que acrescentava as sentenças mandamentais e as executivas lato

sensu).

7.1. SENTENÇA CONDENATÓRIA:

Em ações de cunho condenatório, o juiz, após a apreciação do direitoaplicável, impõe ao réu o cumprimento de uma prestação de dar, fazer ou não fazer,preparando a execução do comando (através da fase de cumprimento da sentença), mediante aformação de um título executivo judicial (exs.: ação com pedido de cobrança, ação compedido de indenização etc.).

7.2. SENTENÇA DECLARATÓRIA:

Através da sentença declaratória, o juiz declara a certeza da existênciaou inexistência de uma relação jurídica controvertida, ou a autenticidade ou falsidade dedocumento (art. 4º); o juiz aqui reconhece um estado ou uma situação pré-existente.

Em qualquer das ações a seguir indicadas, haverá a prolação desentença declaratória: investigação de paternidade (declaração de que o autor é filho do réu);usucapião (declaração de propriedade em favor do autor); inexigibilidade de crédito tributário(declaração de inexistência de dívida); nulidade (declaração de ineficácia do ato jurídico etc.

Importante, ainda, é saber-se que a sentença que julga improcedente opedido é sempre declaratória negativa (segundo a maioria da doutrina), qualquer que seja ocunho da ação (condenatória, constitutiva ou declaratória). E assim é porquanto referidasentença reconhece um estado jurídico preexistente, qual seja, a inexistência do direitoalegado pelo autor.

7.3. SENTENÇA CONSTITUTIVA:

Pela sentença constitutiva, o magistrado cria, modifica ou extingue umestado ou uma relação jurídica (exs.: separação judicial; divórcio; rescisão de contrato;

anulatória de ato jurídico; adoção etc.).

Aqui a situação já existe e é modificada (ação de separação judicial); asituação não existe e é criada (ação de adoção); ou a situação existe e é extinta (ação dedivórcio).

8. A SENTENÇA DETERMINATIVA:

Sentença “determinativa” é denominação utilizada pela doutrinabrasileira para designar (a) a sentença que delibera sobre relação jurídica continuativa, comono caso dos alimentos (CPC 471 I), (b) a sentença que interfere no contrato entre as partes,integrando-o, criando novas situações contratuais (ex.: ação de revisão de contrato poronerosidade excessiva), e (c) a sentença que integra norma jurídica por “solicitação” delamesma, (c.1) quando o texto normativo não define completamente seus elementos (conceitos




jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais, como no CC, 1010, § 2º), ou (c.2) quando a leinão define precisamente as suas conseqüências (ex.: julgamento por eqüidade – CPC 1109).255

Tecnicamente, as “sentenças determinativas” não constituem umanova modalidade de sentença ao lado das condenatórias, declaratórias e constitutivas. Elas seenquadram em alguma desses tipos, mas são diferentes apenas em virtude da liberdade e dopoder de criação que o juiz detém na sua prolação.

Em linhas mais gerais, a “sentença determinativa” compreende todasas situações em que o juiz exercita um poder discricionário, diferente dos casos tradicionaisem que aplica ao caso concreto uma norma completa em todos os seus elementos (fatispécie);na sentença determinativa o texto legal não determina completamente a disciplina do casoconcreto, “cujo conteúdo deve ser completado pelo magistrado”.256

O estudo das sentenças determinativas se tornou bem importante apóso advento do novo CC (ex.: CC 1010, § 2º), que lançou mão das cláusulas gerais, que

conferem poder e responsabilidade para o julgador de preencher o conteúdo da norma à luz dasituação concreta (com discricionariedade), o que exige intensa fundamentação.

9. PROCESSO DE EXECUÇÃO (fase de cumprimento da sentença):

Tema relativo ao processo de execução, mas que deve ser suscitadotambém neste momento do estudo, se refere à necessidade de execução das sentenças judiciaise, ainda, se todas elas dependem do processo de execução próprio (Livro II) ou se devem seefetivar na prática por outros meios.

Pois bem, para evitar qualquer confusão, de plano se pode dizer que

tradicionalmente apenas as sentenças de condenação é que, se descumpridas, ensejavam oinício do processo de execução próprio, previsto no Livro II do Código de Processo Civil. Asdemais, declaratórias e constitutivas, porque não dependem de ato da parte vencida, sempredispensaram a nova movimentação da máquina judiciária para execução do julgado.

Assim, proferida uma sentença constitutiva ou declaratória, ou aconseqüência prática já estará atingida com o trânsito em julgado (ex.: rescisão de contrato),ou será efetivada na prática com a expedição de simples ofício ou mandado judicial.Efetivamente, também para exemplificação, na ação de usucapião de bem imóvel, bastará ao

juiz determinar a expedição de mandado de averbação junto ao Cartório de RegistroImobiliário e nas ações de investigação de paternidade, de separação judicial e de divórcio,

bastará encaminhamento de ofício ao Cartório de Registro competente para que a sentençaesteja integralmente implementada.

Não se olvide, entretanto, que em geral as sentenças declaratórias econstitutivas também contém preceitos condenatórios, como os referentes às custas, despesase honorários advocatícios, pelo que neste particular, se inadimplidas, deverão ser executadaspela regra tradicional.

No que tange às sentenças condenatórias não atendidasvoluntariamente pela parte vencida, após a outorga de nova redação aos arts. 461 (Lei8.952/1994), 461-A (Lei 10.444/2002), 475-I a 475-R (Lei 11.232/2005), não se subordinam

255 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, pp. 300-301.256 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, p. 301, citando o ensinamento de Alessandro Raselli.




mais como regra ao processo tradicional e autônomo de execução, mas sim a uma fase deefetivação (bem mais ágil), que dispensa nova petição inicial, nova citação e expurgando osembargos do devedor tradicionais.

Em que pese tudo que foi dito, modernamente, alguns autores (DidierJr, Luiz Rodrigues Wambier, Ernane Fidélis dos Santos e Eduardo Talamini) têm sustentado aplena possibilidade de se executar uma sentença declaratória desde que ela contenha todos oselementos da obrigação (certeza, liquidez e exigibilidade), o que fazem com fundamento naredação do art. 475-N, inciso I, do Código de Processo Civil.257

Seriam exemplos de “declarações executáveis” (a) improcedência depedido formulado em ação declaratória de inexistência de crédito; (b) a procedência em açãodeclaratória de existência de obrigação (bastaria aqui um procedimento posterior deliquidação, não seria necessária a propositura de ação com procedimento ordinário); (c) açãode pai que pede declaração de dever alimentar; (d) ação de consignação em pagamento

julgada à luz do CPC 899, § 2º.

O tema ainda é controvertido, havendo quem sustente que nada foialterado com o advento do art. 475-N, inciso I, do Código de Processo Civil (AlexandreFreitas Câmara e Cássio Scarpinella Bueno), de sorte que as sentenças declaratórias nãopoderiam ser executáveis (como sempre se afirmou na doutrina tradicional).258

10. EFICÁCIA DA SENTENÇA:

Costuma-se dizer que a sentença, independentemente do provimentopostulado pela parte, produz vários tipos de efeitos no plano processual e material. Os maiscomuns são chamados naturais, formais, materiais e secundários.

10.1. EFICÁCIA NATURAL ( Liebmam):

A sentença se impõe a todos, entretanto, só se torna imutável (coisa julgada) para as partes.

Justamente este efeito consistente em se impor sobre todos sempossibilitar seu questionamento – exceto pelos remédios judiciais – é que se denominanatural.

10.2. EFEITOS FORMAIS:

Entendem-se por efeitos formais da sentença o esgotamento daatividade jurisdicional do órgão prolator (art. 463, caput ) e a extinção do processo (art. 267).

10.3. EFEITOS MATERIAIS:

Materiais são os efeitos que se produzem através da sentença narelação jurídico-material posta em juízo.

257 “São títulos executivos judiciais: I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia (...)” (destaque meu).258 Esse tema controvertido foi objeto de questão na prova subjetiva no Concurso de ingresso na magistratura doEstado de Minas Gerais (2006): Aborde “a possibilidade de execução da sentença declaratória” (valendo 2,0pontos).




Em sendo o pedido, portanto, julgado procedente, haverá umacondenação do réu, uma declaração de existência de relação jurídica, a extinção, aconstituição ou modificação de direitos materiais das partes, ou seja, ocorrerá uma alteraçãonão processual apenas, mas no mundo fático.

10.4. EFEITOS SECUNDÁRIOS:

São vários os efeitos secundários da sentença, variando os mesmos deacordo com a pretensão julgada no processo.

Podendo ser citados, para exemplificação, os seguintes casos: ahipoteca judicial (art. 466); a perda do direito de uso do nome na ação de divórcio; havendocondenação do réu a emitir declaração de vontade, em caso de não emissão, a sentença produzo efeito da declaração não emitida etc.

9.4.1. HIPOTECA JUDICIÁRIA:Trata-se de um dos mais importantes efeitos secundários e é específico

da sentença que condena o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ouem coisa. O instituto objetiva evitar a fraude à execução. Incide sobre imóveis do vencido.

11. INTEGRAÇÃO E CORREÇÃO DA SENTENÇA:

Com a publicação da sentença (ou seja, com a entrega da mesma emcartório ou com a prolação oral em audiência), o juiz cumpre parte relevante de seu ofício

jurisdicional não podendo mais, em regra, alterar a mesma, conforme preconiza o art. 463,

caput . Este, aliás, é um dos efeitos formais da sentença e que decorre do princípio dainalterabilidade dos atos jurisdicionais.

Deve-se esclarecer que o que o legislador quis obstar foi que o juizalterasse, após a prolação da sentença, seu entendimento quanto à matéria posta, o que seriaextremamente temeroso para a segurança das relações jurídicas. Somente a instância superior,em regra, então, poderá alterar o conteúdo da sentença proferida

Não estará o prolator da sentença, é evidente, impedido pelo art. 463de proferir novos despachos de expediente no processo – que serão até mesmo essenciais,como o recebimento de recurso, recebimento de pedido de liquidação de sentença etc –, mas

apenas de agitar novamente a matéria já decidida mesmo que antes de esgotado o prazorecursal.

11.1. EXCEÇÕES:

O mesmo art. 463, antes mencionado, e outros dispositivos legaispermitem, em casos excepcionais, que o juiz prolator altere pontos ou entendimentosexpostos na sentença.

É o caso (a) da correção de inexatidões materiais (de ofício ou arequerimento), (b) de embargos de declaração (art. 463), (c) do juízo de retratação emapelação interposta contra sentença que indefere a inicial (art. 296) e, enfim, (d) de cassaçãoda sentença pela instância superior, hipótese em que os autos voltam ao juiz para a prolaçãode novo ato decisório.




Em casos que tais, mesmo já tendo esgotado efetivamente seu ofício jurisdicional, a própria lei permite que o juiz novamente venha a se manifestar quanto aomérito da causa.

11.2. CORREÇÃO DE ERROS MATERIAIS DE OFÍCIO:

A correção de inexatidões materiais, como se percebe, não depende dainterposição de embargos de declaração (art. 535), sendo lícito ao juiz sponte sua proceder acorreção desde que perceba o erro (exs.: equívoco aritmético; troca do nome do autor pelo doréu; incoincidência entre o numeral ordinário é o extenso etc.).

12. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO (da adstrição ou da congruência):

Na petição inicial, o autor fixa os limites da lide ao indicar o pedido ea causa de pedir, não podendo o juiz decidir fora desses limites, conforme proíbem os arts.

128 e 460.Não observando referidas regras a sentença prolatada padecerá de

nulidade, podendo ser até mesmo objeto de ação rescisória, como decorrência do princípio dacorrelação que proscreve sentenças citra petita, ultra petita ou extra petita.

12.1. SENTENÇA EXTRA PETITA:

Extra petita é a sentença que, diante de pedidos certos e determinadosdo autor, concede provimento não postulado por quem quer que seja. A sentença nãocoincide, sequer parcialmente, com o pedido.

Assim, se o autor formula os pedidos ‘A’ e ‘B’, será extra petita asentença que conceder uma pretensão ‘C’.

A sentença extra petita é absolutamente nula e deve ser atacada porapelação com pedido de nulidade (error in procedendo); comporta inclusive a propositura daação rescisória para correção do vício.

12.2. SENTENÇA ULTRA PETITA:

Será ultra petita, de outro lado, a sentença que atenda ao pedido do

autor, mas na sua quantidade oferte mais do que foi postulado expressamente.

Desse vício padeceria a sentença que, diante do pedido do autor decondenação a R$20.000,00 (vinte mil reais), concedesse R$30.000,00 (trinta mil reais).

Segundo corrente majoritária a sentença ultra petita não é nula,devendo o tribunal em sede de apelação do prejudicado adequá-la aos limites do pedido.

Quando se trata da concessão de correção monetária, juros, despesasprocessuais, honorários advocatícios e prestações vincendas, mesmo que não haja pedidoexpresso da parte, poderá o juiz contemplar em sua sentença referidas pretensões.

É que esses são os denominados pedidos implícitos que devem serapreciados e decididos pelo magistrado, mesmo que inexistente declaração expressa da parte.




12.3. SENTENÇA CITRA PETITA (infra petita):

Sentença citra petita será aquela que deixar de analisar e decidirtodos os pontos levantados pelas partes.

Desta sorte, será passível de nulidade a sentença aprecia apenas opedido ‘A’, omitindo-se quanto à pretensão ‘B’ também expressamente formulada pelo autor.

A sentença citra petita, porque também viciada, enseja a oposição dosembargos de declaração e, conforme o caso, apelação para anulação da sentença, a fim deoutra seja proferida apreciando todas pretensões do autor.

13. TUTELA ESPECÍFICA:

Até o advento da Lei 8.952/1994, todas as sentenças condenatórias

descumpridas pelo vencido se subordinavam à instauração de um processo autônomo deexecução (Livro II do Código de Processo Civil), o qual, além de caro e moroso, era ineficazna prática, posto que dificilmente trazia o resultado querido pelo exeqüente.

A partir da edição da indicada Lei 8.952/1994, o legislador, com vistasa dar mais efetividade ao processo civil, estabeleceu que as sentenças que condenassem o réua um fazer ou não fazer não se subordinariam mais ao processo tradicional de execução,sendo simplesmente cumpridas no próprio processo de cognição, em uma fase seguinte, semoutras formalidades (art. 461, caput ).

Assim, o quadro geral em 1994 passou a ser o seguinte: (a) as

sentenças que condenassem ao pagamento de quantia certa ou entrega de coisa continuaramsujeitas à execução tradicional (Livro II do Código de Processo Civil); (b) já as queimpusessem obrigação de fazer ou não fazer, seriam objeto de “efetivação”, sem necessidadeda instauração de outro processo autônomo.

Em 2002, com a vigência da Lei 10.444, de 7 de maio de 2002, estequadro novamente sofreu alteração, passando a sentença condenatória de obrigação deentregar coisa ser objeto também de simples fase de cumprimento, dispensando-se oajuizamento de execução formal, no sentido tradicional (art. 461-A).

A situação jurídica da execução, então, sofreu nova modificação, de

modo tal que apenas a sentença que condenasse ao pagamento de quantia certa é quemanteve-se subordinada, para seu cumprimento forçado, à execução como processo autônomo(arts. 646 e seguintes).

As demais sentenças condenatórias (a que condenava a fazer, nãofazer e entregar coisa) passaram a ser exigidas por simples ordem mandamental, dispensando,reitere-se, a instauração do processo tradicional de execução (observando-se as regrasagressivas dos arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil).

Enfim, com o advento da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005,incluiu-se a condenação ao pagamento de quantia certa também nessa mesma sistemática, desorte que a partir da vigência de referida norma esta sentença já não será mais objeto deprocesso de execução, mas de simples fase de cumprimento (art. 475-I).




12.1.TUTELA ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE NÃO FAZER:

Antes do advento da Lei 8.952/1994, a regra geral a respeito daexecução de obrigação de fazer ou de não fazer era a de que havendo inadimplemento, ocorriaa conversão em perdas e danos.

A nova redação do art. 461, entretanto, alterou esta realidade. A partirda nova disciplina busca-se, em geral, a execução específica, somente convertendo-a emperdas e danos se o autor assim o requerer, ou se impossível a obtenção da prestaçãoespecifica.

Permitiu-se com o advento do novo art. 461, como se viu, a dispensado processo de execução formal e autônomo para o cumprimento da sentença que condenasseà obrigação de fazer ou de não fazer, transformando-se a “execução” em uma simples “fase deefetivação” do que consta na sentença, passível de instauração inclusive de ofício, pelo juiz(expede-se uma simples ordem de cumprimento).

12.1.1. EXCEPCIONALIDADE DA CONVERSÃO:

A obrigação de fazer ou de não fazer somente se converterá em perdasde danos se o autor o requerer ou se impossível a obtenção do resultado práticocorrespondente (art. 461, § 1º).

O valor fixado a título de perdas e danos e a multa poderão serplenamente cumuladas (art. 461, § 2º).

12.1.2. TUTELA LIMINAR:

A tutela específica da obrigação de fazer (ou não fazer) poderá serconcedida liminarmente desde que presentes estejam o fumus boni juris e o periculum in mora

(art. 461, § 3º).

Esta tutela pode ser concedida liminarmente (desde que haja provadocumental suficiente) ou mediante justificação prévia (audiência especificamente designadapara a colheita de prova sumária), citado o réu.

Assim como está previsto no art. 273 do Código de Processo Civil,poderá a tutela liminar ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão

fundamentada (art. 461, § 3º, in fine).

12.1.3. MEDIDA DE PRESSÃO PSICOLÓGICA (astreinte):

Também se tornará possível ao juiz, como forma de forçar ocumprimento da obrigação, a imposição ex officio de multa diária ao réu (independentementede pedido do autor) desde que compatível com a obrigação, sem prejuízo da indenização porperdas e danos (art. 461, §§ 2º e 4º).

Esta multa diária, conhecida como astreinte (termo originário dodireito processual francês), serve para pressionar psicologicamente o réu a adimplir aprestação, sem a utilização de medidas estatais de sub-rogação, previstas no § 5º, do art. 461do Código de Processo Civil.




12.1.4. MEDIDAS DE SUB-ROGAÇÃO:

Não atingido o objeto da sentença, seja através de meios amigáveis,seja por intermédio da fixação das astreintes, deverá o magistrado partir para a imposição dasmedidas substitutivas previstas no § 5º, do art. 461 do Código de Processo Civil.

De fato, para que a tutela específica – ainda não atingida – se consumeno mundo prático, “poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidasnecessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoçãode pessoas, remoção de coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, bemcomo requisição de força policial” (art. 461, § 5o, com redação determinada pela Lei10.444/2002).

Este preceito cuida das chamadas “medidas de sub-rogação”, istoporque aqui já não se dá mais oportunidade para o cumprimento da obrigação pelo réu(devedor); diversamente disso, o juiz impõe medidas que substituem sua vontade com vistas a

garantir ao autor o resultado prático equivalente ao do cumprimento.E ainda perceba-se que o magistrado poderá, também de ofício,

“modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ouexcessiva” (art. 461, § 6o, conforme Lei 10.444/2002).

12.2.TUTELA ESPECÍFICA DA OBRIGAÇÃO DE ENTREGA DE COISA:

Por força do novo art. 461-A, do Código de Processo Civil caso o juizconceda a tutela específica na obrigação de entrega de coisa, fixará desde logo prazo paracumprimento do preceito, sendo certo que não cumprida no lapso determinado, expedir-se-á

mandado de busca e apreensão ou de imissão de posse, conforme se trate de móvel ou imóvel.

Admitir-se-á, ainda, a fixação das astreintes para forçar oadimplemento da obrigação (art. 461-A, § 3o).

Também aqui, como se viu, o art. 461-A teve o mérito de dispensar,de regra, a instauração do “processo de execução” tradicional, criando uma mera fase de“efetivação da sentença”, que dispensa a petição inicial formal, dispensa a nova citação eproíbe a oposição de embargos, o que representa uma revolução no sistema processualbrasileiro.




SEÇÃO II – COISA JULGADA

1. CONCEITO:

De acordo com o art. 467 do Código de Processo Civil, denomina-se“coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença não maissujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

Desta sorte, coisa julgada é o fenômeno que torna imutáveis os efeitosda sentença após esgotados os prazos previstos para recurso ou depois de julgados todos osrecursos possíveis na legislação.

A coisa julgada não é um efeito da sentença de mérito transitada em julgado, mas a qualidade de seu efeito condenatório, constitutivo ou declaratório, que se tornainalterável a partir de determinado momento, conforme referenda a própria Constituição

Federal (art. 5º, inciso XXXVI).2. NATUREZA JURÍDICA:

Dentro do grande quadro do processo civil, a coisa julgada pode serconsiderada pressuposto processual negativo ou, sob outra ótica, pressuposto processual dedesenvolvimento válido.

Perceba-se, porém, que qualquer que seja o ângulo analisado, a coisa julgada é um fenômeno que deve inexistir para que a relação processual tenha seguimentonormal e obtenha um julgamento de mérito. Se presente o instituto, deverá o juiz, de ofício ou

a requerimento da parte (art. 301, inciso VI e § 4o

), declarar extinto o processo sem apreciaçãode mérito (art. 267, inciso V).

Não se pode dizer, de um outro ponto de vista, que a coisa julgada éefeito da sentença. Como se observou, no ponto anterior a sentença tem diversos efeitos(formais, materiais, secundários e naturais), mas dentre eles não se encontra a coisa julgada.

Na verdade, a coisa julgada constitui-se apenas no fenômeno quetorna imutáveis os efeitos eventualmente produzidos pela sentença. Pense-se numa sentençacondenatória e que o seu efeito material será a condenação do réu a cumprir uma determinadaprestação. Neste contexto, após ultrapassado o prazo recursal, esta eficácia material

(condenação) terá cunho de inalterabilidade pelo advento da coisa julgada, tendo força de leientre as partes (art. 468).

3. FUNDAMENTO DA COISA JULGADA:

A coisa julgada têm como fundamentos principais evitar a eternizaçãodos conflitos, impondo um momento em que o litígio se tornará indiscutível, e naturalmentetutelar o princípio da segurança das relações jurídicas, que tem fundo inclusive constitucional(CF, art. 5o, inciso XXXVI).

Não seria mesmo justo que os conflitos já julgados definitivamentepor nossos magistrados pudessem ser revisados sem qualquer limitação legal ouconstitucional.




4. ESPÉCIES:

Fala-se em duas espécies de coisa julgada, a formal e a material,aquela (a coisa julgada formal) existente nas sentenças terminativas e definitivas, e esta (acoisa julgada material) presente somente na última (de mérito).

4.1. COISA JULGADA FORMAL:

Coisa julgada formal é a inalterabilidade da sentença apenas noprocesso em que foi proferida, desde que ultrapassados os prazos impugnativos.

A coisa julgada formal se restringe ao processo em que a sentença,que detém tal qualidade, foi proferida, ou seja, com a coisa julgada formal a sentença passa aser imutável e indiscutível dentro do processo em que foi prolatada, mas não em outroeventualmente instaurado no futuro.

A sentença, por exemplo, que declara extinto o processo por falta depressuposto processual (art. 267, inciso IV), uma vez transitada em julgado, não pode mais serrevista no processo em que foi proferida, não havendo óbice, contudo, que outro sejainstaurado com a correção do vício identificado.

Tanto a sentença terminativa como a definitiva, desde que não maissujeita a recurso, será acobertada pela coisa julgada formal.

4.2. COISA JULGADA MATERIAL:

A coisa julgada material, de seu turno, diz respeito à imutabilidade e

indiscutibilidade da sentença no processo em que foi proferida e em qualquer outro futuro.

Neste caso, a sentença de mérito, uma vez prolatada e transitada em julgado, torna-se inalterável, não sendo lícito às partes rediscutirem o mérito em qualqueroutro juízo, posto que terá o ato jurisdicional “força de lei nos limites da lide e das questõesdecididas” (art. 468).

Saliente-se que é possível a existência da coisa julgada formalindependente da material (extinção do processo sem julgamento de mérito); já o contrário éimpossível, vale dizer, havendo coisa julgada material, naturalmente haverá a formal. Aliás, acoisa julgada formal é um degrau obrigatório para a formação da coisa julgada material.

4.2.1. SENTENÇAS QUE NÃO FORMAM A COISA JULGADA MATERIAL:

As sentenças proferidas na ação cautelar (salvo hipóteses previstas naparte final do art. 810),259 nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária e asterminativas, embora sejam abrangidas pela coisa julgada formal, não tem força para formar acoisa julgada material.

É certo, destarte, que as questões agitadas em tais ações poderão serdiscutidas novamente em outro processo eventualmente instaurado pela parte interessada.

259 “O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor”.




4.2.2. SENTENÇAS REBUS SIC STANDIBUS (“sentenças determinativas”):

As sentenças denominadas rebus sic standibus, ou sentençascontinuativas (também chamadas de “sentenças determinativas” ou “sentenças dispositivas”),não se tornam inalteráveis, mesmo após o trânsito em julgado.

A sentença determinativa, na verdade, será imutável, mas apenasenquanto persistirem sem alteração as circunstâncias fáticas que a embasaram. Desta sorte,demonstrando a parte que houve modificação, lícito será ao juiz modificar também a sentençarevestida desta cláusula.

A regulamentação legal das sentenças rebus sic standibus encontra-seno art. 471, de onde se extrai que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas,relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveiomodificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do quefoi estatuído na sentença”.

São da espécie indicada as sentenças de alimentos, de guarda, detutela, de curatela, dentre outras, nas quais provado o fato superveniente capaz de alterar asituação decidida é possível a abertura de novo processo e a prolação de nova sentença sobreo caso retificando a anteriormente proferida (predomina na doutrina pátria que essas sentenças“não transitam em julgado”, o que, em rigor, não é uma verdade técnica).

Para Didier Jr, contudo, aqui há coisa julgada tradicional e imutável,tanto que para lograr a alteração da conclusão jurisdicional anterior é mister a propositura denova ação com nova causa de pedir (não há repetição da ação anterior, mas propositura deuma nova, diferente da original, que está atingida, sim, pela coisa julgada material num

sentido técnico).

4.2.3. COISA JULGADA SECUNDUM EVENTUM LITIS:

Por força do disposto no art. 471, inciso II do Código de ProcessoCivil e também de outros dispositivos da legislação esparsa, em determinadas hipóteses opedido julgado por sentença de mérito proferida em ação de conhecimento poderá sernovamente agitado conforme o sentido da conclusão do ato jurisdicional.

Trata-se da coisa julgada material denominada secundum eventum

litis, ou seja, aquela em que será imutável o ato judicial, conforme o sentido do julgamento

(só se proferido determinado tipo de julgamento é que será possível a “reabertura” dademanda).

É o que ocorre especificamente com a ação popular (Lei 4.717/65, art.18) e com a ação civil pública (Lei 7.347/85, art. 16), nas quais a sentença fará coisa julgadaerga omnes, salvo, observe-se bem, se “o pedido for julgado improcedente por insuficiênciade provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idênticofundamento, valendo-se de nova prova”.

Note-se, então, que nos casos indicados, conforme o resultado do julgamento (improcedência por insuficiência de provas), desde que a parte exiba novasprovas, será possível a instauração de outra ação idêntica para rediscutir a questão já julgadapor sentença transitada em julgado.




4.2.4. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA:

O tema alusivo à relativização (ou flexibilização) da coisa julgada seoriginou na lição de José Augusto Delgado, Ministro do STJ, a partir de suas experiências emcasos concretos (“Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais protegidas –Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais”), sempre que ela (a coisa julgadamaterial) viole os princípios da moralidade, legalidade, razoabilidade e proporcionalidade ouse desafine com a realidade dos fatos; difundiram essa tese Humberto Theodoro Júnior,Dinamarco e Barbosa Moreira (este propondo a chamada “relativização atípica da coisa

julgada” ou revisão por meio atípico, visto que as revisões típicas já estão garantidas – CPC485).260

Para Dinamarco a idoneidade da coisa julgada está subordinada (a) àobservância da proporcionalidade, razoabilidade, moralidade, (b) não se admitiria qualquercondenação injusta em indenização contra o Estado em expropriação imobiliária, e (c) à nãoofensa à cidadania e os direitos do homem e não violar um meio ambiente ecologicamente

equilibrado; em caso contrário, seria admissível a revisão de tudo que foi decidido, baseando-se essa análise no conceito do “justo”.

O problema deste raciocínio é a criação de uma cláusula geral derevisão com base num critério de “justiça” ou “injustiça”, sem maiores detalhes, o que podeviolar o princípio da segurança jurídica (O que é sentença injusta? O que é uma sentençaabusiva?); a injustiça pode ser a própria violação da coisa julgada (Ovídio Baptista da Silva).

Quanto à coisa julgada inconstitucional já não há mais discussão,tendo a revisão atípica dela sido regulada por nosso direito positivo nos arts. 485, inciso V(ação rescisória), 475-L, § 1º (impugnação ao cumprimento da sentença) e 741, parágrafo

único (embargos à execução), do Código de Processo Civil; no que tange aos demais casos háainda uma indeterminação em nossa doutrina e jurisprudência.

Em síntese, defendem a relativização Cândido Rangel Dinamarco,Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro;261 (b) são contra Marinoni (absolutamentecontra), Didier Jr (argumentando que há risco na consideração do conceito de “justo”, pode

260 Didier Jr, Curso de direito processual civil, v. 2, pp. 504-506.261 O STJ já teve oportunidade de aplicar o mesmo raciocínio no que tange ao pedido de investigação depaternidade julgado improcedente por insuficiência de provas, conforme se vê na seguinte ementa: (...) “I – Nãoexcluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação, diante da precariedade

da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, econsiderando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nemhavia notoriedade a seu respeito. Admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforadauma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II – Nos termos da orientação da Turma, ‘semprerecomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um

juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza’ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III – A coisa julgada, em setratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada ‘modus inrebus’. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo doinstituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, a ‘a coisa julgada existe como criação necessária àsegurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pelamesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, sem a justiça não háliberdade’. IV – Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociaisdo processo e às exigência do bem comum” (REsp n. 225.436/PR; RE n. 1999/0071498-9, 4a Turma, DJ04.02.02, ac. em 28.06.01, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). Veja-se, ainda, por ser extremamenteoportuno, o artigo de Claudiney Alves de Melo publicado na revista “Nova Magistratura” da Escola Superior daMagistratura do Estado de Goiás.




haver injustiça no segundo julgamento, quem garante que não?), Barbosa Moreira e NeryJunior.262

5. EFEITOS PROCESSUAIS:

A imutabilidade referenciada, que decorre da coisa julgada material,irradia seus efeitos para os processos futuros, ora obrigando o magistrado a levá-la em contaora proibindo o mesmo de novamente agitar a matéria. São estes, pois, os efeitos positivos enegativos da coisa julgada material.

5.1. EFEITO NEGATIVO:

Pelo efeito negativo obsta-se o julgamento de causa que repita asmesmas partes, pedido e causa de pedir relativamente a uma ação já julgada definitivamente.Este efeito é que dá ensejo a alegação da preliminar de coisa julgada pelo réu em processo querepete lide já julgada (art. 301, inciso VI).

5.2. EFEITO POSITIVO:

O efeito positivo, de outro lado, tem o condão de vincular o juiz de umprocesso posterior, obrigando-o a levar em conta o conteúdo declaratório de outra sentença demérito transitada em julgado, no processo que lhe é posto sob julgamento, conformando-se aela.

Deste modo, por força desta eficácia positiva, é que o juiz emdemanda de alimentos levará obrigatoriamente em conta como verdade a filiação do autor (emrelação ao réu), não admitindo a discussão sobre o tema, já julgado em ação de investigação

de paternidade anterior.6. LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA:

Para se conhecer os limites objetivos da coisa julgada é preciso que seformule a seguinte indagação: “O que será atingido pela coisa julgada?” Pois bem, a respostaque exsurge é a de que coisa julgada material acoberta apenas a parte conclusiva da sentença(dispositivo), não alcançando os seus fundamentos.

Com efeito dispõe o art. 469 que “não fazem coisa julgada os motivos,ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; a verdade

dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença e, ainda, a apreciação da questãoprejudicial, decidida incidentemente no processo”.

6.1. AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL:

É importante notar, porém, que se houver pedido de declaraçãoincidental (ação declaratória incidental) na oportunidade do art. 325 (art. 5o) e o juízo forcompetente em razão da matéria, a questão prejudicial passará a ser abrangida pelodispositivo da sentença e, de conseguinte, pela imutabilidade decorrente da coisa julgadamaterial (cf. art. 470), conforme já vimos anteriormente.

262 Esse assunto foi objeto de prova subjetiva no Concurso de ingresso na Magistratura do Estado de MinasGerais (2005): “Coisa julgada. Relativização”.




6.2. QUESTÕES IMPLICITAMENTE RESOLVIDAS:

Ainda relevante sobre os limites objetivos, é lembrar-se que a coisa julgada cobre tanto as questões controvertidas do processo, quanto as demais que as partespoderiam ter alegado, mas não o fizeram (art. 474), trata-se do denominado princípio do“dedutível e do deduzido”,263 também conhecido como princípio das “questõesimplicitamente resolvidas” (Theodoro Júnior).

Em face disso, não poderá a parte após o trânsito em julgado dasentença de mérito, tentar renovar a demanda aduzindo que tem novos argumentos ou novasafirmações capazes de modificar o posicionamento jurisdicional anterior.

Nery Junior, contudo, faz apenas uma correta ponderação no sentidode que o art. 474 do Código de Processo Civil não proíbe naturalmente o ajuizamento de açãorescisória com base em documento novo, nos termos do art. 485, inciso VII do diplomacitado.264

7. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA:

A matéria usualmente denominada de “limites subjetivos da coisa julgada” abrange, em suma, a seguinte indagação: “Quem será atingido pela coisa julgada?”

Para resposta à indagação proposta, deve-se ter em mente que essaimutabilidade da sentença, decorrente da coisa julgada, só atinge, em princípio, as partes enão a terceiros, de sorte que estes últimos ficam livres para questionar o conteúdo do atodecisório pelos remédios ordinários previstos na legislação (exs.: embargos de terceiro,mandado de segurança, ação declaratória etc.).

Saliente-se, assim, que tal imutabilidade decorrente da coisa julgadanão se confunde com a eficácia natural da sentença que, como se viu, atinge mesmo terceirosnão envolvidos na lide.

Em conclusão, deve-se perceber que a coisa julgada em açõesindividuais (regra do Código de Processo Civil), somente atinge as partes que se encontramno contraditório e, apenas excepcionalmente, terceiros estranhos, como no caso do art. 6 o.

7.1. INTERESSES METAINDIVIDUAIS:

Nas ações que versam sobre direitos difusos, coletivos e individuaishomogêneos, a coisa julgada terá eficácia mais abrangente e não se limitará à partes litigantes,atingindo a todas as pessoas, àquelas que estiverem vinculadas a determinada classe ouestiverem na mesma situação fática (interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos,respectivamente).

No caso de ações que abranjam interesses difusos e individuaishomogêneos, fala-se em coisa julgada erga omnes (Lei 8.078/1990, art. 103, incisos I e III),que atinge todas as pessoas; já com referência aos interesses coletivos, a lei diz que a coisa

julgada terá eficácia ultra partes, ou seja, para todas as pessoas de um determinado grupo,categoria ou classe (art. 103, inciso II).

263 Wambier, Curso avançado de processo civil, v. 1, p. 554.264 Código de processo civil comentado, 2002, p. 779.




SEÇÃO III – DEVOLUÇÃO OBRIGATÓRIA

1. O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO (a devolução obrigatória):

O Duplo Grau de Jurisdição é verdadeira condição legal de eficácia dasentença através da qual o juiz fica obrigado, nos casos indicados em lei (p. ex.: art. 475 doCPC), a remeter os autos à instância superior mesmo que não haja recurso voluntário da parteinteressada, isto para que o conteúdo do ato decisório seja reapreciado.

Não sendo cumprida referida formalidade, a sentença não transitaráem julgado, daí a natureza de condição legal de eficácia da mesma. Assim, embora existente eválida, será sentença ineficaz até que seja cumprida a determinação de remessa à instânciarevisional.

a. NOMENCLATURA:

O instituto em tela também costuma também ser denominado dereexame necessário (cf. Lei 10.259, art. 13), de remessa obrigatória e pela doutrina maisantiga – impropriamente, diga-se de passagem – de apelação ex officio.

b. NATUREZA JURÍDICA:

O duplo grau de jurisdição, conforme se extrai do caput do art. 475,tem natureza jurídica de condição legal de eficácia da sentença, de sorte que enquanto nãoconfirmada pela instância superior a mesma não produz efeitos.

Sob outro aspecto, é comum dizer-se ainda que o reexame necessáriodecorre do princípio do impulso oficial (art. 262, in fine) já que o juiz, por imposição legal eindependentemente de requerimento de qualquer das partes, fica obrigado a encaminhar osautos à reapreciação do tribunal sob a pena indicada acima.

i. REEXAME NECESSÁRIO E A SUA POSSÍVEL NATUREZARECURSAL:

De acordo com o ensinamento de Nery Junior, o duplo grau de jurisdição “não é recurso por lhe faltar: tipicidade, voluntariedade, tempestividade,dialeticidade, legitimidade, interesse em recorrer e preparo, características próprias dos

recursos”.265 Saliente-se, por oportuno, que esse entendimento tem apoio absolutamentemajoritário na doutrina pátria.266

c. HIPÓTESES PREVISTAS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:

Prescreve o art. 475, após a nova redação dada pela Lei 10.352, de 26de dezembro de 2001, que está “sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeitosenão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença”: (a) proferida contra a União, o Estado,Distrito Federal, Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público (cf.

265 Nery Junior, p. 916.266 Nesse sentido: Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, v. 1, p. 539 e Greco Filho, Direitoprocessual civil brasileiro, v. 2, 1994, p. 242.




também Lei 9.469/1997, art. 10);267 e (b) que julgar procedentes, no todo ou em parte, osembargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, inciso VI).

É relevante, enfim, lembrar que a sentença que decretar a anulação decasamento (antigo inciso I do art. 475), com o advento da Lei 10.352/2001, não mais sesujeita ao duplo grau de jurisdição.

15.4. EXCLUSÕES DA REMESSA OBRIGATÓRIA:

Em que pese o que já foi dito, por força da novel Lei 10.352/01, nãomais se aplicará mais o disposto no art. 475 sempre “que a condenação, ou o direitocontrovertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem comono caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmovalor” (§ 2o, do art. 475) e também quando a sentença “estiver fundada em jurisprudência doplenário do STF ou em súmula deste tribunal ou do tribunal superior competente” (§ 3 o, doart. 475).

Em acertado elogio a esta última alteração legislativa, o Juiz,professor e autor goiano Avenir Passo de Oliveira alude que o dispositivo terminou porpreservar “a isonomia entre as partes, deixando de proteger o Estado, visto que a sua defesadeverá ser promovida pelos seus procuradores e não pelo Poder Judiciário, como vinhaocorrendo com a remessa ‘ex officio’, sempre que a sentença proferida fosse contrária aosinteresses do poder público”.268

A par disso, desta feita por inteligência da Lei 10.259/01 (art. 13), nocaso de sentença proferida contra a União e seus entes (autarquias e fundações) nas causas decompetência dos Juizados Especiais Federais também não será impositiva a remessa em

questão.

15.5. HIPÓTESES DE REMESSA COMPULSÓRIA PREVISTAS EM LEIS ESPECIAIS:

Por força de legislação extravagante também se sujeitam ao reexamenecessário, dentre outras, a sentença (a) concessiva de mandado de segurança (Lei1.533/1951, art. 12, par. único), (b) que concluir pela carência do direito de ação ou pelaimprocedência do pedido em ação popular (Lei 4.717/1965, art. 19), (c) de carência ouimprocedência de ação civil pública que verse sobre interesse de pessoas portadoras dedeficiência (Lei 7.853/1989, art. 4º, § 1º) e (d) que condenar a Fazenda Pública, em sede deação de desapropriação, em quantia superior do dobro da oferecida pelo bem desapropriado

(Decreto-lei 3.365/1941, art. 28, § 1º).

15.6. CONSEQÜÊNCIAS DA DESOBEDIÊNCIA À REMESSA OBRIGATÓRIA –AVOCAÇÃO:

Nos casos indicados acima e nos demais previstos em lei “o juizordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá opresidente do tribunal avocá-los” (§ 1o, do art. 475).

267 Observe-se, porém, que no “reexame necessário é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta àFazenda Pública” (STJ, Súmula 45).268 Alterações ao código de processo civil, 2002, p. 11.




Relembre-se, outrossim, que enquanto não reapreciada pelo tribunalcompetente, a sentença sujeita ao reexame obrigatório não se acobertará da coisa julgadamaterial e nem poderá ser executada provisoriamente, até porque, como se viu, referidoinstituto tem natureza jurídica de “condição legal de eficácia da sentença”.




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