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1 edio 2006 / 2 edio 2008 / 3 edio 2009 / 4 edio 2010 / 5 edio 2013 / 6 edio 2014 / 7 edio 2016

Capa: Danilo Oliveira Produo digital: Geethik

Fechamento desta edio: 01.12.2015

CIP Brasil. Catalogao na fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

N13c

Nader, Paulo

Curso de direito civil, volume 4: direito das coisas. / Paulo Nader. 7. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-6869-4

1. Responsabilidade (Direito). 2. Direito civil Brasil. I. Ttulo II. Ttulo: Responsabilidade civil.

08-1609 CDU 347.51(81)

s Monjas Beneditinas da Abadia de Santa Maria, em So Paulo, em

permanente viglia de oraes pela harmonia nas famlias e paz na Terra, a

fraterna homenagem do autor. Reverncia especial Senhora Abadessa,

Madre Maria Tereza Amoroso Lima, e s Irms Irene Moyss (in

memoriam), Estefnia Moyss e Genoveva Moyss (in memoriam)

queridas tias Julieta, Adlia e Virginie de minha infncia!

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.

NDICE SISTEMTICO

Prefcio

Nota do Autor

Parte 1

INTRODUO AO DIREITO DAS COISAS

CAPTULO 1 INTRODUO AO DIREITO DAS COISAS

1.Consideraes prvias

2.Terminologia, conceito e objeto do Direito das Coisas

2.1.Terminologia

2.2.Conceito e objeto

3.Noo de direito real

3.1.Ad rubricam

3.2.Teoria clssica ou romana

3.3.Teoria personalista

3.4.Teoria ecltica

4.Classificao e caracteres dos direitos reais

4.1.Classificao

4.2.Caracteres

4.2.1.Tipicidade

4.2.2.Oponibilidade erga omnes

4.2.3.Direito de sequela

4.2.4.Publicidade

4.2.5.Preferncia

4.2.6.Princpios da elasticidade e da consolidao

5.Paralelo entre direitos reais e obrigacionais

6.Os direitos reais no Direito Internacional Privado

7.Aes reais

8.Direito real e obrigao Propter Rem

Reviso do Captulo

Parte 2

DA POSSE

CAPTULO 2 NOO DE POSSE

9.Aspectos gerais

10.Terminologia

11.Antecedentes histricos

12.As teorias de Savigny, Ihering e Saleilles

12.1.Ad rubricam

12.2.A teoria subjetiva de Savigny

12.3.A teoria objetiva de Ihering

12.4.A teoria ecltica de Saleilles

13.Natureza da posse

14.Posse dos direitos pessoais

15.Conceito de posse no Cdigo Civil

16.A posse no Direito Comparado

17.Deteno

Reviso do Captulo

CAPTULO 3 CLASSIFICAO DA POSSE

18.Delimitao do tema

19.Posse direta e indireta

20.Posse exclusiva e composse

21.Posse justa e posse injusta

22.Posse de boa-f e de m-f

23.Princpio de permanncia do carter da posse

24.Outras classificaes

Reviso do Captulo

CAPTULO 4 AQUISIO, CONSERVAO E PERDA DA

POSSE

25.Ad Rubricam

26.Aquisio

26.1.Aspectos gerais

26.2.Modos de aquisio

26.3.Constituto possessrio e traditio brevi manu

26.4.Atos de mera permisso ou tolerncia

26.5.Atos de violncia e clandestinidade

26.6.Transmisso causa mortis

26.7.Presuno de posse da coisa mvel

27.Conservao

28.Perda

Reviso do Captulo

CAPTULO 5 EFEITOS DA POSSE

29.Consideraes prvias

30.Autotutela da posse

31.Aes possessrias

31.1.Os interditos no Direito Romano

31.2.Manuteno provisria da posse polmica

31.3.A proteo possessria e as servides no aparentes

31.4.Manuteno da posse

31.5.Reintegrao de posse

31.6.Interdito proibitrio

31.7.Outras aes de interesse do possuidor

31.7.1.Ao de nunciao de obra nova

31.7.2.Embargos de terceiro

31.7.3.Usucapio

32.Direito aos frutos

33.Alguns efeitos da posse de boa ou de m-f

33.1.Perda ou deteriorao da coisa

33.2.Quanto s benfeitorias

Reviso do Captulo

Parte 3

DA PROPRIEDADE

CAPTULO 6 A PROPRIEDADE EM GERAL

34.Aspectos sociais e filosficos

35.A propriedade entre os antigos

36.Noo geral de propriedade

37.Conceito e caracteres da propriedade

37.1.Conceito

37.2.Caracteres

38.Funo social da propriedade

38.1.Ad rubricam

38.2.Proteo natureza e ao patrimnio cultural da

sociedade

38.3.Desapropriaes

38.4.Posse-trabalho

39.Abrangncia da propriedade do solo

40.Descoberta

Reviso do Captulo

CAPTULO 7 AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL

41.Distines Fundamentais

41.1.Titulus e modus adquirendi

41.2.Aquisio originria e derivada

41.3.Aquisio inter vivos e causa mortis

41.4.Aquisio a ttulo singular e universal

41.5.Aquisio a ttulo gratuito e oneroso

42.Usucapio

42.1.Consideraes prvias

42.2.Direito Romano

42.3.Conceito

42.4.Requisitos

42.4.1.Persona habilis

42.4.2.Res habilis

42.4.3.Possessio

42.4.4.Tempus

42.5.Fundamentos da usucapio

42.6.Usucapio extraordinria

42.7.Usucapio pro labore

42.8.Usucapio habitacional

42.9.Usucapio ordinria

42.10.Usucapio coletiva

42.11.Usucapio por abandono do lar

42.11.1.Objeto e propriedade

42.11.2.Abandono do lar

42.11.3.Usucapiente

42.12.Ao de usucapio procedimento

43.Registro do ttulo

43.1.Generalidades

43.2.Direito Romano

43.3.Presuno de domnio

43.3.1.Sistema brasileiro

43.3.2.Sistema alemo

43.4.Processo do registro

43.5.Matrcula, registro, averbao e cancelamento

43.6.Sntese dos princpios do sistema registral

43.7.Responsabilidade civil dos oficiais

44.Acesso

44.1.Consideraes gerais

44.2.A accessio no Direito Romano

44.3.Espcies

44.4.Ilhas

44.5.Aluvio

44.6.Avulso

44.7.lveo abandonado

44.8.Construes e plantaes

44.8.1.Acesso e superfcie

44.8.2.Presuno em favor do titular do terreno

44.8.3.Semeadura, plantao ou construo com

matria-prima alheia

44.8.4.Incorporao de coisa mvel em prdio

alheio

44.8.5.Construo ou plantao com material

alheio e em solo alheio

44.8.6.Construo parcialmente em terreno alheio

Reviso do Captulo

CAPTULO 8 AQUISIO DA PROPRIEDADE MVEL

45.Consideraes gerais

46.Usucapio

47.Ocupao

48.Tesouro

48.1.Conceito

48.2.Disposies legais

49.Tradio

50.Especificao

50.1.Conceito

50.2.Hipteses e solues do Direito ptrio

50.3.O Direito ptrio em face do Direito Romano e Direito

Comparado

51.Confuso, comisto e adjuno

51.1.Conceitos

51.2.Solues legais

Reviso do Captulo

CAPTULO 9 PERDA DA PROPRIEDADE

52.Consideraes prvias

53.Alienao

54.Renncia

55.Abandono

56.Perecimento da coisa

57.Desapropriao

57.1.Consideraes prvias

57.2.Competncia para desapropriar

57.3.Bens desapropriveis

57.4.Direito de preferncia e retrocesso

57.5.Instrumentos legais

57.6.Causas permissivas da expropriao

57.7.Processo desapropriatrio

57.8.Desapropriao indireta

Reviso do Captulo

CAPTULO 10 DIREITO DE VIZINHANA

58.Conceito e fundamentos

59.Uso anormal da propriedade

60.rvores limtrofes

61.Passagem forada

62.Passagem de cabos, tubulaes e outros condutos

63.Das guas

63.1.Escoamento natural de gua pluvial ou de nascente

63.2.Escoamento de guas artificialmente acumuladas

63.3.Aproveitamento compartilhado

63.4.Poluio de guas

63.5.Represamento de gua

63.6.Passagem de aqueduto em prdio alheio

64.Direito de tapagem

65.Direito de construir

65.1.Consideraes prvias

65.2.Interesses gerais tutelados

65.3.Tutela da privacidade

65.4.Direito de travejar

65.5.Direito do confinante que primeiro constri

65.6.Condomnio de parede-meia

65.7.Alteamento de parede divisria

65.8.Instalaes proibidas junto parede divisria

65.9.Obras acautelatrias

Reviso do Captulo

CAPTULO 11 CONDOMNIO GERAL OU TRADICIONAL

66.Noo de condomnio

67.Espcies de condomnio geral

68.Condomnio voluntrio ou convencional

68.1.Direitos e deveres dos condminos

68.2.Diviso da coisa comum

68.3.Administrao do condomnio

69.Condomnio necessrio

Reviso do Captulo

CAPTULO 12 CONDOMNIO EDILCIO OU HORIZONTAL

70.Consideraes prvias

71.Conceito

72.Relao de acessoriedade

73.Natureza jurdica

74.Formao

75.Conveno

76.Direitos e deveres dos condminos

77.Realizao de obras no condomnio

78.Administrao

79.Extino

Reviso do Captulo

CAPTULO 13 PROPRIEDADE RESOLVEL

80.Consideraes gerais

81.Resoluo com efeitos ex tunc

82.Revogao com efeitos ex nunc

Reviso do Captulo

CAPTULO 14 PROPRIEDADE FIDUCIRIA

83.Consideraes prvias

84.Origem Romana

85.Conceito

86.Alienao fiduciria de coisa mvel

86.1.Ad rubricam

86.2.Objeto

86.3.Registro

86.4.O contrato

86.5.Obrigaes do fiduciante

86.6.Inadimplncia e procedimento

86.7.Priso civil

86.8.Pacto comissrio

86.9.Pagamento por terceiro

87.Alienao fiduciria de coisa imvel

88.O Cdigo de Defesa do Consumidor

Reviso do Captulo

Parte 4

DOS DIREITOS REAIS SOBRE A COISA ALHEIA

CAPTULO 15 INTRODUO AOS DIREITOS REAIS SOBRE A

COISA ALHEIA

89.Generalidades

90.Conceito

91.Definio e caracteres

92.Direito Romano

93.Direitos reais de gozo, garantia e aquisio

94.Numerus Clausus

Reviso do Captulo

CAPTULO 16 SUPERFCIE

95.Generalidades

96.O Direito Romano

97.Conceito

98.O Direito Comparado

99.Superfcie e institutos afins

100.O Cdigo Civil de 2002

100.1.Abrangncia

100.2.Formao

100.3.Transferncia do direito

100.4.Obrigaes do superficirio

100.5.Extino

101.Enfiteuse

101.1.Ad rubricam

101.2.O Direito Romano

101.3.Conceito e regras bsicas

Reviso do Captulo

CAPTULO 17 SERVIDES

102.Conceito

103.Servido acessria

104.Servido e direito de vizinhana

105.Caracteres

105.1.Jus in re aliena

105.2.Conexo entre prdios diversos e prximos

105.3.Titularidades distintas

105.4.Inseparabilidade

105.5.Permanncia

105.6.Indivisibilidade

105.7.Obrigao non facere

105.8.Intransmissibilidade

105.9.Formalidade

106.Classificao

106.1.Ad rubricam

106.2.Positivas e negativas

106.3.Contnuas e descontnuas

106.4.Aparentes e no aparentes

106.5.Servides coativas

107.O Direito Romano

108.Regras bsicas do Cdigo Civil

108.1.Ad rubricam

108.2.Definio

108.3.Modos de constituio

108.4.Direito execuo de obras

108.5.nus financeiro das obras

108.6.Dever jurdico do titular do praedium serviens

108.7.Remoo da servido

108.8.Exerccio civiliter da servido

108.9.Indivisibilidade das servides e seus efeitos

108.10.Extino das servides

108.10.1.Desapropriao

108.10.2.Extino da servido de prdio dominante

hipotecado

108.10.3.Renncia

108.10.4.Perda de utilidade ou comodidade

108.10.5.Resgate

108.10.6.Confuso

108.10.7.Supresso das obras

108.10.8.No uso contnuo durante dez anos

109.Servides administrativas

Reviso do Captulo

CAPTULO 18 USUFRUTO

110.Conceito

111.Institutos afins

111.1.Servido

111.2.Anticrese

111.3.Enfiteuse e superfcie

111.4.Locao

111.5.Propriedade

111.6.Fideicomisso

112.Caracteres

112.1.Temporariedade

112.2.Divisibilidade

112.3.Inalienabilidade

112.4.Conservao da forma e substncia

112.5.Posse de usufruto

113.Regras bsicas do Cdigo Civil

113.1.Objeto

113.2.Constituio

113.2.1.Por fora de lei

113.2.2.Por declarao de vontade

113.2.3.Por usucapio

113.2.4.Por sentena judicial

113.3.Alcance

113.3.1.Acessrios e acrescidos

113.3.2.Usufruto de florestas e de minas

113.3.3.Usufruto sobre a universalidade ou quota-

parte

113.3.4.Cesso do exerccio

113.4.Direitos do usufruturio

113.4.1.Regra geral

113.4.1.1.Posse

113.4.1.2.Uso

113.4.1.3.Administrao

113.4.1.4.Percepo dos frutos

113.4.2.Usufruto sobre ttulos de crdito

113.4.3.Frutos naturais pendentes

113.4.4.Frutos naturais animais

113.4.5.Frutos civis vencimento e titularidade

113.4.6.Fruio pessoal ou por arrendamento

113.4.7.Outros direitos

113.5.Deveres do usufruturio

113.5.1.Inventrio

113.5.2.Cauo

113.5.3.Deterioraes naturais

113.5.4.Encargos do usufruturio

113.5.5.Encargos do nu-proprietrio

113.5.6.Seguro da coisa fruturia

113.5.7.Destruio de edifcio usufruturio

113.6.Direitos do nu-proprietrio

113.6.1.Alienaes pelo nu-proprietrio

113.6.2.Obras ou melhoramentos

113.6.3.Novas servides

113.6.4.Diviso da nua-propriedade

113.6.5.Reserva de uso pelo nu-proprietrio

113.7.Extino do usufruto

113.7.1.Pela renncia ou morte do usufruturio

113.7.2.Pela verificao do termo ad quem ou

verificao de condio

113.7.3.Extino da pessoa jurdica

113.7.4.Pela cessao do motivo de que se originou

113.7.5.Pela destruio da coisa

113.7.6.Pela consolidao

113.7.7.Por culpa do usufruturio

113.7.8.Pelo no uso ou no fruio

113.7.9.Usufruto simultneo

Reviso do Captulo

CAPTULO 19 USO

114.Conceito

115.Caracteres

116.Constituio

117.Direitos e deveres do usurio

118.Direitos e deveres do instituinte

119.Extino

120.Disposies do Cdigo Civil

Reviso do Captulo

CAPTULO 20 HABITAO

121.Conceito

122.Regras do Cdigo Civil

122.1.Conceito legal

122.2.Coabitao

122.3.Integrao do instituto

Reviso do Captulo

CAPTULO 21 DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR DO

IMVEL

123.Consideraes prvias

124.Conceito e requisitos

124.1.Conceito

124.2.Requisitos

124.2.1.Formalidade

124.2.2.Irretratabilidade

124.2.3.Objeto imobilirio

124.2.4.Pagamento

124.2.5.Registro

124.2.6.Outorga uxria

124.2.7.Cessibilidade

125.Efeitos

126.Clusula cum amico eligendo

127.Resoluo contratual por inadimplemento

128.Extino

129.Regras do Cdigo Civil

129.1.Formao do direito real

129.2.Escritura pblica ou adjudicao compulsria

Reviso do Captulo

CAPTULO 22 INTRODUO AOS DIREITOS REAIS DE

GARANTIA

130.Consideraes prvias

131.Importncia

132.Funo

133.Excusso

134.Direito Romano

135.Conceito, constituio e natureza jurdica

135.1.Conceito

135.2.Constituio

135.3.Natureza jurdica

136.Caracteres

136.1.Imediatidade

136.2.Validade erga omnes

136.3.Acessoriedade

136.4.Especialidade

136.5.Indivisibilidade

136.6.Preferncia

Reviso do Captulo

CAPTULO 23 PENHOR

137.Notas preliminares

138.Penhor e penhora

139.Dados histricos

140.Penhor comum ou convencional

140.1.Conceito

140.2.Direitos do credor pignoratcio

140.3.Obrigaes do credor pignoratcio

140.4.Extino do penhor

141.Penhor Rural

141.1.Ad rubricam

141.2.Disposies gerais

141.3.Penhor agrcola

141.4.Penhor pecurio

142.Penhor Industrial e mercantil

143.Penhor de direitos e ttulos de crdito

144.Penhor de veculos

145.Penhor legal

Reviso do Captulo

CAPTULO 24 HIPOTECA

146.Consideraes prvias

147.Aspectos sociais

148.Conceito e elementos

149.Disposies gerais

149.1.Objeto da hipoteca

149.2.Subsistncia de nus reais

149.3.Alienao de imvel gravado

149.4.Pluralidade de hipotecas

149.5.Garantia hipotecria de dvida futura ou condicionada

149.6.Cdula hipotecria

150.Hipoteca Legal

151.Registro da hipoteca

152.Extino da hipoteca

153.Hipoteca de vias frreas

Reviso do Captulo

CAPTULO 25 ANTICRESE

154.Conceito e formao

155.A permanncia do instituto no Cdex

156.Disposies do Cdigo Civil

156.1.Ad rubricam

156.2.Normas conceituais

156.3.Administrao do imvel

156.4.Direitos e deveres do credor

Reviso do Captulo

BIBLIOGRAFIA

PREFCIO

O advento do to esperado novo Cdigo Civil em 2002 gerou, como

no poderia deixar de ser, o surgimento de uma vasta produo jurdica

tendente, de um lado, a colmatar a perplexidade originria do perodo

de vacatio legis, que antecede os novos sistemas codificados, e, de outro,

uma enorme expectativa a agitar o esprito dos estudiosos, com vistas a

determinar as novas tendncias exegticas que passaro a dominar o

cenrio jurdico do pas.

No caso brasileiro, especificamente, essas duas tendncias se revestem

de fundamental importncia e assombrosa expresso se considerarmos a

dimenso do pas e as tendncias regionais que sempre coloriram e

pontuaram as mais brilhantes manifestaes culturais de nossos

intelectuais. que o brilho espontneo dos juristas, aliado

heterogeneidade do pensar de cada regio, apesar da natural e esperada

diversidade axiolgica, sempre acabou se direcionando no delinear de um

escopo comum, capaz de resgatar o perfil tipicamente nacional, a maneira

de ser do povo brasileiro, suas expectativas e valores, suas atitudes e

pensamentos.

Esta aparente (ou superficial) diversidade nos coloca em posio

privilegiada, na medida em que cria ambiente propcio discusso,

investigao e contestao, to decisivas e to imantadas de valor, quando

se trata de produo, gerao e avaliao de cultura.

No sem razo a crescente ateno aliengena despertada pelas nossas

mais variadas manifestaes culturais. No cenrio jurdico, que nos

interessa mais de perto, a curiosidade intelectual aliada profunda simpatia

pela maneira de pensar e de ser do brasileiro, reproduzida em um sistema

codificado, tem provocado as mais diversas reaes dos segmentos cultos

americanos e europeus, mas sempre de perplexidade e admirao em face

da capacidade de o homem brasileiro se inventar e reinventar, em prova

inquestionvel de nossa inesgotvel capacidade de versatilidade.

Prova disso o surgimento do novo Cdigo Civil, que, apesar de suas

eventuais imperfeies e lacunas (nem haveria necessidade de perfeio, j

que a mutabilidade da prpria essncia da condio humana), conseguiu

aliar, e de forma magistral, o praticamente impossvel, isto , a passagem

de uma sociedade tipicamente patriarcal, assimtrica e dominantemente

rural, a uma sociedade global, neoliberal, cosmopolita e urbana.

Como j tivemos oportunidade de afirmar e contrariamente ao que

alardearam os detratores do novo sistema codificado (muito mais presos a

ideologias do que a qualquer convico de carter cientfico) , o que

impressiona, na nova proposta codificada, exatamente a adaptao de

institutos e tendncias seculares aos ditames da nova ordem social, sem

ruptura do sistema tradicional, sem quebra de princpios, para ns,

fundamentais e que nos guindam categoria de modernos, mas sem

comprometimento dos nossos mais caros valores, de, ainda que inseridos

no contexto mundial, no termos abandonado nossa mais autntica e

veemente identidade.

Como diria Miguel Reale, com sua natural serenidade e sbia

profundidade, h todo um saber jurdico acumulado ao longo do tempo,

que aconselha a manuteno do vlido e do eficaz, ainda que em novos

tempos.

Este resgate do vlido e do eficaz, esta permanente e inexorvel

manuteno do bom senso e da razoabilidade, este ponto de equilbrio,

prprio dos doutos, em face das situaes extremas e das posturas

radicalmente opostas, a virtude primeira que pontua toda a produo

jurdica de Paulo Nader, na sua mais recente proposta de anlise do novo

Cdigo Civil, materializada no Curso de Direito Civil, publicado pela

renomada Editora Forense.

Antes mesmo do Curso, Paulo Nader j encantara e ensinara geraes

de alunos e estudiosos com dois livros de leitura obrigatria: a Introduo

ao Estudo do Direito (j na 22 edio) e o seu no menos famosoFilosofia

do Direito (ora na 12 edio), obras que conseguem resgatar, de forma

magistral, a exuberncia do jusfilsofo, sem perder de vista a perspectiva

fundamental da constante aspirao de concretitude jurdica que caracteriza

o verdadeiro jurista.

Contudo, como era de se esperar, a curiosidade intelectual de Paulo

Nader, aliada ao seu intenso labor no ensino universitrio e riqussima

experincia adquirida no exerccio da magistratura, no podia se limitar

mera investigao filosfica; o cadinho valioso destas vivncias e

experincias, que, reconhea-se, poucos mortais tm o privilgio de

vivenciar, estava a exigir uma forma de manifestao mais ampla, mais

intensa, mais voltada multifacetria realidade cotidiana e que, agora, se

materializa em obra de dimenso perene, oCurso de Direito Civil, como

desdobramento impecvel da materialidade da norma jurdica.

O que encanta e esta a segunda virtude da obra de Paulo Nader a

forma repleta de naturalidade, porque calcada na vivncia de toda uma vida

de rica experincia e conhecimento, como consegue aliar a doutrina com a

prxis, em transposies da ordem subjetiva (dos standards jurdicos)

ordem objetiva, com uma facilidade e espontaneidade, nem sempre

encontrveis em obra do gnero.

No se pense, porm, que esta virtude, intrnseca sua produo,

compromete em qualquer momento a intensidade e a profundidade no trato

dos institutos jurdicos, como se poderia imaginar, ou suspeitar, em face

desta virtude estilstica. Ao contrrio, a leitura de todos os captulos

do Direito das Coisas impressiona o estudioso, desde as primeiras pginas

at as propostas doutrinrias derradeiras, pela preciso dos contedos, pelo

rigorismo impecvel do desdobramento dos tpicos e pela intensa

preocupao em fazer obra til, capaz de elucidar, esclarecer, ensinar e

orientar os estudiosos e profissionais do Direito.

Talvez a resida a terceira virtude do Direito das Coisas, que, sem se

perder na horizontalidade estril das Aulas que pouco ou quase nada

acrescentam, capaz de motivar e desencadear a investigao cientfica

jurdica e o gosto pelo Direito, quer na escala nacional (sempre empregada

em primeiro lugar, como pano de fundo), quer na esfera internacional, pelo

recurso de um direito comparado, bem dosado, vivel e adequado

realidade estudantil brasileira, sem os excessos da pura erudio, que a

nada conduzem.

que Paulo Nader, enquanto magistrado, tem a exata dimenso do

quanto difcil transpor a proposta terica ao mundo da realidade e do

quanto complexo o exerccio da deslocao do mundo das ideias ao

mundo da vivncia concreta; enquanto professor, sabe avaliar

perfeitamente o desafio do ato didtico que s se aperfeioa quando se

estabelece um canal de perfeita comunicao entre o mestre e o discpulo;

e, enquanto autor, s descansa quando consegue materializar, em toda sua

integralidade, a validade de uma mensagem cognitiva.

Todas estas qualidades j se haviam manifestado no primeiro volume

do Curso, como prognstico inquestionvel da grandeza de uma obra

anunciada; ganharam relevo expressivo no terceiro volume, dedicado

aos Contratos, e atinge plenitude, confirmadora do que j prevramos ao ler

os volumes anteriores, neste novo tomo dedicado ao Direito das Coisas.

O volume, como j se visualizara nos trabalhos anteriores, vem

imantado de uma intensa preocupao de ensinar, tornar claros contedos

nem sempre bvios (especialmente para os estudantes da graduao),

aprofundando a doutrina, quando a temtica exige, e estabelecendo os

devidos paradigmas entre a proposta de 1916 e a atual sistemtica.

Claro est, e Paulo Nader tambm o reconhece, sem excessos e

posturas radicais, mas com a serenidade dos doutos, que o novo Cdigo

Civil apresenta incorrees e impropriedades, no comprometedoras,

entretanto, da validade da nova proposta, superadora de muitos problemas e

dificuldades anteriormente existentes. Compete ao jurista sempre resgatar e

revalorizar a ordem jurdica, especialmente diante da excepcional situao

histrica vivenciada, agora, pela sociedade brasileira: o advento de um

novo sistema codificado.

No bastasse a intensa preocupao em apresentar a melhor doutrina,

nacional e estrangeira, o novo volume do Curso de Direito Civil vem

acompanhado de rica e atualssima jurisprudncia, permitindo ao leitor

fazer as devidas transposies do direito desejado ao direito vivenciado.

que, como o prprio autor reconheceu, a ordem jurdica no evolui e

alcana a estabilidade cientfica sem o apoio de uma segura orientao

doutrinria e esta no faltou no campo do Direito das Coisas.

O trabalho fecundo, detalhista, quase artesanal, apresentado pelo autor,

vai conduzindo o leitor, paulatinamente, no mundo dos direitos reais, desde

as noes mais singelas at as mais complexas, desvendando os mistrios e

sutilezas de um ramo do Direito Civil, de nem sempre fcil abordagem. O

perfil especfico deste complexo universo civilista vai se delineando pelas

articulaes lgicas, ticas e fticas, como reconheceu Paulo Nader, num

crescendo, inaltervel, de premissas, raciocnios e concluses, por meio de

atividade criadora das mais fecundas e imantada do mais veemente

humanismo: que, no obstante tratar a matria das coisas, o autor jamais

negligencia a dimenso do Homem e a sua funo de minorar a

materializao inexorvel da sociedade moderna.

A proposta doutrinria e didtica de Paulo Nader, j manifestvel em

obras de flego, que lhe garantiram respeito e admirao no mundo jurdico

nacional, com o incondicional aplauso dos alunos e dos doutos, certamente

est fadada ao sucesso e perenidade, em mais uma manifestao

expressiva do quanto pode a sensibilidade e o conhecimento aliados ao

trabalho srio e rigoroso dos verdadeiros cientistas.

Apraz-me e honra-me, sobremaneira, ser o arauto primeiro deste

volume do Direito das Coisas, convicto de que os elogios aqui

pronunciados sero constantemente reafirmados por esta e pelas geraes

vindouras de operadores do Direito.

Junho de 2005

Eduardo de Oliveira Leite

Doutor e Ps-Doutor em Direito. Professor

Titular na Faculdade de Direito da UFPR e Advogado no Paran.

NOTA DO AUTOR

Estudado cientificamente, o Jus Positum exerce verdadeiro fascnio

sobre o pesquisador, pois o seu objeto retrata interesses bsicos das pessoas

humanas, algo que lhes toca diretamente a sensibilidade. Ao aprofundar a

sua anlise, o jurista depara-se com um quadro incompleto, que exige o seu

esforo exegtico, a fim de depurar as imperfeies das fontes normativas.

que a ordem jurdica no se expe sem impor desafios, conjeturas,

articulaes lgicas, ticas e fticas. Em seu trabalho e sob certo aspecto, o

jurista reconstri o objeto para dar aos documentos legislativos o sentido de

verdadeira ordem jurdica.

O Jus Civile, como parte do Direito Positivo, possui tais predicados.

Seus institutos despertam os juristas, atraindo-lhes a ateno e aguando-

lhes a curiosidade cientfica. Cada sub-ramo do Direito Civil, ao regular

uma parte da realidade social, envolve o pesquisador numa teia particular

de interesses, motivando-o para a definio e o aperfeioamento da ordem

jurdica. Na Parte Geral, o sistema fornece os conceitos estruturais, que

do embasamento ao raciocnio jurdico. As noes de pessoa, bens e fatos

jurdicos se projetam no apenas em toda a extenso do Direito Civil, mas

no ordenamento jurdico como um todo, fornecendo-lhe paradigmas. Como

aferir a regularidade de um contrato, por exemplo, sem a prvia noo de

capacidade e de fatos jurdicos? As Obrigaes, por suas partes geral e

especial, favorecem a circulao das riquezas, pois do ao mundo dos

negcios amplos modelos e frmulas para as mais variadas convenes. A

importncia da famlia estruturada, seja pela solidariedade econmica ou

moral de seus membros e estabilidade emocional que proporciona, seja

pelo seu insubstituvel papel na formao da juventude, d a medida do

significado do Direito de Famlia, que a expresso normativa dos elos

que a compem. Sucesses sub-ramo que basicamente se atrela famlia,

pois, ao cuidar da destinao post mortem do patrimnio, direciona os bens

para os membros da unidade familiar, a par da relativa liberdade dos atos

de ltima vontade.A sucesso patrimonial atua, via de regra, como estmulo

ao trabalho e produo de bens. A importncia das Sucesses est ligada

ao significado dos bens em geral.

Quanto ao Direito das Coisas, a sua relevncia advm do valor das

coisas mveis e imveis em geral. Pelo que estas possuem de bsico, so

indispensveis aos seres humanos. Embora a posse, a propriedade e osjus in

re aliena sejam apenas instrumentos para a realizao dos fins que a pessoa

humana busca alcanar, so valores que a ordem jurdica deve tutelar.

Como os demais sub-ramos do Jus Civile, o Direito das Coisas se originou

em Roma, pela obra dos jurisprudentes e dos pretores, e conserva, ainda, de

um modo geral, os princpios ali cultivados, como se pode inferir do cotejo

das codificaes atuais com o Corpus Juris Civilis.Nestes dois milnios

que os separam, todavia, importante evoluo se operou. O Direito

contemporneo reconhece a dignidade inerente aos seres humanos,

indistintamente; a propriedade, embora compreenda ainda os princpios

do jus utendi, fruendi e abutendi, j no constitui um direito absoluto do

qual o seu titular possa desfrutar ilimitadamente. Avulta de importncia,

neste incio de milnio, a funo social da propriedade. Esta se condiciona

ao bem-estar social. Mecanismos importantes so introduzidos na ordem

jurdica, para evitar que o egocentrismo prevalea nas relaes sociais em

detrimento da fora de trabalho. A usucapio pro labore, a habitacional e

a coletiva so exemplos do novo sentido social da propriedade. Igualmente,

as desapropriaes por interesse social, que objetivam o bem-estar da

coletividade.

A ordem jurdica no evolui e alcana a estabilidade cientfica sem o

apoio de uma segura orientao doutrinria e esta no faltou no campo do

Direito das Coisas. Historicamente vem ocorrendo, tanto no Direito

Comparado quanto em nossa experincia, uma renovao nos quadros

da Juscivilstica. No passado, brilhantes juristas adaptaram os princpios da

cincia ao nosso Direito das Coisas, destacando-se as figuras exponenciais

de Augusto Teixeira de Freitas, Clvis Bevilqua, Lacerda de Almeida,

Lafayette Rodrigues Pereira, Virglio de S Pereira, Ddimo Agapito da

Veiga, J. M. de Carvalho Santos, Eduardo Espnola, Astholfo Rezende,

Tito Fulgncio, entre outros. As lies desses eminentes autores so

imperecveis e no h como dizer as instituies atuais sem a remisso s

suas obras. Seguiram-se as lies inolvidveis de Pontes de Miranda, San

Tiago Dantas, Caio Mrio da Silva Pereira, Orlando Gomes, Washington

de Barros Monteiro, Antnio Chaves, Slvio Rodrigues, Arnoldo Wald e

Darcy Bessone. Uma casta de notveis valores se desponta nesta poca de

reinterpretao do Direito Civil. Tantos so os seus nomes que seria uma

temeridade a sua indicao, pois fatalmente haveria imperdoveis

omisses. Tal fato nos d a certeza de que a atual gerao se desincumbir

no apenas de dizer a ordem jurdica vigente, mas tambm de colaborar

com o seu aprimoramento, acudindo o legislador com oportunas

comunicaes e proposies legislativas, uma vez que doutrina cumpre

igualmente desenvolver uma atividade criadora.

Ao elaborar as presentes lies de Direito das Coisas, procuramos no

apenas dizer as instituies vigentes, mas contribuir, ainda, com a anlise

crtica, apontando falhas e inadaptaes de

natureza lgica,ftica e axiolgica, das regras ou princpios consagrados

pelo Cdigo Reale. A nossa ateno esteve voltada, igualmente, para a

tcnica legislativa adotada, na qual, no raro, se constatam impropriedades.

As incorrees que o novo Cdex apresenta no impedem o

reconhecimento de que houve, com ele, a superao de muitos problemas e

dificuldades anteriormente existentes. O fato que as codificaes, por

maior esmero cientfico e tcnico de seus artfices, no so suscetveis de

perfeio, mas de aperfeioamento. Em nossa experincia e no Direito

Comparado!

Aos Professores Eduardo de Oliveira Leite e Almir de Oliveira, que

escreveram, respectivamente, o prefcio e a matria de quarta capa, o

agradecimento especial do autor. So dois nomes que se impem nas letras

jurdicas nacionais, merc de sua produo cientfica e fecunda

participao em congressos, em que se discute a metodologia do ensino

jurdico e traam-se os rumos da Cincia do Direito.

INTRODUO AO DIREITO DAS COISAS

INTRODUO AO DIREITO DAS COISAS

Sumrio: 1. Consideraes prvias. 2. Terminologia, conceito e objeto do Direito das Coisas. 3. Noo de direito real. 4. Classificao e caracteres dos direitos reais. 5. Paralelo entre direitos reais e obrigacionais. 6. Os direitos reais no Direito Internacional Privado. 7. Aes reais. 8. Direito real e obrigao propter rem.

1.CONSIDERAES PRVIAS

A pessoa humana, ser imperfeito que , depende do reino da natureza e

do mundo da cultura para lograr a sobrevivncia e realizar o

desenvolvimento de suas potncias ativas. Em seu atuar e fazer, necessita

de exercer o poder sobre as coisas que lhe so essenciais, como a

indumentria, os alimentos, a habitao, os instrumentos de trabalho. Como

a sua vida desenrola-se em sociedade, onde concorre com pessoas

animadas por iguais interesses, indispensvel o surgimento de regras

bsicas sobre a posse, propriedade e relaes anlogas, alm de princpios

gerais de Direito. A justificativa do Direito das Coisas est ligada

carncias primrias do ser humano.1 De acordo com J. W. Hedemann, o

Direito das Coisas serve dominao dos bens terrenos, sem a qual a vida

do homem impossvel. medida que o ser humano evolui

culturalmente,o Direito das Coisas se refina, convertendo-se em objeto de

estudos cientficos e de uma frondosa jurisprudncia.2

Afirmar que o Direito das Coisas regula importante matria de ordem

social redundncia, verdadeiro trusmo, pois o Jus Positum cuida

exclusivamente de questes relevantes, seja para prevenir ou solucionar

conflitos interpessoais. Ocorre, porm, que esta ramificao do Direito

Civil possui por ncleo a posse, propriedade e os direitos reais sobre

coisas alheias, em torno dos quais agigantam-se os interesses e na

proporo dos diferentes graus do capitalismo vigente.

O Direito das Coisas domnio do Direito Civil que se mostra

receptivo mudanas culturais, especialmente s que se operam na esfera

poltico-ideolgica, e revela um coeficiente de princpios e regras de carter

nacional.3 Seu campo legislativo marcado por normas de ordem pblica,

que se sobrepem aos interesses particulares. Lacerda de Almeida, aps

empreender uma pesquisa aprofundada nesta provncia do conhecimento

jurdico, confessou o quanto se surpreendeu com o carter evolutivo do

Direito das Coisas. Parecia-lhe, anteriormente, que este sub-ramo

constitusse a sede das foras conservadoras na dinmica geral do

Direito, a parte mais refratria transformaes e ao progresso, a mais

acentuadamente histrica... Reconheceu o seu equvoco, diante

da preponderncia cada vez maior do interesse pblico sobre o interesse

particular no Direito Privado, os progressos do socialismo do Estado...,

alm de registrar o alargamento do Direito das Coisas, ao aambarcar

matrias ento consideradas do mbito do Direito das Obrigaes.4 E o

depoimento do emrito civilista clssico foi h um sculo, quando a

histria ainda reservava uma grande projeo do interesse coletivo na

esfera da propriedade privada!

Ludovico Barassi aponta o exerccio efetivo do direito real como ato

discricionrio do titular, uma vez que o direito subjetivo o senhorio da

vontade.5 Realmente no h norma que imponha o uso e o gozo, por

exemplo, da propriedade, mas a inrcia do seu titular pode trazer-lhe

resultado negativo, especialmente em face da valorizao crescente do

princpio da funo social da propriedade. Conforme as peculiaridades do

caso concreto, o titular sujeita-se usucapio em menor prazo e ao

processo desapropriatrio.

Alguns autores julgam o Direito das Obrigaes conservador em seus

princpios superiores, alm de apresentar uma tendncia universalizao.

Aquela caracterstica era levada em considerao no paralelo que se fazia

com o Direito das Coisas, pois os seus institutos eram dominados pelo

princpio da autonomia da vontade. Hodiernamente, o Direito das

Obrigaes rene um acervo de regras cogentes, que fixa limite s

convenes. Os princpios da funo social do contrato e boa-f

objetiva, somados aos balizamentos doCdigo de Defesa do Consumidor,

submetem as relaes obrigacionais normas de ordem pblica. De certo

modo, parte dos direitos obrigacionais conduz formao de direitos reais,

como ocorre na compra e venda. Ao firmar o contrato, o vendedor se

obriga a transferir a propriedade ao comprador, o que se efetiva com a

tradio. No h como se quantificar o carter dinmico do Direito das

Coisas, comparativamente ao do Direito das Obrigaes. Ambos esto

abertos modernidade, seja para alcanar o aperfeioamento cientfico ou

abrigar o novo sentido de justia, mais social e humana.

A funo social da propriedade,6 reconhecida no plano

constitucional,7 direciona o legislador para adaptar o instituto s condies

econmicas do momento histrico, movendo-se no apenas pela justia

comutativa, mas sensvel aos imperativos da justia social. A realidade

nacional cria especiais desafios. Os grandes centros urbanos esto cercados

por habitaes precrias em todos os sentidos, ao mesmo tempo em que

aumenta a reivindicao de terra por grupos politicamente organizados,

visando a obter condies de trabalho no campo e moradia familiar. A

questo social gera a chamada contracultura, que se coloca antagnica

aoDireito Oficial. Diante de um quadro como este, natural que o Direito

das Coisas deste incio de milnio no conserve os paradigmas que deram

sustentao ao Cdigo Civil de 1916, o qual retratou uma sociedade agrria

dominada pela filosofia individualista. O Cdigo Bevilqua,8 pelo art. 524,

assimilou a orientao romana de propriedade: Ius utendi, fruendi et

abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur.9 O atual, embora transcreva

o caput do citado artigo, pelos pargrafos do art. 1.228 se abre

modernidade, condicionando o exerccio do direito de propriedade aos

mltiplos valores essenciais vida, ao progresso e cultura, como

oequilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico. O Cdigo Reale

no chegou a adotar a filosofiacoletivista, mas um transpersonalismo, que

visa a conciliar os valores individuais e os coletivos, dando preeminncia a

um ou a outro de acordo com a situao prevista. Consoante a Exposio

de Motivos, pertinente ao Direito das Coisas, foi possvel satisfazer aos

superiores interesses coletivos com salvaguarda dos direitos individuais.10

2.TERMINOLOGIA, CONCEITO E OBJETO DO

DIREITO DAS COISAS

2.1.Terminologia

No mbito doutrinrio, dividem-se as preferncias sobre a

nomenclatura da ramificao civilista. Alguns a denominam Direito das

Coisas, enquanto outros a designam por Direitos Reais. Tanto o Cdigo

Civil de 1916 quanto o de 2002 optaram pelo primeiro nomen iuris.11 A

expresso Direito das Coisas mais abrangente, uma vez que a posse no

se acha catalogada entre os direitos reais, embora a matria envolva

dissdio doutrinrio. Para alguns constitui puro e simples direito real e para

outros seria um direito real provisrio.12 Acresce, ainda, que a

palavra direito, colocada no plural, via de regra meno aos direitos

subjetivos, sendo certo que a denominao deve ser pertinente ao jus

norma agendi. Por outro lado, Carlos Alberto da Mota Pinto, embora

considerando sinnimas as expresses, aponta uma impropriedade

em Direito das Coisas, pois dentro de uma rigorosa viso lgica deveria ser

o estatuto das coisas, ou seja, o conjunto de regras que dispe sobre o

conceito, espcies e outras noes ligadas s coisas.13 Tendo em vista a

equivalncia das expresses, acompanhamos a terminologia do Cdigo

Civil de 2002. A frmula legislativa, no sendo inconveniente, deve ser

prestigiada pela doutrina, a fim de se alcanar a padronizao da linguagem

jurdica.14

2.2.Conceito e objeto

O Direito das Coisas a parte do Direito Civil que regula os poderes da

pessoa sobre bens materiais mveis e imveis e imateriais. Tais poderes

envolvem a submisso do objeto e a capacidade de produzir efeitos

jurdicos. Exemplificando com o direito de propriedade, o Direito das

Coisas confere ao titular do direito subjetivo a possibilidade de uso, gozo e

disposio do bem, com excluso de outrem e nos limites da lei. Para

Massimo Bianca, poder jurdico a capacidade do sujeito de produzir

determinados efeitos jurdicos.15 Na realidade o poder jurdico no se

restringe produo de resultados jurdicos, como o de alienao da coisa,

mas tambm o de uso e gozo, alm do exerccio da pretenso, que a

possibilidade de exigir de terceiros, judicialmente, a tutela de um direito. O

possuidor, vtima de esbulho, pode no apenas requerer judicialmente a

eficcia de seus direitos, como reagir incontinenti, manu militari, a fim de

impedir a consumao do ato. O Direito das Coisas dispe basicamente

sobre os chamados direitos reais, entre os quais destaca-se o direito de

propriedade.

No pacfico o entendimento que estende o objeto do Direito das

Coisas aos bens imateriais ou incorpreos. Alguns autores identificam

a propriedade literria, cientfica e artstica com os direitos de

personalidade. O Cdigo Civil austraco, de 1811, estabeleceu

que propriedade de uma pessoa se chama tudo o que lhe pertence, todas

suas coisas corporais e incorporais. Os direitos autorais, durante a

vigncia do Cdigo Bevilqua, foram descodificados e hoje so objeto da

Lei n 9.610, de 19.02.1998. Em realidade, nos direitos autorais devemos

distinguir os direitos morais, que so o elo irrenuncivel, no transmissvel,

fora de comrcio, existente entre o autor e a sua produo, e os direitos

patrimoniais,16 que so passveis de comercializao.17 A citada Lei n

9.610/98, pelo art. 3, considera esses direitos patrimoniais bens mveis,

para efeitos legais.

A fim de situar e dar compreenso rea de estudo, impe-se a

definio de alguns conceitos bsicos. A matria em questo no se

apresenta uniforme no campo doutrinrio. Bem, em sentido filosfico,

tudo o que promove a pessoa em sentido integral e integrado.18 Abrange o

campo da matria e do esprito. Os alimentosconstituem um bem, pois

induzem a sobrevivncia; a paz um bem inestimvel para a humanidade,

pois permite o exerccio do direito vida e o de liberdade; o dio valor

negativo, um desvalor, dado que aniquila as relaes e no promove a

pessoa. H quem atribua maior abrangncia ao sentido filosfico, como

Demolombe, para quem a palavra compreende tudo o que pode

proporcionar ao homem uma satisfao qualquer, moral ou

material.19 Pensamos que no plano filosfico o bem deve estar,

necessariamente, harmnico Moral, pois seu valor especfico.

Em sentido jurdico, bem qualquer ser, material ou imaterial, objeto

de proteo jurdica. Ao indagar o sentido jurdico da palavra bem,

Demolombe responde: Sob a palavra bens, na linguagem dos

jurisconsultos, designam-se as coisas suscetveis de proporcionarem ao

homem uma utilidade exclusiva e de tornar-se objeto do direito de

propriedade. Quanto ao vocbulo coisa, o membro da Escola da Exegese

atribui conotao ampla: comprend tout ce qui existe, alcanando no

apenas os seres passveis de apropriao, mas tudo que se encontra no

mundo natural, como o sol, o ar, o mar etc. A coisa seria o gnero e o bem,

a espcie.20

As coisas constituem bem jurdico, desde que suscetveis de

apropriao, o que significa controle, dominao, e apresentem contedo

econmico. Este pressupe existncia limitada, o que no ocorre, por

exemplo, com a luz do sol, as guas do oceano, o ar atmosfrico. Enquanto

os bens podem ser corpreos ou incorpreos, as coisas se compem apenas

de matria. Massimo Bianca conclui neste sentido: ... bens so todas as

entidades fsicas ou ideais, idneas para constituir em geral objeto de

direito, enquanto as coisas so bens corporais.21 Coisas corporais, no

sentido romano, eram identificadas como quae tangi possunt, ou seja,

desde que alcanveis pelos sentidos humanos. Tal noo, ao ver de

Roberto de Ruggiero, ainda pode ser considerada, desde que

por tangibilidade se admita inclusive a matria de consistncia etrea,

como o gs, a eletricidade e a radioatividade.22

Na sntese de Alberto Trabucchi, se direito tutela de interesses, ser

a aptido das coisas para satisfazer um interesse humano... o que qualifica

a mesma coisa como bem, isto , como objeto da tutela

jurdica.23 Classificam-se as coisas em objetos naturais e culturais. Os

primeiros so os fornecidos pela natureza, como os peixes, frutos, animais.

Os objetos culturais resultam da experincia, da atividade da pessoa, como

o livro, a casa, o computador. Nos exemplos citados, o suporte material

fornecido pela natureza.

De acordo com a sistematizao do Cdigo Civil, a teoria geral dos

bens configura o Livro II, da Parte Geral, razo pela qual foi objeto de

estudo no primeiro volume deste Curso de Direito Civil. Tivemos a

oportunidade de assinalar o acerto do legislador ptrio, uma vez que a

matria no pertinente apenas ao Direito das Coisas, mas de interesse

amplo, atingindo reas jurdicas de contedo econmico.

3.NOO DE DIREITO REAL

3.1.Ad rubricam

A expresso direito real (jus in re) inexistiu no Direito Romano

clssico, sendo atribuda aos glosadores, na Idade Mdia. Ulpiano utilizou-

se da terminologia personales actiones como referncia s aes ligadas

aos direitos obrigacionais. No obstante, o Direito Romano distinguiu os

direitos reais dos obrigacionais, tanto pelos critrios de criao quanto

pelos de transmisso.24 O termo direito real pode ser

considerado objetiva ousubjetivamente. Sob o primeiro aspecto, equivale

terminologia Direito das Coisas, correspondendo ao conjunto de normas

que organiza os institutos da posse, propriedade e direitos sobre a coisa

alheia (jura in re aliena). Subjetivamente considerado, direito real o

poder jurdico da pessoa sobre a coisa, independente de intermedirio,

tendo a coletividade como sujeito passivo da relao. Direito real por

excelncia o depropriedade, pois consiste no amplo domnio do titular

sobre a coisa, dele derivando os demais direitos reais. Alguns autores

tomam o vocbulo propriedade como sinnimo de domnio, enquanto a

maior parte reserva este ltimo apenas para os bens incorpreos.25 Com

apoio na lio de S Pereira, o civilista Carvalho Santos esclarece que a

palavra domnio geralmente empregada em sentido subjetivo e como

referncia ao poder de atuar sobre a coisa, enquanto o

vocbulo propriedade seria mais utilizado em sentido objetivo e como

exteriorizao desse poder no vincular a coisa pessoa.26

Como todo direito subjetivo, o direito real se origina de um fato

jurdico nico. No possvel a sua criao por mais de uma causa jurdica,

como preleciona Von Thur. Se duas causas se apresentam, apenas uma

alcana eficcia real. Caso o titular de um direito de propriedade tenha a

seu favor, alm da tradio da coisa, a usucapio, o seu direito nasceu

apenas de um deles. Diz o eminente jurista alemo: ... ou o proprietrio

adquiriu a coisa imediatamente, por efeito da tradio, e ento no se

produziu a usucapio; ou a tradio no teve tal efeito e ento a

propriedade foi adquirida por usucapio. Von Thur, com fulcro no art.

1.239 do BGB, acusa uma nica exceo: a compra, pelo proprietrio, da

coisa empenhada. A hiptese retrata efetivamente duas causas, mas a

ocorrncia da segunda exclui a eficcia da primeira: Quando o credor

pignoratcio adjudica a coisa ao proprietrio, este perde o seu direito

anterior e adquire como qualquer terceiro uma propriedade nova.27 A

rigor, no se trata de exceo, pois os ttulos de domnio no se acumulam,

sucedem-se.

O conceito mais amplo de direito real (jus in re) alcanado na anlise

de sua relao jurdica e no paralelo com o direito obrigacional (jus ad

rem), tambm designado pessoal28 ou de crdito. Ambos apresentam

contedo patrimonial, mas, como destaca Carlos Alberto da Mota Pinto,

enquanto o direito obrigacional promove a mobilidade do circuito

econmico, como no contrato de compra e venda, o direito real

desempenha um papel oposto: disciplina a esttica patrimonial, ao definir

os poderes do titular do direito. Para o jurista portugus, pode dizer-se que

os direitos reais so relaes de manuteno e defesa do statu quo e no,

ao contrrio das obrigaes, direitos de prestao....29 Em relao ao

direito de crdito, mais simples a identificao de um direito real, pois

basta a indicao da coisa e sua titularidade, enquanto o de crdito requer

ainda a individuao do sujeito passivo.30

Embora haja controvrsia no mbito doutrinrio, prevalece a opinio de

que os direitos reais so numerus clausus, no existindo fora do elenco

reconhecido pelo ordenamento jurdico. o princpio

da tipicidade oulegalidade dos direitos reais. Os particulares no podem,

assim, criar outros tipos de direitos reais. No Direito ptrio insustentvel

a tese oposta numerus apertus , que toma a relao legal apenas como

enumerativa ou exemplificativa.31 Antes de discrimin-los, o art. 1.225 do

Cdigo Civil peremptrio em sua redao:So direitos reais:....32 O

princpio da legalidade foi consagrado, explicitamente, pelo Cdigo Civil

peruano: Artculo 881. Son derechos reales los regulados en este Libro y

otras leyes. Em contrapartida, o elenco dos direitos obrigacionais

ilimitado. Ao lado dos contratos tpicos, por exemplo, h os atpicos,

desenvolvidos por iniciativa das partes e nos limites da lei. A opo pelo

princpio da legalidade ou numerus clausus no se faz por simples acaso,

mas por motivos de ordem pblica. Como Anbal Torres Vsquez ressalta,

com a limitao as legislaes pretendem evitar que se creen

vinculaciones que impidan la circulacin de los bienes por largo tiempo

sin que generen riqueza o que se retorne a la forma feudal de organizacin

de la propiedad.33 No Direito Romano, os direitos reais limitados

subordinavam-se aoprincpio da tipicidade, no podendo os interessados

criar outros modelos alm dos previstos no ordenamento: enfiteuse,

superfcie, servides, direitos de garantia.34

Em uma relao jurdica h sempre o direito subjetivo, cujo titular

denominado sujeito ativo, o dever jurdico, ao qual se liga o sujeito

passivo e o objeto, sobre o qual recai o poder do sujeito ativo. O objeto

sempre uma coisa ou um fato. No direito obrigacional, o objeto se compe

de um fato e a doutrina pacfica no sentido de conceber o vnculo entre

pessoas: o sujeito ativo o credor (reus credendi) e o passivo (reus

debendi), o devedor. O poder do sujeito ativo no recai diretamente sobre a

coisa, mas em face de algum determinado ou determinvel e do qual se

exige um fato. Esse direito prev uma prestao de dar, fazer ouno

fazer. No direito real h um poder sobre a coisa exercido diretamente pelo

titular, sem a mediao de algum. Embora prevalea o entendimento de

que nele a relao se opera tambm apenas entre pessoas, h, contudo,

divergncias doutrinrias.

3.2.Teoria clssica ou romana

Para os adeptos desta concepo, no direito real existe uma relao

direta e imediata entre o sujeito e o objeto do direito. Compete s leis

estabelecer o elenco das faculdades de que o sujeito se acha investido em

relao s coisas. As atitudes, por exemplo, que o usufruturio de um

imvel pode ter so dimensionadas pelo ordenamento jurdico. De acordo

com a teoria, inexiste um vnculo que ligue o titular a outra pessoa. A teoria

se funda na distino romana entre a actio in rem e a actio in personam.

Nas aes reais (actio in rem) o nome do demandado no figurava

na intentio, uma vez que se concebia a relao entre o titular e a coisa,

enquanto nas pessoais (actio in personam), a ao era ajuizada em face de

determinada pessoa. Em sua definio, Baudry-Lacantinerie bem sintetizou

a orientao da teoria clssica: O direito real o que temos direta e

imediatamente sobre uma coisa... A coisa se encontra submissa

diretamente ao e vontade de uma pessoa. A seguir o jurista francs

discrimina os dois elementos do direito real: 1 Une personne, sujet actif

du droit, titulaire du droit, par exemple le propritaire dans le droit de

propriet; 2 Une chose objet du droit.35 Entre ns, de forma direta e em

termos francos, Clvis Bevilqua sustentou a teoria: Basta-me afirmar

que a relao entre a pessoa e a coisa manifesta e irrecusvel, para

quem no se deixe dominar por preconceitos....36

Modernamente a teoria ainda atrai adeptos, embora em minoria,

figurando Massimo Bianca entre os seus seguidores na

atualidade: Direitos reais so os direitos que nos conferem um poder

imediato e absoluto sobre uma coisa.37 Como observa Marcel Planiol, esta

concepo exclui da relao jurdica um elemento que lhe essencial: o

sujeito passivo.38

3.3.Teoria personalista

Para os seus defensores, o direito real apresenta uma relao jurdica

entre o seu titular e a coletividade, portadora do dever jurdico. Se o direito

real de propriedade, no polo passivo da relao e com deveres omissivos

estariam todas as pessoas, indeterminadamente. No haveria, destarte, uma

relao jurdica entre o titular do direito e a coisa. Esta seria apenas o

objeto sobre o qual o titular exerceria o seu poder. A teoria personalista

surgiu ao final do sc. XIX, na doutrina do Sistema Continental de

Direito, e exposta, entre outros autores, por Windscheid, na Alemanha, e

Planiol, na Frana.39 O direito real apresenta efetividade erga omnes, ou

seja, contra todas as pessoas, da dizer-se que ele absoluto. A teoria

personalista coloca em destaque o lado externo do direito real, que a

relao do sujeito ativo com todos aqueles que tm o dever jurdico

negativo, isto , a coletividade. Deixa, todavia, de colocar em destaque o

lado interno, que o poder direto e imediato do sujeito ativo sobre o objeto.

Quem teria dado as condies para o surgimento da teoria personalista, na

opinio de Pontes de Miranda, seria Savigny, ao excluir, em seus estudos

sobre as relaes jurdicas, a possibilidade de um vnculo entre pessoa e

coisa.40

A doutrina que se contrape teoria clssica, na anlise de Luiz da

Cunha Gonalves, uma concepomonista, que se divide em correntes

personalistas e objetivistas, todas eliminando a dualidade direitos

reais eobrigacionais. Enquanto para as primeiras todas as relaes

patrimoniais configuram direitos reais, para as segundas s haveria direitos

obrigacionais.41

3.4.Teoria ecltica

Atuando como verdadeira sntese da dialtica hegeliana, a teoria

ecltica se apresenta como frmula conciliadora das correntes que se

contrapem. Seus expositores tomam por lado interno do direito real o

ncleo da teoria clssica poder imediato e direto sobre a coisa e como

lado externo o ncleo da teoria personalista oponibilidade erga omnes,

sustentando a tese de que a imediatidade deriva do carter

absolutoou oponibilidade contra todos.42 Atualmente, esta a teoria

predominante entre os juristas.43 A identificao do direito real apenas pela

composio do polo passivo, formado pela universalidade de pessoas,

insuficiente, pois esta caracterstica comum aos direitos subjetivos

absolutos. A face externa do direito real apenas parte de sua estrutura, que

se compe ainda do poder direto e imediato que o sujeito ativo detm sobre

a coisa.

4.CLASSIFICAO E CARACTERES DOS DIREITOS

REAIS

4.1.Classificao

Em razo de sua diversidade tipolgica, os direitos reais so

classificados, doutrinariamente, segundo critrios no uniformes e que se

justificam na medida em que favorecem a compreenso da categoria

jurdica e sua aplicabilidade.

Quanto amplitude de poderes concentrados, o direito real pode

ser pleno ou limitado. A primeira classe (in re potestas plena) integrada

pela propriedade, cujo direito confere ao seu titular o poder de usar, gozar

e dispor da coisa, com excluso de outrem e nos limites da lei. O conceito

da outra classe deriva de uma comparao entre algumas modalidades de

direitos reais com o de propriedade. Afora este, os direitos reais so

limitados, pois no outorgam aos seus respectivos titulares a extensa gama

de poderes que se irradiam do direito de propriedade. Estes direitos

possuem por objeto a coisa alheia. luz do Direito ptrio, consoante o art.

1.225 do Cdex, so direitos reais limitados: a superfcie, as servides, o

usufruto, o uso, a habitao, o direito do promitente comprador do

imvel,44 o penhor, a hipoteca e a anticrese. O critrio distintivo se explica,

ainda, segundo Tupinamb M. C. do Nascimento, pelo fato de a

propriedade ser perptua, pois nem a morte de seu titular extingue o direito

real, que se transmite, imediatamente, aos sucessores, enquanto os demais

direitos reais so temporrios.45

Considerando-se a titularidade do objeto, o direito pode recair sobre a

coisa prpria (jus in re propria) ou alheia (jus in re aliena). No primeiro

caso, temos o direito de propriedade e, nos direitos reais sobre a coisa

alheia, os direitos de fruio e os direitos de garantia. Os de fruio

habilitam o seu titular a tirar proveito direto e imediato do objeto,

beneficiando-se de sua utilidade funcional ou serventia. So eles: a

superfcie, as servides, o usufruto, o uso, a habitao. Os direitos reais de

garantia, que incidem naturalmente sobre a coisa alheia, so: o penhor, a

hipoteca, a anticrese. Existem apenas onde houver dvida e visam a

garantir o credor. Embora a classificao dos direitos reais de garantia

esteja assente na doutrina, j houve quem a contestasse. Na opinio de Jos

Tavares, para que a hipoteca fosse considerada direito real seria necessrio

que tivesse existncia autnoma, prpria, como no sistema germano-suo;

no sistema latino, em que se apresenta inteiramente dependente do crdito,

constitui, ao lado do penhor, meros acessrios dum direito de

crdito.46 Quem mais se ops classificao da hipoteca como direito real

foi o jurista francs Marcad, que a considerava tanto um jus ad rem

direito a uma prestao quanto um jus in rem, ou seja, um direito sobre a

coisa, no contra uma pessoa.47

Sob o ngulo da autonomia, o direito real pode

ser principal ou acessrio. O primeiro existe por si, como o direito de

propriedade, o usufruto, enquanto o segundo necessariamente se atrela a

uma relao obrigacional. Constitui, no dizer de Arnoldo Medeiros da

Fonseca, uma afetao de um bem determinado segurana do

credor.48 Direitos reais acessrios so, portanto, os direitos reais de

garantia: penhor, hipoteca, anticrese. No dizer de Mazeaud e

Mazeaud, eles reforam a situao do credor, permitindo-lhe ser pago.49

Uma outra classificao que apresenta implicaes prticas a que

distingue os direitos reais emmobilirios e imobilirios, segundo incidam

sobre coisas mveis ou imveis. Os arts. 1.226 e 1.227 do Cdigo Civil

dispem, respectivamente, sobre a forma de aquisio dos direitos reais

mobilirios e imobilirios.

4.2.Caracteres

Entre os traos distintivos dos direitos reais, figuram:

4.2.1.Tipicidade

Para que um direito se qualifique como real, indispensvel que figure

no elenco legal dos direitos reais. a conditio si ne qua non. Sem a

tipicidade, poder-se- ter direito, no um direito real. A prescrio do

citado art. 1.225 do Cdex no inibe o surgimento, na legislao

extravagante, de outros direitos reais. Entendo ainda que estes podem

emergir, mais amplamente, da ordem jurdica como um todo, desde que se

d determinada categoria o tratamento especfico dos direitos reais. O que

o princpio da tipicidade veda a criao de um direito real pelos

particulares, na gesto de seus interesses e com fulcro na autonomia da

vontade.

4.2.2.Oponibilidade erga omnes

Os direitos reais apresentam carter absoluto, erga omnes, pois valem

contra todas as pessoas. Em relao a eles a coletividade possui dever

negativo ou omissivo, devendo respeit-los na forma da lei. Tal

caracterstica, contudo, no exclusiva dos direitos reais, porm comum

aos direitos absolutos, como os direitos da personalidade.

4.2.3.Direito de sequela

O direito real acompanha a coisa, aderindo-a, independentemente de

onde se encontre e de quem a possua. Se o direito for de garantia, a coisa

poder mudar de proprietrio sem qualquer prejuzo para o credor, uma vez

que o nus real segue o objeto. Da o carter de aderncia,

de ambulatoriedade do direito real. A sequela o poder de que se acha

investido o titular do direito real de o fazer prevalecer em todos os lugares.

Seu direito contra todos (ubi res mea invenio, ibi vindico). A sequela,

ou jus persequendi, uma consequncia da oponibilidade erga omnes.50

vista do sistema jurdico italiano, Pietro Perlingieri no reconhece no

direito de sequela uma caracterstica exclusiva dos direitos reais, pois

estaria presente tambm na esfera dos direitos relativos, exemplificando

com a relao locatcia. No obstante a transferncia da titularidade da

coisa locada, o inquilino mantm os seus direitos em face do novo

senhorio.51

4.2.4.Publicidade

Como nos direitos reais a coletividade participa do polo passivo da

relao, cabendo-lhe o dever negativo, natural que o conhecimento da

existncia e titularidade daquele direito lhe seja acessvel. Tratando-se de

coisa imvel, a regra geral que o direito se adquire mediante registro em

Cartrio de Registro de Imveis. A qualquer pessoa, portanto, dado saber

a identidade do titular de um direito real imobilirio, bem como se inteirar

da existncia de qualquer nus real sobre a coisa imvel. Relativamente aos

mveis, a aquisio se opera com a tradio, mas em favor do possuidor

existe a presuno juris tantum de domnio.

4.2.5.Preferncia

Pertinente aos direitos reais de garantia, a preferncia consiste na

prioridade que desfruta o titular em relao aos credores simples ou

quirografrios, para o recebimento de seu crdito com os recursos gerados

pela coisa gravada. Messineo se refere hierarquia de poderes,

prevalecendo os que emanam de um direito real, que vencem, assim, os

derivados de um direito de crdito.52

4.2.6.Princpios da elasticidade e da

consolidao

O primeiro se refere possibilidade de desmembramento dos poderes

contidos no direito de propriedade (uso e gozo). O direito real de

propriedade contm elasticidade, pois comporta o desmembramento dos

poderes que lhe so inerentes. Este princpio atua como causa do princpio

da consolidao, que a possibilidade de reunificao dos direitos

desmembrados. Elasticidade e consolidao atuam como foras

opostas: centrfuga e centrpeta.

5.PARALELO ENTRE DIREITOS REAIS E

OBRIGACIONAIS

O exame em separado dos direitos reais conduz o estudioso,

forosamente, ao paralelo com os direitos obrigacionais e vice-versa.

Assim, no volume II deste Curso de Direito Civil, dedicado s Obrigaes,

cotejamos as duas modalidades de direitos subjetivos patrimoniais e, ao

longo do presente captulo, embora dispersamente, delineamos os

principais pontos distintivos. Com objetivos didticos, sintetizamos alguns

itens do paralelo, no sem antes advertir que as diferenas existem na

generalidade das relaes jurdicas, podendo apresentar-se uma ou outra

exceo, conforme o tipo de direito real ou obrigacional.53 H situaes

fticas que no se identificam, claramente, ao primeiro exame, devendo o

analista considerar a hiptese sob os vrios critrios que distinguem as duas

espcies de direitos subjetivos patrimoniais. O simples uso da coisa, por

exemplo, no suficiente para classific-la como direito real. O direito de

uso de linha telefnica, por exemplo, no configura um direito real, mas

obrigacional, pois no h imediatidade entre o poder do usurio e a coisa.

Entre ambos h a empresa de telefonia, em face da qual o usurio exerce o

seu direito. Inexiste, igualmente, o direito de sequela. Advertimos, ainda,

que a distino entre os direitos reais e os obrigacionais vai alm de

consideraes acadmicas, pois o regime jurdico a que se subordinam

diferenciado, especialmente quanto sua aquisio e transmisso. Os

aspectos destacados a seguir, por outro lado, limitam-se aos principais

pontos de contato e distintivos.

A) Ambos constituem direitos subjetivos patrimoniais. O objeto de sua

relao jurdica de natureza econmica, suscetvel de quantificao

monetria.

B) As relaes jurdicas renem os elementos: sujeito ativo, sujeito

passivo e objeto. Enquanto nos direitos reais o sujeito passivo universal,

composto pela coletividade, nos obrigacionais especfico, determinado ou

determinvel. O dever jurdico que os direitos reais estabelecem negativo,

de absteno, e nos direitos de crdito pode ser positivo

(obrigao de dar ou de fazer) ou negativo (no fazer).

C) Os direitos reais so absolutos, uma vez que se opem erga

omnes (contra todos), e os obrigacionais so relativos, pois exigveis

apenas de quem figure na relao como debitor. Os direitos reais podem ser

exercidos contra qualquer pessoa, embora, conforme o tipo de relao,

algum possa ser diretamente alcanado no momento, como, por exemplo,

o possuidor da coisa alheia.54

D) Enquanto os direitos reais existem numerus clausus, sendo vedada a

criao de tipos inominados, os obrigacionais so numerus apertus,

podendo as partes amoldar o acordo aos seus interesses concretos, criando

contratos inominados ou atpicos, observados os limites da lei.

Considerando-se que o contrato somente obriga as partes, inadmissvel

supor que pudesse criar um direito real, dada a oponibilidade deste a todas

as pessoas.

E) Os direitos reais se extinguem com o perecimento da coisa,

enquanto os obrigacionais, em sua generalidade, permanecem ainda que o

objeto da prestao deixe de existir.

6.OS DIREITOS REAIS NO DIREITO

INTERNACIONAL PRIVADO

As indagaes ligadas ao conflito de leis no espao, relativas aos

direitos reais, esto previstas na Lei de Introduo s normas do Direito

Brasileiro art. 8. A qualificao dos bens e a sua disciplina legal devem

obedecer a lei do pas onde se encontrem. Assim, a lex rei sitae que

define se um determinado bem mvel ou imvel.

Preleciona Roberto Barsotti que em todas as pocas e em quaisquer

sistemas jurdicos... as legislaes adotam o princpio lex rei sitae para a

disciplina dos direitos reais.55 Tratando-se de bem mvel, porm, aplica-se a

lei do domiclio do proprietrio, desde que o bem esteja em poder da

pessoa ou deva ser transportada para outro lugar. Quanto ao objeto em

trnsito, a justificativa, segundo Roberto Barsotti, resulta da dificuldade

de determinar a localizao atual, e sobre o carter casual e temporrio

do contato entre eles e o Estado de passagem.56 Quanto ao penhor, a

legislao aplicvel a do domiclio de quem se encontre na posse da coisa

empenhada. Por fora do comando do citado art. 8, os imveis esto

sujeitos a lex rei sitae.

7.AES REAIS

Os direitos reais so protegidos por um grande elenco de aes reais,

do mesmo modo que a tutela dos direitos pessoais se processa mediante as

aes pessoais. Entre as aes reais, algumas visam a restabelecer ou a

manter a posse, da receberem a designao de aes possessrias, as quais

compreendem as aes de reintegrao de posse, de manuteno de posse e

o interdito proibitrio. A ao real que tem por finalidade o

reconhecimento e tutela da propriedade denomina-se ao reivindicatria.

A proteo judicial aos direitos reais de gozo (usufruto, uso, habitao,

entre outros) no se distingue substancialmente da que dispensada ao

direito de propriedade, pois aqueles direitos se compem de algumas

faculdades compreendidas no poder do proprietrio, conforme anota Ugo

Rocco.57 O autor italiano, que nega uma forma especfica de tutela para

aqueles direitos, aponta-lhes uma peculiaridade: a possibilidade ftica de

uma violao partir do prprio titular do direito de propriedade. Em relao

aos direitos reais de garantia, estes no so passveis de violao e sim os

direitos respectivos de crdito, que so protegidos pelo penhor,

hipoteca ou anticrese.

Uma diferena importante entre as aes reais e as pessoais consiste no

fato de que, satisfeita a obrigao pelo reus debendi, extingue-se o direito

pessoal, enquanto que, operando-se a prestao jurisdicional nas aes

reais, os direitos reais subsistem e suscetveis a novas violaes.

8.DIREITO REAL E OBRIGAO PROPTER REM

Como a prpria terminologia revela, a obrigao propter rem, ou

simplesmente in rem, no constitui direito real, mas obrigao. Existe em

funo do direito real e seu titular (sujeito passivo da relao obrigacional)

o prprio titular do direito real. Diz-se que possui natureza ambulatria

(ambulat cum domino), pois a sua titularidade acompanha a do direito real.

Assim, sempre que a coisa for alienada as obrigaes propter

rem preexistentes transferem-se ao adquirente. Exemplo tpico a

obrigao da taxa condominial, que sempre da responsabilidade do

condmino atual. , tambm, a obrigao que possui o proprietrio de

terreno limtrofe de contribuir, com a metade do custo, para a construo

do muro divisrio. O Superior Tribunal de Justia tem entendido que a

obrigao de demarcar, averbar e restaurar a rea de reserva legal nas

propriedades rurais configura dever jurdico (obrigao ex lege) que se

transfere automaticamente com a mudana do domnio, podendo, em

consequncia, ser imediatamente exigvel do proprietrio atual (AgR no

REsp 2012/0004929-3, DJe 12.03.2014).

Ocorrendo a transferncia da coisa, a obrigao passa ao novo titular. A

obrigao propter rem, no importando a poca de seu fato gerador,

pertence ao atual titular do direito real. Eventual renncia a um direito real

teria o condo de liberar o renunciante da obrigao propter rem? Entendo

que no, em face do princpio de que nenhuma obrigao pode ficar ao

arbtrio exclusivo do devedor.

REVISO DO CAPTULO

Generalidades. Dada a importncia que as coisas mveis e imveis tm na vida das pessoas, so elas objeto de disciplina jurdica, constituindo o Direito das Coisas ou Direitos Reais, parte integrante do Direito Civil. Dada a sua importncia, tambm, para a sociedade em geral, a disciplina contm muitas normas de ordem pblica, embora seja Direito Privado por excelncia. O princpio da funo social da propriedade se afirma cada vez mais no contexto social. O atual Direito das Coisas no se alinha filosofia individualista, norteadora do Cdigo Civil de 1916, elaborado vista de uma sociedade agrria. O atual Cdex visa conciliar os valores individuais e os coletivos.

Terminologia, conceito e objeto do Direito das Coisas. As denominaes Direito das Coisas e Direitos Reais se referem ao

mesmo objeto: a disciplina da posse, da propriedade e dos direitos sobre a coisa alheia. Entre os autores, a preferncia terminolgica varia. Optamos por Direito das Coisas seguindo a orientao do Cdigo revogado e do atual. Podemos definir o Direito das Coisas como o sub-ramo do Direito Civil que regula os poderes da pessoa sobre bens materiais, mveis e imveis, e imateriais. Quanto incluso dos bens imateriais, h divergncia doutrinria. Para alguns, a propriedade literria, cientfica e artstica se identifica com os direitos de personalidade. Os direitos autorais, anteriormente inclusos no Cdigo Civil de 1916, passaram a ser regulados pela Lei n 9.610/98. Tais direitos abrangem um contedo moral e outro, patrimonial. Aquele um vnculo indissolvel entre o autor e a obra, enquanto este passvel de comercializao. Os direitos patrimoniais so considerados, pela lei especfica, bens mveis. Do ponto de vista jurdico, bem qualquer ser, material ou imaterial, protegido pela ordem jurdica. Coisa tudo que existe, seja til ou no ao ser humano. A coisa gnero e o bem, espcie.

Noo de direito real. Objetivamente considerado, o termo direito real equivale ao Direito das Coisas; subjetivamente, o poder jurdico da pessoa sobre a coisa. O direito real, como os direitos subjetivos em geral, nasce de uma causa nica. Na doutrina prevalece o entendimento de que os direitos reais so numerus clausus, pois se limitam aos tipos considerados no ordenamento. o princpio da tipicidade oulegalidade dos direitos reais.

Teorias. Para a teoria clssica ou romana, no direito real h uma relao entre o sujeito do direito e o objeto. Na teoria personalista, a relao sempre entre pessoas: de um lado, o titular do direito real e, de outro, a coletividade com o dever jurdico. Pela teoria ecltica, internamente, o titular possui um poder imediato e direto sobre a coisa; externamente, o direito real se ope coletividade, ou seja, possui oponibilidade erga omnes.

Classificao dos direitos reais. Quanto aos poderes concentrados, o direito real se divide em pleno ou limitado. A primeira modalidade se compe da propriedade, que o direito de usar, gozar e dispor da coisa com excluso de outrem. Diz-se que o direito real limitado quando, comparado com o direito de propriedade, no oferece esse amplo conjunto de poderes que o proprietrio detm. Nesta segunda modalidade, temos: a superfcie, as servides, o usufruto, o uso, a habitao, entre

outras. Sob o aspecto da titularidade do objeto, o direito real pode recair sobre a coisa prpria ou alheia. No primeiro caso, tratado por jus in re propria; no segundo, por jus in re aliena. Naquele, temos o direito de propriedade; no outro, os direitos de fruio (superfcie, servides, usufruto, uso, habitao) e os de garantia (penhor, hipoteca, anticrese). Sob o aspecto da autonomia: principal ou acessrio. Os direitos reais dividem-se, ainda, em mobilirios e imobilirios.

Caracteres. Tipicidade: O direito real pressupe enquadramento em determinado tipo previsto em lei. Leis novas podem criar outras modalidades de direitos reais. Oponibilidade erga omnes: o direito real oponvel a todas as pessoas. Direito de sequela: o direito real acompanha a coisa permanentemente e na posse de quem se encontre. Publicidade: relativamente a bem imvel, a titularidade de um direito real se prova mediante certido do registro imobilirio. Preferncia: o titular de um direito real de garantia possui prioridade ou preferncia para receber o seu crdito em face dos credores simples ou quirografrios. Princpios da elasticidade e da consolidao: o primeiro uma referncia capacidade de desdobramento dos poderes contidos no direito de propriedade (uso e gozo). O segundo consiste na possibilidade da unificao daqueles poderes desmembrados.

Paralelo entre direitos reais e obrigacionais. Entre ambos h pontos em comum e outros distintos. Assim, um e outro existem em relaes jurdicas cujo objeto possui contedo econmico. Na relao obrigacional, o sujeito passivo determinado ou determinvel, enquanto nos direitos reais esse polo ocupado pela coletividade. Os direitos reais so absolutos, pois se impem a todas as pessoas, j os obrigacionais so relativos. Enquanto os reais so numerus clausus, ou seja, existem tipificados, os obrigacionais so numerus apertus, j que comportam modalidades no previstas pelo ordenamento. Quando o objeto de uma relao se extingue, tem-se que o direito real cessa, enquanto o obrigacional, de um modo geral, permanece.

Os direitos reais no Direito Internacional Privado. Relativamente aos direitos reais, havendo conflito de leis no espao quanto natureza do bem, se imvel ou mvel, aplica-se a lei do pas onde o bem se encontre. Quanto aos bens mveis, a disciplina legal deve ser a do pas do domiclio do proprietrio. Em relao ao penhor, a lei a do domiclio de

quem esteja na posse da coisa empenhada. A lei disciplinadora dos imveis a do pas onde se encontrem.

Aes reais. Quando a tutela a posse, a ao denomina-se possessria, dividindo-se em reintegrao de posse, manuteno de posse einterditos possessrios. Quando se tem em mira o reconhecimento e tutela da propriedade, a ao adequada a reivindicatria.

Direito real e obrigao propter rem. Obrigao propter rem ou in rem um nus que recai sobre o titular de um direito real. Assim, havendo mudana de titularidade, automaticamente os nus preexistentes se transferem ao novo titular. Exemplo: as taxas condominiais.

_______________ 1A justificativa do direito de propriedade foi objeto do art. 2.167, do Cdigo Civil portugus, de 1867, criticado por Antunes Varela e Pires de Lima por seu contedo filosfico e impreciso do ponto de vista jurdico. Eis o teor do dispositivo: Diz-se direito de propriedade a faculdade, que o homem tem, de aplicar conservao da sua existncia, e ao melhoramento da sua condio, tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu, e de que, portanto, pode dispor livremente. Em Noes Fundamentais de Direito Civil, 1 ed., Coimbra, Coimbra Editora, Ltda., 1945, vol. II, 60, p. 3. 2Tratado de Derecho Civil Derechos Reales, 1 ed. espanhola, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, vol. II, p. 7. 3Na expresso de Arnoldo Wald, ... o direito das coisas se caracteriza por um colorido profundamente nacional, sendo marcado por sua poca, enquanto o direito obrigacional se afirma pela sua universalidade no tempo e no espao. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito das Coisas, 5 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1985, p. 2. 4Francisco de Paula Lacerda de Almeida, Direito das Coisas, 1 ed., Rio de Janeiro, J. Ribeiro dos Santos Livreiro-Editor, 1908, p. 8. 5Diritti Reali e Possesso, 1 ed., Milano, Dott. A. Giuffr-Editore, 1952, vol. II, p. 1. 6A conscincia em torno da funo social da propriedade no fato contemporneo, embora seja crescente a afirmao do princpio. A ideia advm de Toms de Aquino, quando afirmava que a propriedade era um feudo divino e que ao homem estava reservado no o domnio superior, mas o til. De acordo com Jos Tavares, coube a Augusto Comte a formulao do princpio, e o seu desenvolvimento a Leon Duguit, em sua obra Transformations Gnrales du Droit Priv. Os Princpios Fundamentais do Direito Civil, 2 ed., Coimbra, Coimbra Editora, Ltda., 1929, vol. I, 184, p. 629. 7Sob o Ttulo I, Dos Princpios Fundamentais (art. 5, XXIII), a Constituio Federal estabelece que a propriedade atender a sua funo social. O princpio foi introduzido pela Constituio de 1946 (art. 147) e mantido na de 1967 (art.157) e Emenda n 1, de 1969 (art. 160), cf. anota Caio Mrio da Silva Pereira,Direito Civil Alguns Aspectos da sua Evoluo, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2001, p. 72. 8Na redao de Clvis Bevilqua, segundo depe Orlando Gomes, a definio de propriedade continha a expresso limites legais, suprimida em razo do liberalismo e da estrutura agrria existentes, em uma poca que vigorava a

Constituio de 1891. Escritos Menores, 1 ed., So Paulo, Edio Saraiva, 1981, p. 40. 9Direito de usar, de gozar e de dispor da coisa prpria at onde a razo do direito o permitir. Esta noo oriunda de romanistas da Idade Mdia, pois o Direito Romano no nos legou uma definio do direito de propriedade. 10Anteprojeto de Cdigo Civil, Braslia, Ministrio da Justia, 1972, p. 25. 11Acatando a sugesto do jurista Joel Dias Figueira Jr., o Deputado Ricardo Fiza apresentou projeto (PL 6.960/02) em que prope a substituio da denominao do Livro III da Parte Especial do Cdigo Civil Do Direito das Coisas para Da Posse e dos Direitos Reais. 12Para o eminente jurista portugus Carlos Alberto da Mota Pinto, trata-se de um direito real provisrioPorque os seus efeitos so independentes da circunstncia de se saber quem o titular do direito real sobre a coisa que est na esfera do possuidor. A proteo possessria provisria, porque s atua enquanto no for definitivamente apurado quem o autntico titular do direito real sobre a coisa. Direitos Reais, segundo anotaes efetuadas por lvaro Moreira e Carlos Fraga do curso ministrado nos anos de 1970-71, 1 ed., Coimbra, Livraria Almedina, s/d., 42, p. 128. San Tiago Dantas a considera direito real, pois o direito do possuidor oponvel a qualquer pessoa, tratando-se de um direito absoluto, que no se identifica com os direitos de personalidade. Programa de Direito Civil, revisto e anotado por Jos Gomes de Bezerra Cmara e atualizado por Laerson Mauro, 3 ed., Rio de Janeiro, Editora Rio, 1984, vol. III, p. 20. 13Op. cit., p. 23. 14Entre os cdigos mais novos, o brasileiro (2002) e o portugus (1966) adotam a terminologia Direito das Coisas, enquanto o peruano (1984) optou por Direitos Reais. Os clssicos, em nossa literatura, preferiam a primeira denominao (Lafayette Rodrigues Pereira, Francisco de Paula Lacerda de Almeida, Clvis Bevilqua, San Tiago Dantas), utilizada primeiramente por Savigny (Sachenrecht) e incorporada no famoso BGB. Modernamente, publicam-se obras sob um e outro ttulo. Enquanto, por exemplo, Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira optaram por Direitos Reais, Washington de Barros Monteiro e Slvio Rodrigues adotaram a linguagem do Cdex. Conclusivamente: na prtica, as duas expresses se equivalem. O vocbulo reais, consoante assinala Melhim Namem Chalhub, provm do latim res, rei, que significa coisa. Curso de Direito Civil Direitos Reais, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004,Introduo A, p. 2. C. Massimo Bianca optou pela denominao La Propriet, embora desenvolvendo, com abrangncia, os institutos de Direito das Coisas, em Diritto Civile La Propriet, 1 ed., Milano, Giuffr Editore, 2001, vol. VI. 15Op. cit., vol. VI, 4, p. 5. 16Tal distino tambm feita por Domenico Barbero: Ildiritto dautore ha due aspetti: un aspetto essenzialmente personale, ed uno patrimoniale. Referindo-se ao primeiro, aduz: uno diritto che nasce pel fatto stesso della creazione, e resta inseparabile dal soggetto, perpetuo, inalienabile e imprescrittibile, come un attributo della sua stessa personalit (art. 2.577, 2 comma). Quanto ao aspecto patrimonial, declara o seu carter transfervel. Sistema del Diritto Privato Italiano, 6 ed., Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1962, vol. I, 537, p. 811. 17Ao final do sc. XIX, Pietro Cogliolo registrava que as propriedades literria, artstica e industrial tm sido objeto de vivas disputas, porque a muitos repugnava que se pudesse ter uma qualquer propriedade sobre as ideias. Mas so disputas econmicas e no jurdicas. Quand